Судебное нормотворчество теория вопроса

Проблема признания судебного нормотворчества: дискуссионные вопросы

Анализ исторического развития правотворческой деятельности суда, проведенный в главе 1, указывает на объективный характер причины, заставляющей суд вырабатывать новые правовые положения, коей является проблема неопределенности права. Отсутствие определенности, связанное с существованием таких явлений, как пробельность, неясность и неполнота законодательства и т. п., с одной стороны, и обязанность суда рассмотреть дело даже в отсутствие надлежащей нормы, с другой, послужили основанием для формирования принципа о недопустимости отказа в правосудии. Впервые на законодательном уровне данный принцип получил закрепление во Французском гражданском кодексе (ФГК), принятом в 1804 г. Согласно ст. 4 ФГК судья, который откажется судить под предлогом молчания, неясности или недостаточности закона, может быть преследуем по обвинению в отказе в правосудии. В настоящее время данный принцип получил закрепления в конституциях многих государств, а также в международном праве. В Конституции РФ указанному правилу коррелирует ст. 46, в соответствии с которой каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод в ст. 6 закрепила право каждого на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения. Позднее аналогичное положение было зафиксировано в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.

Вместе с тем единодушное восприятие данной идеи различными правовыми системами мира способствовало обострению другой правовой проблемы, а именно — какими нормами должен руководствоваться суд при разрешении не урегулированных действующим законодательством споров. Швейцария в своем Гражданском кодексе, принятом в 1907 г. и действующем до настоящего времени, в ст. 1 закрепила норму, в соответствии с которой судья при отсутствии закона и обычая должен решать спор на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя господствующей доктрине и традиции. Данный подход вызвал многочисленные споры в юридической науке, так как фактически закрепил право суда создавать в определенных случаях правовые нормы, что шло вразрез с доминирующими взглядами на суд как на орган, осуществляющий исключительно правоприменительную деятельность.

Основные доводы противников признания нормотворческой деятельности суда, сохраняющиеся практически неизменными на протяжении многих лет, обычно сводятся к следующим:

• • непризнание судебного нормотворчества системой континентального права;
• • противоречие принципу разделения властей;
• • опасность произвола судей в случаях предоставления суду нормотворческих полномочий;
• • отсутствие у суда закрепленного законом права осуществлять нормотворчество.

Попробуем проанализировать данные аргументы. Что касается тезиса о неприемлемости системой континентального права судебного нормотворчества, то следует заметить, что категоричность такого подхода в большей степени характерна для юридической науки XIX в. Современная ситуация кардинальным образом изменилась, и в настоящее время, несмотря на сохранение в законодательстве ряда европейских стран формулировок, ограничивающих право суда на создание норм, на практике суды достаточно активно занимаются нормотворчеством¹. Сегодня это уже неопровержимый факт.

Функция «так называемого судоговорения или судебной власти, — писал Ганс Кельзен — основоположник нормативистской школы права, внесшей огромный вклад в развитие правового позитивизма, — не может истолковываться в качестве простого декларирования уже существующего, как это принято в теории — как будто в законе (т.е. в общей норме) уже содержалось готовое право, которое должно быть лишь высказано или найдено через судебное решение. Функция так называемого судоговорения гораздо более конститутивна, она заключается в правотворчестве в собственном смысле этого слова»^[1][2].

Отличительной особенностью современного права является усиление процесса сближения систем континентального и общего права, все активнее высказываются предложения об унификации права. Показательным примером является формирование единого европейского права, распространяющего свое действие на правопорядки, принадлежащие разным правовым семьям. Характеризуя роль судебной практики в романо-германской правовой семье, Р. Давид в своей известной работе «Правовые системы современности» подчеркивает: «Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом… В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы»¹. И далее автор указывает на то, что «судебная практика является в прямом смысле слова источником права»^[3][4]. К аналогичным выводам, критически оцениваемым с позиций советской юридической науки, в свое время пришли В. А. Туманов^[5] и С. Л. Зивс^[6] в процессе исследования буржуазного права.

