Источники международного частного права

Министерство образования Республики Беларусь Учреждение образования «Полоцкий государственный университет»

Юридический факультет Кафедра гражданского права

КУРСОВАЯ РАБОТА

По дисциплине «Международное частное право»

Тема: «Источники международного частного права»

Выполнил: Скорина Ксения Юрьевна студент, группа группа 10ПРз-1

Руководитель: Остроухова Е.Н.

ст. преподаватель кафедры гражданского права Новополоцк 2014

• Введение
• 1. Понятие, особенности и виды источников международного частного права
• 2. Международный договор как источник МЧП
• 3. Внутреннее законодательство как источник МЧП
• 4. Обычай как источник международного частного права
• 5. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП
• Заключение
• Список использованной литературы

В современных условиях интернационализации хозяйственной жизни, усиления взаимозависимости государств, научно-технической и информационной революции, невиданной ранее миграции населения, что находит свое выражение в расширении сотрудничества государств, их юридических лиц в самых различных сферах, в резко увеличившемся объеме общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания, важную роль в правовом регулировании этих связей призваны играть нормы Международного частного права (далее по тексту — МЧП), роль которого в деле правового обеспечения экономического, научно-технического и иных видов сотрудничества и взаимодействия между субъектами права различных государств возрастает.

Поскольку названные выше отношения «активизируют» правовые системы нескольких государств, которые не просто отличаются друг от друга, но часто весьма противоречивы в регулировании одних и тех же правоотношений, то как для самих участников этих отношений, так и для правоприменительных органов этих государств важное значение имеет возможность обратиться к актам, содержащим правовые нормы, регулирующие или призванные урегулировать эти отношения с учетом их специфики, что затрагивает тему источников Международного частного права.

Цель работы: показать, что двойственность источников МЧП не означает необходимости разделения МЧП, что предметом регулирования в обоих случаях является гражданско-правовые отношения международного характера.

Задача работы — на примере законодательства РБ оценить значение источников МЧП для регулирования гражданско-правовых отношений как локального, так и международного характера.

международное частное право источник Объектом исследования является законодательная база Республики Беларусь Предметом исследования — отражение в нормативно-правовых актах РБ норм МЧП Методологической основой работы являются сравнительно-правовой анализ и системный метод.

1. Понятие, особенности и виды источников международного частного права

Под источником права понимают форму, в которой выражена правовая норма.

Источниками международного частного права являются акты компетентных органов, устанавливающие или санкционирующие нормы международного частного права.

Основными видами источников международного частного права являются:

· международно-правовой договор;

· внутреннее законодательство;

· обычай;

· судебная, арбитражная практика;

· доктрина.

Особенностями источников международного частного права являются:

· множественность источников;

· несистематизированность;

· возможность применения иностранного законодательства;

· по методу правового регулирования все источники можно подразделить на две группы: материальное право и коллизионное право.

В качестве отличительной особенности некоторые ученые называют двойственный характер источников международного частного права. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой, — нормы законодательства и судебная практика отдельных государств, применяемые в них обычаи. В первом случае говорят о международном регулировании, имея в виду, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах, а во втором — о внутригосударственном регулировании.

Но, возражают другие, международно-правовая норма применяется к соответствующим отношениям только в результате ее трансформации, то есть преобразования в норму внутригосударственного права. Трансформация осуществляется путем ратификации, присоединения: В результате трансформации международный договор действует как национально-правовой акт. Это снимает проблему <�двойственности> источников международного частного права.

М. Богуславский отмечает, что и после трансформации нормы международных договоров сохраняют автономный характер по отношению ко всей системе права данной страны в целом. Поэтому в особом, условном смысле следует говорить о двойственности источников международного частного права.

2. Международный договор как источник МЧП

В Законе Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь» понятие международного договора Республики Беларусь определено на основе Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. Под международным договором Республики Беларусь понимается международный договор (межгосударственный, межправительственный или международный договор межведомственного характера), заключенный в письменной форме Республикой Беларусь с иностранным государством (иностранными государствами) и (или) с международной организацией (международными организациями), который регулируется международным правом, содержится он в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол и др.) и способа заключения (обмен письмами или нотами и др.) Международный договор является источником МЧП, если содержит нормы МЧП.

В международных договорах могут содержаться как материальные, так и коллизионные нормы права.

