Развитие судебного нормотворчества в основных правовых системах современности

Отношение к судебному нормотворчеству в развитых странах, задающих основные направления правового развития в современном мире, не характеризуется единством подходов. Важнейшим аспектом таких различий является принадлежность правовой системы государства к той или иной правовой семье. Данные отличия обусловлены прежде всего историческими особенностями становления правовой системы в конкретном государстве. Наибольшее распространение и влияние в настоящее время получили правовые системы, относящиеся к семьям общего (англосаксонского) и континентального (романо-германского) права. Выработанные в рамках названных правовых систем теоретические постулаты лежат в основе как общей теории права, так и теории международного права. При этом вопрос участия суда в создании норм права является одним из ключевых моментов, разграничивающих данные системы.

Главенствующая роль в создании семьи общего права традиционно отводится английскому праву, процесс формирования которого начался в XII в. в условиях построения централизованного государства на завоеванной нормандцами территории. Необходимость утверждения власти завоевателей требовала создания новых институтов, основанных на жесткой вертикали, что в полной мере затронуло и сферу права. Эффективное управление государством в данных условиях требовало установления единых правовых норм для всех территорий, находящихся под властью короля. Осуществление этой задачи легло на плечи созданных королевских судов, которые в течение ряда веков путем обобщения практики применения местных обычаев, методом коллегиального обсуждения в профессиональной юридической среде способствовали выработке общих позиций судей по аналогичным делам. «…Каким-то путем, который не может быть точно определен, — пишет Э. Дженкс, — королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в центральных королевских судах (Суд королевской скамьи и Палата шахматной доски) и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране. К нормам этой правовой системы они прибегали при рассмотрении дел, которые слушались в судах Вестминстера; естественно, что они применяли те же предписания, когда действовали в качестве уполномоченных короля или разъездных судей… Таким образом, страна приобрела „общее право“, которое представляло собой право, созданное судебной практикой в том смысле, что оно было оформлено и введено в действие авторитетом суда»¹.

Вместе с тем следует отметить, что при вынесении своих решений судьи обращались не только к обычаям, но и к приказам короля, выдававшимся лицам, обращавшимся за судебной защитой, и к статутам. В случаях, когда возникали ситуации, для разрешения которых не находились подходящие нормы в указанных источниках либо в выработанных на их основе прецедентах, судьи вынуждены были прибегать к использованию римского права. Так, знаменитый трактат XIII в. «О законах и обычаях Англии», написанный королевским судьей Генри Брактоном и ставший учебником для юристов того периода, содержит многочисленные заимствования из Институций и Дигест Юстиниана. По утверждению Г. Дж. Бермана, Брактон в своей работе «процитировал не менее пятисот отрывков из Дигест Юстиниана без всяких ссылок, считая само собой разумеющимся, что они в Англии „закон“»^[1][2]. Однако в отличие от континентальной Европы «английские юристы, — указывает П. Г. Виноградов, —не просто копировали римские образцы, но заимствовали у них руководящие мысли и развивали их затем в своеобразном направлении»^[3].

Таким образом, королевские судьи, согласовывая единые взгляды на разрешение схожих ситуаций, формировали тем самым нормативный массив общего права. При этом они стремились не противоречить своим собственным решениям, принятым ими ранее. Закреплению правовых позиций судей, выработанных при рассмотрении конкретных дел, способствовало законодательно установленное требование письменной фиксации судебных решений. Так, согласно Второму Вестминстерскому статуту 1285 г., «все судьи Скамьи отныне должны во время объездов иметь своих клерков, чтобы записывать все разбираемые дела, как это обычно делалось в старину»¹. Достижению указанной цели способствовало и распространение ежегодных сборников судебных решений, в которых помимо краткого описания решения излагались юридические споры между судьями и барристерами по вопросам права. Первые такие ежегодники появились в период царствования Эдуарда I (1272—1307) и составлялись до середины XVI в., являясь основным источником для ознакомления с английской судебной практикой. Ежегодники давали судьям возможность прибегать при разрешении дел к наилучшим, по их мнению, принципам, использованным в ранее рассмотренных делах по аналогичным ситуациям. По утверждению Р. Уолкера, «к пятнадцатому веку уже имелось много записей дел в ежегодниках, в которых говорилось, что судья опирался на некоторые очень старые прецеденты. Это и явилось началом доктрины прецедента в английском праве, и имеются достоверные доказательства того, что судьи были осведомлены, что их решения записываются для использования в качестве прецедента»^[4][5].