Выводы современных исследователей, занимающихся данной проблематикой, также подтверждают возрастание значения судебной практики в качестве источника права в странах романо-германской системы^[7]. Так, по утверждению В. И. Лафитского, «конституции, законодательные акты, принимаемые на их основе нормативные правовые акты административных органов, хотя и сохраняют ведущее место в правовом регулировании, не препятствуют все более стремительному развитию нормотворческой практики судов»^[8].

Вместе с тем необходимо отметить, что отношение к судебному нормотворчеству в различных государствах, входящих в романо-германскую правовую семью, неоднозначно. Так, несмотря на отрицательное отношение французской юридической доктрины в целом к нормотворческой функции суда, на практике, напротив, отмечается активная деятельность высших судебных инстанций (Конституционный и Государственный советы, Кассационный суд) в этом направлении^[9]. В ряде европейских государств, чьи правопорядки относятся к континентальной системе, к судебному нормотворчеству относятся весьма благосклонно. Так, например, в Дании феномен создания правовых норм судебной практикой в правовой системе этой страны представляется полностью и однозначно воспринятым без каких-либо общих, а тем более принципиальных споров^[10]. В Италии за судебной практикой признается статус вторичного источника права. Как отмечает в своем диссертационном исследовании Н. Ю. Попов, «итальянской доктрине известно понятие нетипичных источников права. К ним в первую очередь следует отнести решения Конституционного Суда, как те, которые, отменяя противоконституционную норму, „конституируют“ пробел в праве, так и толковательные решения, т.н. толковательные прецеденты. Наибольший интерес вызывает, однако, вопрос об обычной судебной практике как источнике права. Диахронический анализ итальянского законодательства, отчасти сама практика итальянских судов (при исключительно противоречивых позициях доктрины) позволяют сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных (нетипичных) источников. В первую очередь это касается „кассационного прецедента“»¹.

«ГК Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам права»^[11][12].

Справочник Совета Европы по судебным системам европейских стран, характеризуя деятельность судебных органов государств — членов Совета Европы, обращает внимание на нормотворческий характер деятельности высших судебных инстанций отдельных стран, относимых к континентальной правовой системе. Так, например, Верховный суд Венгрии «дает основные направления судебной практики. Его принципиальные решения обязательны для всех судов Венгрии»^[13]. Главной задачей Верховного суда Финляндии «является создание судебных прецедентов, служащих для нижестоящих судов ориентирами в правоприменительной практике»^[14]. Правом создавать прецедентные решения обладают Верховный и Верховный административный суды Швеции^[15].

При этом необходимо заметить, что еще в недалеком прошлом среди доводов отечественных ученых, отвергающих судебное нормотворчество, тезис об отходе от основополагающих принципов континентальной системы права не упоминался вообще, так как презюмировалось существование самостоятельной семьи социалистического права. Вместе с тем многие постулаты и выработанные в советский период подходы, в том числе относящиеся к вопросам формирования источников права, успешно перекочевали в современные учебники по теории государства и права практически без изменений.

Представляется несколько упрощенным и подход к вопросу о несовместимости судебного нормотворчества с принципом разделения властей, признаваемым большинством современных государств. Исторически единственной причиной, породившей этот принцип, явилась необходимость ограничения абсолютной власти монарха, распространявшейся и на законодательную, и на исполнительную, и на судебную сферы деятельности. Первым государством, воплотившим данный принцип в своем законодательстве в достаточно жесткой форме, явились Соединенные Штаты Америки. Согласно Конституции США, принятой в 1787 г., все законодательные полномочия предоставляются Конгрессу (ст. 1), исполнительная власть предоставляется Президенту (ст. 2), а судебная власть — Верховному Суду США и нижестоящим судам, учреждаемым Конгрессом (ст. 3). Важнейшей составляющей принципа разделения властей является механизм сдержек и противовесов, представляющий собой систему взаимодействия трех ветвей власти, способную обеспечивать баланс, равновесие власти, нейтрализовывать возможность усиления (ослабления) каждой из них. Из всего этого следует, что приверженность США, как и других стран общего права, принципу разделения властей не препятствует судебному нормотворчеству, присущему данной правовой системе. Напротив, нормотворческая деятельность суда лишь способствует более эффективной реализации системы сдержек и противовесов на практике.