Материально-правовой метод при заключении международных договоров используется в тех случаях, когда целью данного договора является непосредственное универсальное урегулирование соответствующих отношений на территории всех государств-участников договора. Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., непосредственно регулирующая отношения по поставке товаров между субъектами различных государств, — пример такого соглашения, содержащего материально-правовые нормы

Данная Конвенция разрабатывалась в течение полувека и является результатом работы созданного в декабре 1966 г. Генеральной Ассамблеей ООН по инициативе Венгрии специального органа — Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), основная задача которой — содействовать согласованию и унификации правил международной торговли. На основе проекта Конвенции, подготовленного Комиссией, дипломатическая конференция, созванная Генеральной Ассамблеей ООН в г. Нью-Йорке (США), 11 апреля 1980 г. приняла Конвенцию. В силу она вступила 1 января 1988 г. Для Республики Беларусь — 1 ноября 1990 г. Сегодня в ней участвуют уже более 50-ти государств, в числе которых практически все наиболее значимые торговые державы мира (включая Китай, США, Россию, Германию и др.). Число решений судов, вынесенных на основании Конвенции, стремительно растет.

Конвенция представляет собой международную унификацию материально-правовых норм, регулирующих заключение, исполнение, обязательства и ответственность сторон договора купли-продажи товаров

Данная конвенция является многосторонним, универсальным, открытым, самоисполнимым и бессрочным международным договором, направленным на преодоление расхождений, имеющихся между законодательством различных государств по вопросам заключения и содержания договоров купли-продажи.

Еще одной конвенцией, подготовленной ЮНСИТРАЛ, принятой на дипломатической конференции в г. Нью-Йорке немногим ранее (12 июня 1974 г.), унифицирующей материально-правовые нормы в сфере международной купли-продажи, является Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. В отношении Республики Беларусь данная Конвенция вступила в силу 1 августа 1997 г. и действует с учетом поправок, внесенных протоколом от 11 апреля 1980 г.

Поскольку предмет правового регулирования Конвенции довольно узок — ограничен лишь одним видом внешнеэкономических сделок — международной куплей-продажей товаров, единообразные нормы Конвенции сформулированы конкретно и детализированы. Соответственно Конвенция сводит до минимума возможность использования различных национальных подходов к институту исковой давности. Участниками Конвенции являются более 20 государств

На региональном уровне также осуществляется унификация материальных норм права. Примером такой унификации является Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств участников Содружества Независимых Государств от 20 марта 1992 г. (вступило в силу 1 июля 1992 г.). Данное соглашение определяет правила о заключении, изменении и расторжении договоров (включая преддоговорные споры), устанавливает в п. 17 существенные условия договора.

Следует отметить, Беларусь, Россия, Украина, Молдова подписавшие это Соглашение, являются участниками Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в ст. 55 которой указывается, что в случаях, когда договор купли-продажи был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядок ее определения, считается, что стороны при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли. Между тем, в ч.1 п. 17 Соглашения 1992 г. цена товара указана в качестве существенного условия, которое должно быть согласовано сторонами договора, в противном случае договор считается незаключенным.

В сфере универсальной унификации процессуальных норм можно назвать Гаагские конвенции по вопросам гражданского процесса, участницей которых является и Республика Беларусь: Конвенция по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г., Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г., Конвенция о получении доказательств за границей по гражданским и торговым делам от18 марта 1970 г., Конвенция о международном доступе к правосудию от 25 октября 1980 г.

Конвенция 1954 г. наиболее популярная из перечисленных. Она довольно широка по охвату регулируемых вопросов: вручение судебных и внесудебных документов, исполнение судебных поручений о производстве отдельных процессуальных действий. Установленный ею механизм оказания правовой помощи весьма гибок, что обеспечило широкое участие в ней государств (по состоянию на начало 1998 г. — порядка сорока).

Конвенция 1980 г. сохраняя большую часть соответствующих норм Конвенция 1954 г. без изменений, включает также нормы, облегчающие положение лиц, выступающих в судах другого государства. В отличие от Конвенции 1954 г., она представляет льготы не только гражданам договаривающихся государств, но и другим лицам, имеющим в одном из них обычное место жительства. В соответствии со ст. 1 все эти лица пользуются в судах правовой защитой по гражданским и торговым делам на тех же условиях, что и собственные граждане этого государства или лица, имеющие там обычное место жительства. Кроме того, Конвенция распространяется также на лиц, которые проживали ранее территории государств-участников, если основания их иска связаны с прежним местом жительства в стране суда.