Вместе с тем сильная заформализованность общего права, его консервативность и связанная с этим невозможность его использования для защиты прав и интересов во вновь зарождающихся сферах отношений, возникающих на фоне разложения феодального общества, привели к появлению многочисленных пробелов. Право перестало соответствовать изменившейся обстановке и тормозило дальнейшее развитие делового оборота. Питер Арчер так описывает тот период: «Судьи, отказывались признавать новые основания исков, если они прямо не предусматривались правовыми нормами, выработанными в прошлом. …Сплошь и рядом могло вообще не оказаться никакого средства судебной защиты против правонарушителя, который сумел причинить вред каким-либо новым способом»^[6]. В этой связи подданные, не добившись правосудия в суде, вынуждены были обращаться непосредственно к королю с различными петициями о разрешении их дел «по справедливости» или «по совести». Такие прошения на имя короля с просьбами о даровании милости там, где бессильны помочь суды общего права, появляются уже при Эдуарде I. По мере роста количества петиций обязанность их рассмотрения была возложена на канцлера, являвшегося первым сановником короля. Это было обусловлено, по всей очевидности, несколькими причинами. Во-первых, канцлер имел непосредственное отношение к судебно-правовой сфере. К его функциям относились редактирование исходивших от короля актов, выдача королевских приказов, предназначаемых для судов общего права, на основании которых вершилось правосудие. Канцлер сам входил в состав органов, обладавших судебными полномочиями, таких как Королевский совет и Суд казначейства (Палата шахматной доски). Вся переписка от имени короля исторически велась канцлером. Во-вторых, это было связано с личностью канцлера. До XVI в. канцлер обычно назначался королем из числа духовных лиц, являлся исповедником короля и считался блюстителем королевской совести, вследствие чего мог вершить правосудие от имени короля. При рассмотрении дела он не был связан жесткими рамками общего права и прибегал к различным источникам по своему усмотрению. Канцлер, по выражению Эдуарда Фишеля, «постановляет решение или по аналогии, по философскому естественному праву, или по так называемому писаному разуму, т. е. по римскому или каноническому праву, которому он, как лицо духовное, следует в порядке своего судопроизводства»¹. Этому способствовала и сложившаяся в тот исторический период обстановка, когда церковь стремилась всячески расширить свое влияние, в том числе и за счет включения все большего круга отношений в сферу регулирования канонического права. Одним из направлений этой политики стало развитие идеи божественной справедливости и божественного права, стоящего выше права светского. Так, согласно утверждению одного из отцов церкви Августина Блаженного, «нельзя считать и называть правом несправедливые постановления людей», «права нет, где нет справедливости»^[7][8]. Усиление влияния церкви, особенно начиная с периода правления папы Григория VII (1073—1085), распространившего принцип верховной власти пап на политическую сферу, непосредственно затронуло область права. Согласно «Диктату папы» — документу, в котором была изложена программа понтификата Григория VII, — «Бог возложил на папу сохранение божественного порядка на земле. Поэтому папа вправе выносить суждение обо всем, но никто не может совершать суд над ним, его суждение неизменяемо и непогрешимо»^[9]. Английский богослов Иоанн Солсберийский в своем сочинении «Поликратикус», увидевшем свет в 1159 г. и признававшемся более столетия самым авторитетным трудом о природе правления, писал: «…государи не должны себе ни в чем приносить ущерба, если только не поставят установления своей справедливости выше справедливости Бога, правосудие которого и праведно, и вечно, и чей закон — справедливость»^[10].

Эти принципы нашли отражение и в деятельности канцлера. В период противостояния с судами общего права сторонники канцлерского правосудия обосновывали приоритет Суда канцлера следующими доводами: «…совесть обязывает канцлера судить согласно законам божеским, законам разума и законам страны, насколько последние не противоречат велениям Бога и разума; …его решения чаще безошибочны, чем решения судов общего права, ибо ему не приходится путаться в мелочных формах, руководящие им принципы просты и ясны»¹.