В качестве одного из важнейших доводов, направленных против судебного нормотворчества, называют опасность судебного произвола, когда судьи смогут произвольно изменять законодательные положения либо не следовать им при вынесении решения. При этом сторонники данного подхода почему-то порой исходят из представлений об абсолютно неограниченных полномочиях судьи в процессе осуществления нормотворческой деятельности. Такой взгляд на судебное нормотворчество абсурден по своей природе. Ничем не ограниченное судебное нормотворчество отсутствует даже в странах общего права по причине широкого распространения в них принципа парламентского верховенства, согласно которому «парламент вправе принимать статуты по любому вопросу; все обязаны принимать его к исполнению по вступлении в силу; никто не вправе отменить статут или приостановить его действие; не подлежит сомнению вопрос о его действительности. Принцип парламентского верховенства подчинил суд статуту»^[16];

Суд никогда не освобождался от обязанности по соблюдению закона. Даже самые радикальные сторонники идеи свободного права (Франсуа Жени, Герман Канторович, Евгений Эрлих), отстаивавшие право суда создавать нормы, не противопоставляли законодателей и судей. Они допускали такое нормотворчество лишь в случаях пробельности закона. Соответственно, при наличии закона, регулирующего спорное правоотношение, суд обязан его применить и истолковать. Однако ситуация меняется, когда закон молчит.

Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что правоположения, вырабатываемые высшими судами, могут быть как результатом толкования, так и результатом нормотворчества.

Следует также иметь в виду, что, когда говорят о судебном нормотворчестве, речь идет о деятельности не судьи как личности, а суда как органа власти. Именно суд, действуя от лица государства, формулирует нормы, необходимость в которых возникает из потребности разрешения споров. Выполнение данной функции осуществляется обычно высшими судами, устанавливающими общеобязательные правила в целях обеспечения единообразия судебной практики. Суд как орган государственной власти является выразителем общегосударственной политики, контроль за реализацией которой он осуществляет своими, характерными только для данной ветви власти средствами.

Из этого следует, что опасность судебного произвола при осуществлении нормотворчества допустима лишь в качестве теоретического предположения, достаточно далекого от реальной действительности. Более того, в российской действительности мы гораздо чаще сталкиваемся с судебным произволом, когда суд по аналогичным делам может вынести противоположные решения, мотивируя это непризнанием российской правовой системой принципа прецедента. С другой стороны, широкое распространение, особенно во внешнеэкономической сфере, приобретает практика рассмотрения российским бизнесом споров в английской юрисдикции, что говорит о наличии у английской правовой системы определенных преимуществ, связанных в том числе и со следованием принципу stare decisis, который делает право более определенным и способствует в большей степени, нежели доктринальные рассуждения, формированию единообразной судебной практики.

Большинство противников судебного нормотворчества высказывают мысль о том, что нормотворчеством могут заниматься лишь органы, уполномоченные законом. Насколько правомерен такой подход? В реальной жизни мы нередко встречаемся с нормами, происхождение которых никак не связано с законодательным наделением создателей этих норм полномочиями. В качестве примера можно назвать все разнообразие норм международного права, обычно-правовые нормы, прецедентные нормы, являющиеся общепризнанным средством правового регулирования в странах общего права. Так, например, английские суды никогда не наделялись законодателем полномочиями по созданию судебных прецедентов, тем не менее нормативность прецедентных норм не ставится под сомнение в этих странах.

В этой связи полагаем, что утверждение об обязательной обусловленности нормотворческой деятельности прямыми законодательными установлениями не совсем верно. Такая позиция могла бы иметь право на жизнь лишь при восприятии права исключительно как совокупности законов. Однако современными правовыми доктринами такой подход опровергается.

Напротив, представляется, что судебное нормотворчество является не только возможным, но и необходимым условием развития права в целом. Именно в процессе осуществления правосудия выявляются вопросы, не урегулированные действующим законодательством. И именно суду в таких случаях необходимо выработать правило, на основании которого он обязан (уже в силу закона) разрешить спор. Будет ли такое правило являться правовой нормой? Дискуссии по этому поводу, идущие уже не первое столетие, позволяют выделить некоторые характерные черты, присущие нормотворческой деятельности суда. Ввиду того, что каждая национальная правовая система имеет свои особенности, представленные выводы будут касаться прежде всего российской правовой системы.