Унификация материальных норм МЧП, осуществляемая в международных договорах, придает этим источникам высокий статус в правовом регулировании отношений между субъектами права различных государств. Высокий «коэффициент полезного действия» таких источников заключается в том, что они содержат уже согласованные, единообразные, четкие, понятные правила для всех субъектов, которые к ним обращаются, независимо от особенностей правового регулирования затрагиваемых в них вопросов в национальном законодательстве различных государств.

Выше упоминалось, что в международных договорах содержаться и коллизионные нормы права. Речь в таком случае идет об унификации коллизионных норм МЧП.

Целью заключения международного договора коллизионного характера является максимальное обеспечение т. н. международного соответствия судебного решения, т. е. такой ситуации при которой судебное решение будет идентичным (основанных на идентичных коллизионных принципах) независимо от того, в какой стране это судебное решение вынесено.

Из универсальных унификаций коллизионных норм можно назвать Гаагскую конвенцию о праве, применимом к купле-продаже движимых материальных вещей (товаров), 1955 г. На региональном уровне — Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.

22 января 1993 года в г. Минске между государствами-участниками СНГ было подписано Соглашение о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Данный договор, в отличие от большинства международных конвенций по вопросам МЧП, является комплексным: во-первых, как явствует из его названия, его нормами охватываются три сферы правового регулирования — гражданского, семейного и уголовного права; во-вторых, в нем содержатся как нормы материального права (например, о равенстве прав граждан на территории стран-участниц), так и коллизионные нормы, причем последние — в большем количестве. По своему содержанию данное Соглашение и является унификацией коллизионных норм, определяющим применимое право по вопросам дееспособности физических лиц, правоспособности юридических лиц, права собственности, формы сделки, прав и обязанностей сторон по сделке, исковой давности и возмещения вреда, наследования; в сфере семейного права — по вопросам заключения и расторжения брака, личных и имущественных правоотношений супругов, признания брак недействительным, правоотношений родителей и детей, опеки и попечительства, усыновления.

В-третьих, в данном Соглашении унифицируются некоторые процессуальные нормы по вопросам подсудности, признания и исполнения судебных решений, сотрудничества органов юстиции и исполнения судебных поручений.

7 октября 2002 года государствами-участниками СНГ заключена Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, которая воспроизводит многие положения Соглашения 1993 г.

Ценность источников, в которых содержатся унифицированные коллизионные нормы в том, что во-первых, в некоторых случаях они позволяют устранить пробелы во внутреннем (национальном) законодательстве при регулировании отношений с иностранным элементом. Во-вторых, придание единообразия зачастую разрозненным коллизионным нормам, содержащимся в актах внутреннего законодательства, придает некоторую определенность отношениям международного сотрудничества.

Унифицированные конвенционным путем нормы включаются в тест договора, но могут быть объединены в «единообразный закон», прилагаемый к договору, с последующим введением его участниками договора в свое внутренне право. Пример такого закона — Единообразный закон о переводном и простом векселе, составляющий приложение к Женевской вексельной конвенции, 1930 г.

К числу наиболее значительных из региональных кодификаций в области МЧП принадлежит Кодекс Бустаманте, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве, 1928 г. Он действует в отношении большинства государств Латинской Америки, которые его ратифицировали. В других американских государствах Кодекс применяется судами в силу «разумности и целесообразности» .

Международные договоры можно разделить на две группы, в зависимости от того используется ли для их подготовки метод двусторонней международно-договорной унификации или односторонней.

В первом случае договор (конвенция) содержит нормы двух отраслей права: одни правила МЧП, нацеленные на урегулирование тех отношений, по поводу которых заключается данная международная конвенция, другие — правила публичного международного права, определяющие ряд прав и обязанностей подписавших данную конвенцию государств, в частности заключительные положения относительно порядка вступления в силу, ратификации и применения данной конвенции, включая право на внесение оговорок. Наличие таких правил отчетливо проявляется в Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в которой правила первого вида сформулированы в ч. I-III, а второго вида — в ч. IV. Подобные международные конвенции получили наименование интегральных.