Начиная с XIV в. канцлер получил право самостоятельно разбирать те иски, которые не могли найти защиты в судах общего права: сначала от имени короля, а с 1474 г. от своего собственного имени. Такой суд стал именоваться судом справедливости, а право, им созданное, — правом справедливости (equity).

С течением времени практика канцлерского суда, основываясь на собственных решениях, признаваемых им так же, как и в общем праве, прецедентами, сформировала свое право — отличные от общего права правила, нормы и основные принципы, получившие название «максимы справедливости». Отличие созданных принципов и норм от общего права заключалось в том, что «цель и назначение права справедливости состоят в достижении справедливости и честного решения по совести, а не только, как бы мы сказали сегодня, „в соответствии с нормами действующего законодательства“»^[11][12].

Право справедливости — это разновидность английского прецедентного права. «Однако прецеденты создаются здесь не на основе норм общего права, а как бы в дополнение к ним»^[13]. Право справедливости было призвано дополнить общее право либо исправить его недостатки и никогда не претендовало на роль полноценной и самодостаточной правовой системы. Вместе с тем Суд канцлера не был связан нормами общего права. В этом контексте его деятельность напоминает правосудие римского претора, руководствовавшегося естественным правом и принципами справедливости при необходимости разрешения споров, не урегулированных действовавшим правом, а также устанавливавшего новые нормы в случаях, когда нормы ius civile признавались им несправедливыми.

Подобный подход в истории английского правосудия был ярко продемонстрирован в 1615 г., когда лорд-канцлер Эллесмер, вынося решение по делу Earl of Oxford, сославшись на божественный закон, который говорит через право справедливости, заявил о праве канцлера отвергнуть решение суда общего права «не вследствие какой-либо ошибки или недостатка в выводах суда, а вследствие нечистой совести стороны»^[14]. Возникший по данному поводу спор между судами общего права и лорд-канцлером был разрешен королем Яковом I в пользу последнего.

С этого времени при возникновении коллизий между нормами права справедливости и общего права приоритет отдавался праву справедливости. Актами о судоустройстве 1873—1875 гг. было осуществлено слияние всех судов в единую судебную систему во главе с Верховным судом, а право справедливости инкорпорировано в общее право. При этом законодательно был подтвержден приоритет права справедливости в случаях возможных коллизий с общим правом. Так, согласно ст. 25 (II) Закона о судоустройстве 1873 г.: «Как правило, во всех вопросах, ранее специально не упоминавшихся, когда имеется противоречие или расхождение между нормами права справедливости и нормами общего права, нормы права справедливости должны иметь преимущество»¹.

Несмотря на различия в процессах становления общего права и права справедливости, все английские суды в силу сложившегося обычая руководствовались в своей деятельности принципом stare decisis, смысл которого раскрывает латинское выражение stare decisis et поп quieta movere — придерживаться принятых решений и не отступать от устоявшихся положений^[15][16]. Это правило стало фундаментальным принципом английского правосудия, который заставлял судей при рассмотрении дела прибегать к методу рассуждения по аналогии. Уже в XIII в. Г. Брактон указывает на необходимость следования данному принципу: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia«^[17] (принципу подобия). Видный английский юрист XVIII в. Уильям Блэкстон в своем трактате «Комментарии к законам Англии» также подчеркивает особую значимость для английских судей доктрины прецедента. По его мнению, «является твердым правилом следовать прецедентам прошлого, когда в ходе судебного разбирательства возникают такие же вопросы»^[18]. Другой авторитетный юрист, лорд — главный судья Англии Уильям Мэнсфилд, в 1783 г. в деле Bishop of London v. Ffytche высказал еще более жесткое требование, согласно которому судьи должны придерживаться прецедентов, даже если они убеждены в их ошибочности, чтобы сохранить преемственность и определенность права^[19]. В 1854 г. принцип связывающей силы прецедента был признан в законодательном порядке^[20], а в 1898 г. Палата лордов в деле London Tramways v. London County Council «признала, что обязана следовать своим решениям и только законодатель вправе отменить установленный прецедент»^[21].