Во-первых, следует отметить, что судебное нормотворчество является прерогативой высших судов. Применительно к Российской Федерации это Верховный Суд РФ и Конституционный Суд РФ. Важнейшей задачей Верховного Суда РФ, вытекающей из положений ст. 126 Конституции РФ и ст. 2 и 5 ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» от 5 февраля 2014 г.¹, является формирование единообразной судебной практики во всей возглавляемой им судебной системе. Реализация этой задачи осуществляется путем выработки положений, имеющих юридически обязательный характер как для судебных органов, так и для всех иных участников урегулированного данным положением правоотношения, так как положение, конкретизирующее норму, регулирующую отношения между физическими, юридическими лицами или органами государства, не может распространять свое действие только в отношении суда. Это в равной мере относится и к конкретизации процессуальных норм, так как участниками процессуальных отношений наряду с судебными органами выступают те же лица. Утверждения отдельных авторов о ненормативности данных положений основаны обычно на умозаключениях, оторванных от реальной действительности. Невозможно не заметить того, что вновь принимаемые постановления Пленума Верховного Суда РФ (а ранее и Пленума ВАС РФ) достаточно часто содержат ссылки о признании утратившими силу ранее принятых постановлений. При этом такие изменения далеко не всегда связаны с изменением законодательства. В качестве примера можно привести постановление Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 37^[17][18], п. 1 которого признает утратившими силу п. 10 и 15 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. № 25. Более того, Верховным Судом признаются утратившими силу даже отдельные положения обзоров судебной практики. Так, в Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2007 г., утвержденный постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 30 мая 2007 г.^[19], включено предложение следующего содержания: «Ответ на аналогичный вопрос, опубликованный в Обзоре судебной практики за IV квартал 2005 года под № 20, считать утратившим силу». Представляется, что указанные изменения вызваны обычно потребностью в еще большей конкретизации либо связаны с устранением определенных ограничений на пути развития новых правоотношений.

На высокую степень обязательности положений, вырабатываемых высшими судами, обращается внимание и при рассмотрении конкретных дел. И свидетельство тому — многочисленные примеры судебной практики последних лет. Так, в определении Верховного Суда РФ от 3 ноября 2015 г. № 305-ЭС15−13 531¹ подтверждается правомерность позиции суда апелляционной инстанции, который в качестве основания вынесения постановления применил разъяснения, содержащиеся в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» и в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2010 № 143 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации». На необходимость руководствоваться правовыми позициями, изложенными в информационных письмах и обзорах судебной практики, указывал ранее и Высший Арбитражный Суд РФ. Очень четкую позицию по вопросу юридической обязательности положений, вырабатываемых высшими судебными органами, изложил Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении № 25пв04 от 23 марта 2005 г.^[19][21], указав, что нарушением единства судебной практики может считаться вынесение определений, противоречащих постановлениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащим разъяснения по вопросам судебной практики; постановлениям Президиума Верховного Суда РФ, определениям Судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии Верховного Суда РФ по конкретным делам, содержащим толкования норм материального и процессуального права; материалам официально опубликованных Верховным Судом РФ обзоров судебной практики и ответов на возникшие у судов вопросы в применении законодательства.

Что касается нижестоящих судов, то они не могут создавать юридически обязывающие положения общего характера, так как это привело бы не к формированию единообразной судебной практики, а к многочисленным противоречиям. Существование противоречивой судебной практики — явление достаточно распространенное. Так, например, Верховный Суд РФ в обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с осуществлением гражданами трудовой деятельности в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26 февраля 2014 г.^[22], обращает внимание на то, что «в судебной практике отсутствует единообразный подход к определению стоимости воздушной перевозки по территории Российской Федерации работника в тех случаях, когда перевозка осуществлялась без посадки в ближайшем к месту пересечения государственной границы Российской Федерации аэропорту, а транспортная организация не выделяет из общей стоимости такой перевозки стоимость перевозки по территории Российской Федерации.