Во втором случае имеет место разделение следующих норм и правил: сама международная конвенция содержит лишь положения публичного международного права, а согласованные предписания, относящиеся к сфере МЧП, выделены в отдельный документ, который именуется Единообразным законом. В качестве примера можно привести Гаагские конвенции от 1июля 1984 г. о единообразном законе о международной купле-продаже движимых материальных вещей и о единообразном законе о заключении указанных договоров.

С точки зрения содержания (предмета регулирования) можно выделить следующие группы международных договоров, получивших особо широкое применение на рубеже XX—XXI вв. в., в которых содержаться положения, относящиеся к сфере МЧП:

договоры о правах человека, о правовом статусе граждан: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., О правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства от 28 апреля 1998 г. (СНГ) и др;

договоры о правовой помощи: Соглашение о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 22 января 1993 г. (СНГ), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. (СНГ), Договор между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 20 октября 1992 г. (подобные договоры заключены Республикой Беларусь и с другими государствами);

договоры о поощрении и защите инвестиций: Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от24 декабря 1993 г. (СНГ), Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Султаната Оман о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций от 10 мая 2004 г. (подобные соглашения заключены Республикой Беларусь и с другими государствами);

договоры в области международной торговли и экономического сотрудничества: Конвенция о временном ввозе от 26 июня 1990 г., Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Куба о торгово-экономическом сотрудничестве от 3 сентября 2000 г., Договор от 29 июня 2000 г. между Республикой Беларусь и Республикой Молдова об экономическом сотрудничестве на 2000;2009 годы и др.;

договоры по вопросам права собственности: Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9 октября 1992 г. (СНГ), Соглашение между Республикой Беларусь и Украиной о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 22 января 1993 г. и др.;

договоры в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров: Конвенция о дорожном движении от 8 ноября 1968 г. (Вена), Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок от 12 октября 1929 г., Соглашение между Правительством Республики Болгария и Правительством Республики Беларусь о международном автомобильном сообщении от 19 октября 1993 г., Конвенция о договоре международной перевозки грузов (КДПГ) от 19 мая 1956 г. (Женева), Соглашение о взаимодействии государств — участников СНГ в области международных автомобильных грузовых перевозок от 18 сентября 2003 г., Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Сирийской Арабской Республики о международных автомобильных перевозках пассажиров и грузов от 21 января 2004 г. и др.;

договоры о международных расчетах: Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г. (Нью-Йорк), Соглашение между Национальным банком Республики Беларусь и Национальным банком Республики Казахстан об организации расчетов от 6 февраля 1998 г. и др.;

договоры в области интеллектуальной собственности: Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений" от 9 сентября 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (Женева), Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Китайской Народной Республики об охране прав интеллектуальной собственности от 23 апреля 2001 г. и др.;

договоры в области труда и социальной защиты: Соглашение о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов от 9 сентября 1994 г. (СНГ), Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15 апреля 1994 г. (СНГ), Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Украины о трудовой деятельности и социальной защите граждан Республики Беларусь и Украины, работающих за пределами своих государств от 17 июля 1995 г. и др.;

договоры в сфере международного гражданского процесса: Конвенция по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г., Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от15 ноября 1965 г., Конвенция о получении доказательств за границей по гражданским и торговым делам от18 марта 1970 г., Конвенция о международном доступе к правосудию от 25 октября 1980 г. и др.;

договоры по вопросам международного коммерческого арбитража: Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 г., Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества от 6 марта 1998 г. и др.

Для того, чтобы международный договор мог выступать источником МЧП, необходимо придание ему юридической силы.

Международный договор становиться договором Республики Беларусь, включается в ее правовую систему и приобретает значение источника права при соблюдении следующих условий: во-первых, необходимо согласие Республики Беларусь на обязательность для нее международного договора. Такое согласие может быть выражено путем подписания международного договора, обмена нотами, письмами или иными документами, образующими международный договор, утверждением (принятием) международного договора, присоединением к международному договору, путем правопреемства в отношении международного договора. Во-вторых, требуется, чтобы международный договор вступил в силу в порядке и в сроки, предусмотренные в договоре или согласованные между сторонами. Так, например, из-за отсутствия надлежащего числа ратификаций некоторые международные конвенции длительное время не вступали в силу. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. вступила в силу лишь 1 января 1988 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. вступила в силу только с 1 января 1991 г., а Гаагские конвенции 1978 г. и 1988 г. в силу так и не вступили.