Утверждению доктрины прецедента в значительной мере способствовали публикации частных отчетов о вынесенных судебных решениях. В отличие от ежегодников, составлявшихся до 1535 г., отчеты были более подробными и гораздо детальнее воспроизводили аргументацию адвокатов. В 1865 г. профессиональным юридическим сообществом был образован специальный совет, под контролем которого отныне стало публиковаться наиболее авторитетное собрание прецедентов The Law Reports.

Общая доктрина судебного прецедента как обязательного источника английского права формировалась в течение нескольких столетий и завершилась в XIX в. полным признанием принципа, обязывающего соблюдать прецеденты (stare decisis). Факт признания данного принципа нашел отражение в различных судебных решениях. Особенностью такого признания является то, что правила применения прецедента не зафиксированы в каком-либо законодательном акте, а также основываются на судебной практике. «Если спросить, — отмечает известный английский юрист Руперт Кросс, — почему английские судьи при вынесении решения обязаны учитывать сказанное и сделанное другими судьями, то вполне правильным будет ответ: „Потому, что они возлагали на себя эту обязанность в течение почти семисот лет“»¹. Решения, принимавшиеся английскими судами в течение нескольких столетий, имеют значение высшего авторитета, которому суды обязаны следовать и подчиняться. При этом согласно принципу stare decisis «судья не просто обращается к ранее вынесенным решениям как к руководству по делу, которое он рассматривает, а обязан применить правовые нормы, заключенные в решениях»^[22][23].

Необходимость придания прецеденту юридической силы оправдывается потребностью иметь определенное право и устойчивый гражданский порядок. В большинстве случаев сила прецедента должна сохраняться и охраняться, несмотря на субъективное мнение судьи. Раз установленный прецедент не подлежит изменению только потому, что он не настолько совершенен и рационален, насколько должен был бы быть, по мнению суда. Неизменность прецедента обосновывается целым рядом причин. Так, например, часто гораздо важнее для права быть точно известным, чем идеально совершенным. Во многих случаях не столько значит содержание правила, сколько то, что вообще существует какое-нибудь правило. Если новое решение отступает от своего прецедента, то точность и определенность права приносятся в жертву его рациональному развитию. Право становится неточным и неопределенным. По мнению профессора А. Гудхарта, в Англии, где условия являются «более или менее статичными», первоочередная задача права — это не гибкость, а определенность, которая легче всего достигается следованием прецеденту, «строгим толкованием статутов и силлогистической интерпретацией существующих норм права»¹. Чем дольше норма, зафиксированная в прецеденте, остается неизменной, тем больше ее авторитет. Данная норма ложится в основу множества правоотношений, и отмена ее влечет за собой нарушение интересов участников этих отношений. Обязательность прецедента, напротив, ведет к стабильности и определенности права. Наличие огромного числа прецедентов по самым различным делам и в различных отраслях права дает возможность английскому судье при вынесении решения предусмотреть практически все возможные проблемы, которые могут возникнуть в условиях конкретных фактических обстоятельств, что невозможно сделать при анализе лишь текста закона.

Вместе с тем, несмотря на признание английским правом принципа stare decisis, доктрина в течение нескольких столетий отрицала нормотворческую роль судьи. Согласно широко распространившейся деклараторной теории, основные положения которой были сформулированы в трудах известных английских юристов XVII—XVIII вв. Э. Кока, М. Хейла, У. Блэкстона, судьи не создают право, а лишь декларируют его. Авторы данной теории, являясь приверженцами естественноправового направления, исходили из того, что «право, будучи независимым от судейского выражения, открывается и провозглашается судьями»^[24][25]. По их мнению, в судебном решении формулируется и оглашается норма, которая существовала до него. Задача судьи сводится только к необходимости истолкования этой всегда существовавшей нормы применительно к обстоятельствам конкретного дела. Решения судов лишь авторитетно доказывали существование права^[26], состоящего «из обыкновений и обычаев, которыми англичане руководствовались с незапамятных времен, дополненных общими принципами гражданской справедливости и публичной целесообразности, варьируемых парламентскими актами»^[27].