Одни суды принимают в качестве доказательства стоимости перевозки справку транспортной организации о том, через какой ближайший к границе Российской Федерации аэропорт на территории Российской Федерации проходил воздушный перелет (воздушный коридор полета) по маршруту работника к месту отдыха (например, Архангельск — Хургада — Архангельск) и о стоимости такой перевозки по территории Российской Федерации. При этом доводы работников или работодателей о том, что при расчете стоимости перевозки по территории Российской Федерации воздушным транспортом могут применяться значения ортодромических расстояний, не принимаются исходя из того, что в силу п. 2.1 Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве РФ, утвержденного приказом Минтранса России от 2 октября 2000 г. № 110, значения ортодромических расстояний (устанавливаются Главным центром Единой системы организации воздушного движения Российской Федерации и размещаются на сайте ФГУП «Госкорпорация по ОРВД» ГЦ ЕС ОрВД) используются для расчета сборов за аэронавигационное обслуживание на воздушных трассах и не свидетельствуют о стоимости перелета и фактически понесенных гражданином расходах. Данные сборы и тарифы разработаны для предприятий и организаций, оказывающих услуги в сфере аэронавигационного обслуживания, а не для физических лиц, пользующихся услугами воздушных перевозчиков (по материалам обобщения судебной практики Архангельского областного суда).

Другие суды, учитывая, что транспортной организацией не представлены сведения о стоимости перевозки по территории Российской Федерации, принимают за основу расчет стоимости перевозки до границы Российской Федерации, подготовленный с применением значений ортодромических расстояний. Такая практика, например, сложилась в судах Красноярского края, Республики Карелия".

Отсутствие единообразия судебной практики нарушает конституционный принцип равенства лиц перед судом, закрепленный в ст. 19 Конституции РФ, согласно которой все равны перед законом и судом. Из этого следует, что принятие различных решений по аналогичным случаям противоречит указанному положению Конституции РФ. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 31 марта 2015 г. № 6-П^[23], юридическое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы.

Приведенный выше пример из обзора практики от 26 февраля 2014 г. является, на наш взгляд, достаточно убедительным доказательством, подтверждающим вывод о невозможности установления нижестоящими судами каких-либо общеобязательных правил, способных действовать в пределах всей страны.

Достижение единообразия судебной практики возможно лишь в случае осуществления данной функции из одного центра. В настоящее время такая задача возложена Конституцией РФ на Верховный Суд РФ, осуществляющий функцию судебного надзора за деятельностью судов. Существование в недавнем прошлом наряду с Верховным Судом РФ самостоятельного Высшего Арбитражного Суда РФ приводило порой к различным подходам в решении аналогичных ситуаций. Так, например, данные суды заняли абсолютно противоположные позиции при решении вопроса об обязанности работодателей уведомлять налоговые органы о привлечении к трудовой деятельности иностранца, прибывшего в РФ «без приглашения»¹. Такие ситуации не должны иметь место в правовом государстве, к каковым мы себя относим в соответствии со ст. 1 Конституции РФ.

Придание нормативного характера правовым позициям высших судов находит подтверждение во вступивших в законную силу судебных актах, согласно которым на применение правовых позиций высшей судебной инстанции, определяющей смысл нормативного регулирования, распространяются общие принципы действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц. Так, Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 21 января 2010 г. № 1-П указал, что «на применение правовой позиции, сформулированной при толковании норм права в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и определяющей смысл нормативного регулирования, не могут не распространяться общие принципы действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц». Указанного подхода придерживается и Верховный Суд РФ^[24][25]. Все это со всей очевидностью подтверждает присущее правовым позициям высших судов качество нормативности.

Свойства, характерные для норм права, особенно ярко проявляются в отношении правовых позиций Конституционного Суда РФ. В своих постановлениях^[26] Конституционным Судом РФ дано определение нормативного правового акта, под которым понимается акт общего действия, адресованный неопределенному кругу лиц, рассчитанный на многократное применение, который содержит конкретизирующие нормативные предписания, общие правила и является официальным государственным предписанием, обязательным для исполнения. Все названные свойства присущи решениям Конституционного Суда РФ и закрепленным в них правовым позициям. На правовые позиции как на часть решения Конституционного Суда РФ в полной мере распространяются положения ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», в соответствии с которой решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Общий характер правовых позиций, их обязательность для судов, других органов и должностных лиц неоднократно подчеркивались самим Конституционным Судом РФ¹.