Конституционные нормы об опубликовании законов имеют прямое отношение и к международным договорам Республики Беларусь.

Официальное опубликование международных договоров Республики Беларусь осуществляется на одном из (обоих) государственных языках в издании Национального реестра правовых актов Республики Беларусь.

Таким образом, имеющая важное значение для международного сотрудничества унификация материальных, коллизионных и процессуальных норм (в разных объемах и сочетаниях) МЧП в большинстве случаев связана с функционированием механизма международного договора.

3. Внутреннее законодательство как источник МЧП

Верховенство Закона — важнейшее начало, которому должны соответствовать состав и иерархия внутренних источников МЧП, содержание и порядок применения включаемых в них норм. Законодательство Республики Беларусь о МЧП состоит из нормативных правовых актов, в которых наряду с другими требующими законодательного урегулирования вопросами решаются также вопросы МЧП.

В ряде стран нормы МЧП объединены в законодательных актах о международном частном праве. Кодификация норм МЧП путем принятия специальных законов осуществлена в Австрии (1978г.), Азербайджане (2002г.), Венгрии (1979г.), Венесуэле (1998г.), Италии (1995г.), Польше (1965г.), Румынии (1992г.) и др. Тунисский закон, принятый в виде Кодекса международного частного права, явился последней крупной кодификацией в этой области в минувшем веке.

Практика зарубежных государств, принявших специальные законодательные акты о международном частном праве, свидетельствует о различных подходах к объему кодифицируемого нормативного материала и механизме кодификации. В отличие от Закона о международном частном праве Швейцарии, в двухстах статьях которого подробнейшим образом регламентируются помимо общих вопросов вопросы юрисдикции, применимого права, признания исполнения иностранных судебных решений, Закона о международном частном праве Австрии ограничивает предмет кодификации более узким кругом положений общего характера.

В Республике Беларусь отсутствует специальный закон о международном частном праве. Коллизионные нормы, относящиеся к сфере МЧП, содержаться в Гражданском и Гражданском процессуальном кодексах Республики Беларусь. Некоторые коллизионные вопросы (заключение и расторжение брака, установление отцовства, международное усыновление, опека и попечительство, применение законодательства о браке и семье иностранных государств и международных договоров) разрешаются в специально выделенном для этого разделе VI Кодекса о браке и семье.

В Кодексе торгового мореплавания РБ от 15 ноября 1999 года кроме некоторых материальных норм МЧП в Гл. 29 Раздела XV объединены коллизионные нормы, которыми определяется применимое право при решении вопроса о праве собственности и других вещных прав на судно и строящееся судно и о затонувших судах; к отношениям, вытекающим из договоров, заключенных в области торгового мореплавания; при общей аварии; к отношениям по возмещению убытков от столкновения судов.

Нормы материального прав, относящиеся к МЧП, содержаться в различных нормативно-правовых актах национального законодательства — Конституции, кодексах, законах, декретах, указах, постановлениях Совета Министров и других республиканских органах государственного управления, принимаемых на основе Конституции, законов, декретов, указов.

Конституция является Основным Законом Республики Беларусь, имеющим высшую юридическую силу и закрепляющим основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений.

В общем виде Конституция закрепляет нормы относящиеся к различным отраслям национального законодательства. Имеются в Основном законе и нормы, имеющие непосредственное отношение к МЧП. К такой норме относится в частности положение ст. 11, где сказано: иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь…"

К сфере МЧП имеют отношение и нормы, которые находятся в Разделе II Конституции (ЛИЧНОСТЬ, ОБЩЕСТВО, ГОСУДАРСТВО). Под термином никто" и каждый" подразумеваются не только граждане Республики Беларусь, но и иностранные граждане и лица без гражданства.

Наиболее важным по значению нормативно-правовым актом, содержащим нормы МЧП, является Гражданской кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года (ГК).

17 февраля 1996 г. на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблее государств-участников СНГ была принята ч. III Модельного Гражданского кодекса, являющегося рекомендательным законодательным актом для стран СНГ. Опыт Модельного кодекса был использован, с большими или меньшими отступлениями, при разработке разделов о международном частном праве гражданских кодексов Армении, Казахстана, Киргизии, Молдовы, Узбекистана. Это же относится к ГК РБ, в котором международному частному праву посвящен Раздел VII.

В главе 75 раздела VII ГК выделены параграфы, в каждом из которых разрешается коллизия по некоторым вопросам, входящим в сферу правового регулирования гражданского права: праводееспособность иностранных физических и юридических лиц; право, подлежащее применению к личным неимущественным правам; права собственности и иных вещных прав; договорных и внедоговорных обязательств; интеллектуальной собственности; наследственного права.

В разделе VII имеются и материально-правовые нормы, но они немногочисленны.

Процессуальные нормы, относящиеся к МЧП объединены в разделе X-м ГПК РБ (Правила международного гражданского процесса). В этом разделе регламентируются гражданские процессуальные права иностранных физических и юридических лиц, а также лиц без гражданства; определяется подсудность гражданских дел по спорам, в которых участвуют иностранные граждане; содержаться нормы об исполнении в РБ решений иностранных государств, а также некоторые другие нормы международного гражданского процесса.

Материально-правовые нормы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом имеются и в таких кодифицированных актах РБ как Банковский, Инвестиционный кодексы, в небольшом количестве они есть и Кодексе о земле, Лесном кодексе и др.

Если рассматривать внутренние источники МЧП по иерархии, то среди них можно выделить такие законы как: Закон О гражданстве Республики Беларусь от 1 августа 2002 г., Закон О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь от 3 июня 1993 г. (в редакции Закона Республики Беларусь от 19 июля 2005 г.), Закон О беженцах 22 февраля 1995 г., Закон О внешней трудовой миграции от 17 июня 1998 г., Закон О государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 25 ноября 2004 г., Закон О залоге от 24 ноября 1993 г., Закон О страховании от 3 июня 1993 г. и др.

Указом Президента Республики Беларусь 25.08.2006 № 530, например, утверждено Положение о страховой деятельности в Республике Беларусь, в котором имеется ряд материальных норм относящихся к МЧП.

16 сентября 2002 г. принято постановление Совета Министров Республики № 1258 Об упорядочении трудовой и предпринимательской деятельности иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно проживающих в Республике Беларусь и т. д.

В литературе по МЧП (в частности М.М. Богуславский) приводится две точки зрения по вопросу об относимости внутренних материальных норм к МЧП, со ссылкой на советских авторов. Так, И. С. Перетерский нормы внутреннего законодательства, которые непосредственно, без применения коллизионной нормы, регулируют отношения с иностранным элементом относил к МЧП, а Л. А. Лунц — нет. При этом сам М. М. Богуславский соглашается с первой точкой зрения, подчеркивая, что речь при этом идет не об общих нормах гражданского законодательства, подлежащих применению к правоотношениям с иностранным элементом в силу отсылки к ним коллизионных норм, а специальных нормах, непосредственно устанавливаемых государством для регулирования внешнеэкономических отношений или отношений по научно-техническому, культурному сотрудничеству.

Таким образом, в зависимости от того какой точки зрения придерживаться, внутренние источники МЧП либо будут ограничиваться актами, содержащими только коллизионные нормы (например, кодексами, в которых коллизионным нормам МЧП отведены специальные разделы), или же будут представлены актами, содержащими как материально-правовые, так и коллизионные нормы. Для МЧП Республики Беларусь присущ второй подход.

Следует отметить, что есть страны, в которых традиционно положение иностранцев" включается в МЧП. Это Франция и страны, правовая система которых формировалась под влиянием французского права. В большинстве же государств, где эта область детально регулируется (ФРГ, Австрия и др.), права иностранцев рассматриваются как подотрасль административного права.

С нашей точки зрения, нормы, регулирующие правовое положение иностранцев в обществе следует относить к сфере МЧП, а нормы, устанавливающие порядок въезда, выезда иностранцев, признания беженцем и т. п., регулирующие отношения между иностранцами и компетентными органами Республики Беларусь, оставить только в сфере административного права Республики Беларусь. Это объясняется тем, что частноправовой характер регулируемых МЧП отношений предполагает юридическое равенство участников этих отношений, что не свойственно отношениям в сфере государственного управления, ведь иностранцы по соглашению с тем или иным государственным органом не могут изменить установленных государством исходя из своих собственных суверенных интересов правил, например, пребывания в стране или въезда, выезда и т. п.