Осуществление нормотворческой функции именно высшими судами обусловлено и тем, что только они могут постановлять окончательные решения, не подлежащие отмене, что способствует становлению принципов стабильности и правовой определенности в системе правоотношений.

С другой стороны, судебное нормотворчество не является законодательной деятельностью. И в этом необходимо согласиться с В. С. Нерсесянцем, заявлявшим о том, что суд у нас не законодательствует^[27][28]. Законодательная деятельность заключается в издании представительными и законодательными органами законов, представляющих главный, но не единственный вид источников права. В российском праве отсутствует законодательно закрепленное определение нормы права, однако заслуживает интерес в этой связи определение, использованное Государственной Думой РФ в постановлении ГД ФС РФ от 11 ноября 1996 г. № 781-II ГД «Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации»^[29]. В запросе Государственной Думы РФ, направленном в Конституционный Суд РФ в соответствии с данным постановлением, указано: «В действующем законодательстве пока отсутствует определение понятия „нормативный правовой акт“. Вместе с тем в юридической доктрине принято исходить из того, что нормативный правовой акт — это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм. В свою очередь, под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение».

Современная отечественная теория права унаследовала большинство теоретических конструкций, сложившихся в советский период, в том числе и легистский подход к праву. «С 1917 г., — отмечает В. В. Ершов, — и, по существу, по настоящее время в России преобладает легизм, который практически „все“ право сводит к закону (законодательству), важнейший, определяющий признак которого не соответствие экономическим отношениям (объективность), а все-таки классово-волевой характер»¹.

Указанное выше постановление Государственной Думы РФ является ярким примером восприятия доктрины, господствовавшей в социалистическом праве. К сожалению, данная тенденция сохраняется и сегодня. Это подтверждается, в частности, фактом издания Министерством юстиции РФ Приказа от 4 мая 2007 г. № 88, утвердившего разъяснения о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации^[30][31], в которых всем органам исполнительной власти рекомендовано использовать определения нормативного правового акта и правовой нормы, данные в названном Постановлении Государственной Думы РФ.

Однако такой подход к понятию нормы права и нормативного акта по сути сводит все нормотворчество к деятельности законодательных (законотворчество) и исполнительных органов власти (подзаконное нормотворчество) и не учитывает норм права, создателем которых выступают иные субъекты.

Так, например, при заключении нормативных договоров субъектами нормотворчества наряду с государственными органами выступают негосударственные организации. Характерным примером являются тарифные соглашения в сфере обязательного медицинского страхования, заключаемые между уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, территориальным фондом обязательного медицинского страхования, представителями страховых медицинских организаций и медицинских профессиональных некоммерческих организаций. Без прямого вмешательства государства формируется локальное нормотворчество. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Это означает, что Российская Федерация обязуется признавать и применять общепризнанные нормы международного права, в том числе имеющие недоговорную природу (обычноправовые нормы, нормы, созданные международными организациями и международными конференциями), которые не являются результатом непосредственного действия государства. Более того, Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления от 10 октября 2003 г. № 5¹ авторитетно заявляет о том, что неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации может являться основанием к отмене или изменению судебного акта.

Из всего этого следует, что, с одной стороны, вся совокупность действующих в Российской Федерации норм права не охватывается господствующим в доктрине определением нормы права, а с другой — то, что нормы права могут создавать не только органы, непосредственно наделенные этим правом действующим законодательством. При этом действие таких норм не вносит какого-либо дисбаланса в функционирование правовой системы государства.