Внутренние источники МЧП, в отличие от — условно говоря — «внешних» отличаются системностью, иерархичностью, исключительной компетенцией того или иного государства как суверенного образования, исходящего при их формировании из своих государственных, национальных интересов, интересов международного сотрудничества.

4. Обычай как источник международного частного права

Обычай — сложившееся в международной практике правило, за которым субъекты международного права признают юридически обязательный характер.

Обыкновение — единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы.

Правовой обычай может быть источником национального и международного публичного права.

В международной практике широко применяются обычаи международного торгового (делового) оборота. Эти правила сложились в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Наибольшее распространение они получили в области международной торговли, международного торгового мореплавания, международных денежных расчетов.

Ст. 5 ГК Российской Федерации под обычаем делового оборота понимает <�сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе>.

Гражданский кодекс Республики Беларусь не содержит подобной статьи. Отдаленное предположение об обычае делового оборота содержится в ст. 290 ГК Республики Беларусь, которая гласит: <�Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями>.

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Наиболее значительны и популярны публикации Международной Торговой Палаты:

1. Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в ред. 2000 года.

2. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 1993 года.

3. Унифицированные правила по инкассо в ред. 1995 года.

4. Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 года.

5. Судебная, арбитражная практика как источник МЧП

Судебная практика — проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющее руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем. Этот источник характерен для государств англо-саксонской правовой системы. В них действует система судебных прецедентов, согласно которой вынесенные ранее судебные решения по гражданским и уголовным делам имеют обязательную силу для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел. В РБ по этому вопросу существует 2 точки зрения:

1) судебная практика не является источником права, т.к. суд не создает правовых норм, а только их толкует

2) ст. 3 ГК устанавливает, что гражданское законодательство — система НПА, которая включает в себя содержащиеся нормы гражданского права — это акты конституционного суда РБ, ВС, ВХС, НБРБ изданные в пределах их компетенции по регулированию гражданских правоотношений.

Арбитражная практика в отличии от судебной не имеет обязательного характера, т.к. третейские суды не являются судами в традиционном смысле слова.

Заключение

Проблема источников МЧП тесно связана с теми проблемами, которые затрагивают МЧП как отрасль. Среди ученых отсутствует единство мнении по вопросу о предмете МЧП, о его месте в системе права и т. д. Можно согласиться с точкой зрения, что МЧП является частью национальной системы права того или иного государства. Это связано не только с тем, что международные договоры как и акты внутреннего законодательства являются «продуктом» воли суверенных субъектов и вводятся в систему внутреннего законодательства, но также с тем, что в различных системах права виды источников МЧП могут отличаться; одни и те же вопросы в одних государствах могут быть отнесены к сфере МЧП, в других государствах — нет.

Таким образом, частноправовые отношения с иностранным элементом регулируются как бы на четырех уровнях: международно-правовыми договорами материально-правового характера; международно-правовыми договорами, содержащими коллизионные нормы; внутренним (национальным) законодательством, содержащими коллизионные нормы права; внутренним материальным законодательством.

1. Конституция Республики Беларусь от 15.03.1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.) // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218−3, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

3. Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999 г. № 238-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

4. Кодекс торгового мореплавания Республики Беларусь от 15 ноября 1999 г. № 321-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

5. Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. № 361-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

6. Закон Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь». от 23 октября 1991 г. № 1188, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

7. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Вступила в силу 1 января 1998 г. Для Республики Беларусь — 1 ноября 1990 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

8. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. // Эталон — Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2010.

9. Богуславский, М. М. Международное частное право. Элементарный курс/ М. М. Богуславский. — М.: Юрист, 2002. — 67 с.

10. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. — 4-е изд., перераб. и доп. / М. М. Богуславский. — М.: Юрист, 2002. — 130 с.

11. Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. / В. П. Звеков. — М.: Юрист, 2004. — 43с.

12. Вабищевич С. С. Внешнеэкономическая деятельность в Республике

Беларусь: правовые перспективы: монография. /С.С. Вабищевич. — Мн.: Молодеж. науч. об-во, 2005. — 232 с.

13. Сильченко Н. В., Толочко О. Н.: «Теоретические проблемы учения о нормах МЧП». / Н. В. Сильченко, О. Н. Толочко. Государство и право, 2000 г, № 1. — 43 с.