Когда же речь заходит о возможности возникновения конкуренции между законодательной и судебной ветвями власти в нормотворческой сфере, то прежде всего это касается сферы конституционного и судебного контроля. Общепризнанной в теории права является точка зрения, согласно которой принятие нормативного правового акта направлено на установление, изменение или отмену правовых норм. Если основываться на этой посылке, то можно прийти к однозначному выводу о том, что решения высших судебных органов в случаях выявления несоответствия отдельных нормативных положений конституции, законам либо неполноты, пробельного характера правового регулирования преследуют те же цели, что и принятие нормативного акта. Более того, именно в деятельности судебной власти в сфере контроля за правовым содержанием нормативных актов, издаваемых органами законодательной и исполнительной власти, наиболее рельефно проявляется значение суда как важнейшего элемента системы сдержек и противовесов. «В том и суть принципа сдержек и противовесов, — отмечает В. М. Лебедев, — что, с одной стороны, сферы приложения власти строго разграничены и в пределах обозначенной сферы (законодательной, исполнительной и судебной) каждая власть самостоятельна, а с другой — каждая из трех самостоятельных ветвей власти располагает контролирующими, сдерживающими другую власть полномочиями. Понятно также, что контролировать и сдерживать власть, в том числе и законодательную, невозможно без посягательства в определенных пределах на ее полномочия»^[32][33].

Следует также особо подчеркнуть, что для Конституционного Суда РФ характерно не только так называемое «негативное» нормотворчество, в результате которого те или иные нормы лишаются юридической силы, что с точки зрения правовых последствий мало чем отличается от их отмены ввиду утраты ими основного своего качества — нормативности; но и «позитивное» нормотворчество, благодаря которому правовая система обретает новые нормы. Так, например, Конституционным Судом РФ, несмотря на действующие нормы УК РФ, предусматривающие возможность вынесения смертных приговоров, установлен запрет на применение смертной казни в России¹, имеющий приоритет перед нормами кодекса. В другом своем решении применительно к гражданскому процессу Конституционный Суд РФ фактически установил новую норму, заявив о том, что «отсутствие в ГПК РФ такого основания для пересмотра дела, как выявление Конституционным Судом РФ конституционно-правового смысла нормы, который ранее в процессе правоприменения ей не придавался, не может служить поводом для отказа в пересмотре судебных постановлений по тем делам, при разрешении которых были допущены нарушения конституционных прав и свобод, выявленные высшей судебной инстанцией, не входящей в систему судов общей юрисдикции или арбитражных судов, а именно Конституционным Судом Российской Федерации, в силу его компетенции, вытекающей из статей 46 и 125 Конституции Российской Федерации и Федерального конституционного закона „О Конституционном Суде Российской Федерации“. Иное приводило бы к невозможности исполнения решения Конституционного Суда Российской Федерации и потому лишало бы смысла обращение заявителей в Конституционный Суд Российской Федерации, делая иллюзорным предоставленный гражданам и их объединениям способ защиты своих прав с помощью конституционного правосудия»^[34][35].

Верховный Суд РФ, в отличие от Конституционного Суда РФ, не обладает полномочиями по проверке конституционности федеральных законов, но в круг его ведения включены вопросы, связанные с оспариванием подзаконных актов, принятых федеральными органами власти, а следовательно, и с признанием их действительности (п. 1 ст. 21, 216 КАС РФ). При этом Верховный Суд РФ в соответствии со ст. 84 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» наделен правом на обращение в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности указанных в ст. 125 (часть 2) Конституции РФ нормативных актов органов государственной власти и договоров между ними.

Специфика правовых положений, вырабатываемых высшими судами, определила и их особое место в нормативной иерархии, отличное от закона. Относительно правовых позиций Конституционного Суда РФ представляется достаточно обоснованной высказываемая в литературе^[36] точка зрения о их «подконституционности» в силу их производного от Конституции характера, что, в свою очередь, наделяет их большей юридической силой по сравнению с законодательными нормами. Правовые позиции Верховного Суда РФ, напротив, не могут противоречить закону, однако по своей силе они располагаются выше норм, закрепленных в подзаконных актах.

Отличие судебного нормотворчества от законотворческой деятельности проявляется и в особой его юридической природе, источником которой является не воля законодателя, определяемая потребностями текущего момента, а выявившаяся в процессе судебного правоприменения неопределенность нормы либо ее недостаточность для должной правовой квалификации. Данный аспект ограничивает сферу судебного нормотворчества рамками рассматриваемого дела. По этой причине мы можем говорить о нормотворческой деятельности суда как носящей исключительно субсидиарный характер по отношению к его основной функции — осуществлению судопроизводства.

При этом отсутствие прямой законодательной формулировки, наделяющей суды нормотворческими полномочиями, не препятствует, как мы видим в реальной жизни, принятию актов, содержащих нормативные положения. Сложившуюся ситуацию можно рассматривать, на наш взгляд, как молчаливое признание подразумеваемых полномочий высших судебных органов. Данная концепция известна российской правовой системе и применяется на практике, в частности, в отношении полномочий Президента РФ.

• [1] См. 3.1 гл. 1.
• [2] Келъзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015. С. 178.
• [3] Давид Р. Указ. соч. С. 101—102.
• [4] Там же. С. 131.
• [5] Туманов В. А. К критике концепции «судейского права» // Советское государствои право. 1980. № 3. С. 111—118.
• [6] Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 185—193.
• [7] См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право; Карапетов А. Г. Указ. соч.
• [8] Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1.С. 328.
• [9] Оськина И., Лупу А. Судебное правотворчество во Франции // ЭЖ-Юрист. 2013.№ 7. С. 15.
• [10] Gomard В. A Programme of Legal Policy on Judge — made Law // Scandinavian Studiesin Law. 1988. Vol. 32. P. 17.
• [11] Попов Н. Ю. Правовая система Италии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1984. С. 18—19.
• [12] Богдановская И. Ю. Эволюция судебного прецедента в «общем праве» // Право.2010. № 2. С. 76.
• [13] Судебные системы европейских стран: справочник. М., 2002. С. 70.
• [14] Там же. С. 272.
• [15] Там же. С. 328, 330.
• [16] Богдановская И. Ю. Источники права на современном этапе развития «общегоправа». С. 184—185.
• [17] СЗ РФ. 2014. № 6. Ст. 550.
• [18] Вестник ВАС РФ. 2014. № 8.
• [19] СПС КонсультантПлюс.
• [20] СПС КонсультантПлюс.
• [21] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 9.
• [22] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 4.
• [23] СЗ РФ. 2015. № 15. Ст. 2301.
• [24] Мошкович М., Захаров В. «Безвизовые» гастарбайтеры // ЭЖ-Юрист. 2010. № 5.С. 2.
• [25] См.: Определение Верховного Суда РФ от 14.09.2015 № 301-КГ15−5301 по делу№ А31−13 485/2013 // СПС КонсультантПлюс.
• [26] Постановление Конституционного Суда РФ от 17.11.1997 № 17-П // СЗ РФ. 1997№ 47. Ст. 5492; Постановление Конституционного Суда РФ от 31.03.2015 № 6-П //СЗ РФ. 2015. № 15. Ст. 2301.
• [27] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 17.10.2006 № 400−0 // СПС Кон-сультантПлюс; Определение Конституционного Суда РФ от 03.07.2014 № 1553−0 // СПСКонсультантПлюс; Определение Конституционного Суда РФ от 18.09.2014 № 1816−0 //СПС КонсультантПлюс.
• [28] Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источникправа. М., 1997. С. 21—38.
• [29] СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5506.
• [30] Правосудие в современном мире / под ред. В. М. Лебедева, Т. Я. Хабриевой. М., 2014. С. 210.
• [31] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.2007. № 23.
• [32] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12.
• [33] Лебедев В. М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001. С. 206.
• [34] Постановление Конституционного Суда РФ от 02.02.1999 № 3-П // СЗ РФ. 1999.№ 6. Ст. 867; Определение Конституционного Суда РФ от 19.11.2009 N 1344-О-Р //СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5867.
• [35] Постановление Конституционного Суда РФ от 26.02.2010 N 4-П // СЗ РФ. 2010.№ 11. Ст. 1255.
• [36] См.: Котов О. Ю. Влияние решений Конституционного Суда России на гражданское судопроизводство. М., 2002. С. 54; Авакъян С. А. Конституционализм и публичнаявласть: концепции и перспективы // Конституционное и муниципальное право. 2013.№ 11. С. 27—30.