Деклараторная теория сохраняла свои прочные позиции до конца XIX в., пока ей не была противопоставлена позиция сторонников позитивизма, признававших право судей создавать своими решениями нормы. Большинство современных юристов, согласно заявлению Р. Кросса, соглашаются с мнением судьи Миллиша, заявившего в 1875 г. в деле Allan v. Jackson, что все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями^[28]. Признание нормотворческих функций за судебными органами в настоящее время — явление общепризнанное. По утверждению И. Г. Ковалева, «нормы и положения большинства принятых в XX в. законов совершенно очевидно указывают на то, что право Палаты лордов рассматривать апелляции по уголовным и гражданским делам воспринималось как исключительный способ пересмотра решений нижестоящих судов. Приоритетной же задачей пэров-судей считалось не исправление судебных ошибок, допущенных в отношении конкретных лиц, а правотворческая деятельность. Палата лордов при осуществлении своих судебных полномочий должна была создавать, корректировать, разъяснять или отменять нормы прецедентного права, необходимые для успешного функционирования английской судебной системы в целом»¹.

Основой английской доктрины прецедента является принцип, согласно которому «каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов)^[29][30] связаны своими прежними решениями»^[31]. При этом следует отметить, что само по себе судебное решение не имеет особого значения при рассмотрении других дел; обязательно, собственно говоря, не оно, а та норма, на которой оно основывается и доказательством которой оно является. Эта часть решения получила название ratio decidendi («основание решения; положение или принцип, или основа, на котором или которой принимается решение»)^[32]. Обычно в ходе рассмотрения дела суд после выяснения всех обстоятельств, анализа иных судебных решений по сходным делам выводит принцип (один или несколько), который является основополагающим для принятия решения. Данный принцип и является ratio decidendi. Особенностью ratio decidendi является то, что это — правоположение, трактуемое судом в судебном решении по конкретному делу. Поэтому для прецедентной нормы характерна тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Установленная судом норма, по сути, является казуальной по своей природе, что позволяет более точно, чем абстрактной норме кодекса, отразить все детали и особенности конкретного дела. Вместе с тем незначительное отличие фактических обстоятельств от обстоятельств рассмотренного ранее дела дает возможность английскому судье не следовать данному прецеденту, однако наличие аналогичных фактов требует применения установленного ранее ratio decidendi. Такой подход позволяет добиться цели, стоящей перед правосудием в любой стране, — единообразия решений, принимаемых судами при рассмотрении сходных дел. С другой стороны, правотворческая инициатива суда при создании прецедентной нормы ограничена фактическими обстоятельствами дела. Это не позволяет суду создавать прецедентную норму, которая бы коренным образом изменяла сложившийся порядок в той или иной сфере отношений. В противном случае суд был бы противопоставлен парламенту.

Вместе с тем «широкие» формулировки ratio decidendi, которые иногда имеют место в судебной практике, обычно подвергаются в последующих делах интерпретации. «Суды, — по выражению профессора Глэнвилла Уильямса, — не признают за своими предшественниками права свободно создавать широкие нормы»¹. В этих случаях суд может интерпретировать такую норму по отношению к конкретным фактам рассматриваемого им дела в контексте других, связанных с этим прецедентом судебных решений, и, таким образом, создать новое «уточненное» ratio decidendi. Поэтому при обращении к прецеденту необходимо учитывать последние по времени судебные решения, которые использовали «данное» ratio decidendi.

Следует также иметь в виду, что не все правоположения, закрепленные в судебном решении, относятся к ratio decidendi. Это напрямую зависит от того, является ли правоположение основополагающим для тех выводов, которые изложены в резолютивной части судебного решения или приговора. Все иные правоположения, зафиксированные в мотивировочной части, именуются «obiter dictum» данного решения («заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»)^[33][34]. Причем положение, являющееся obiter dictum в одном решении, в другом может играть функцию ratio decidendi, и, соответственно, наоборот.

Означает ли вышесказанное, что все вынесенные английскими судами решения являются обязательными прецедентами и им должны следовать суды в дальнейшем? Отнюдь нет. Решения окружных, магистратских и иных судов, находящихся на нижней ступеньке судебной иерархии, прецедентов не создают. Это обусловлено отчасти и тем, что решения низших судов не включаются в судебные отчеты и, следовательно, не публикуются. К прецедентам относятся лишь опубликованные решения Палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. С 1 октября 2009 г. все судебные полномочия Палаты лордов согласно Акту о конституционной реформе 2005 г. были переданы новому высшему судебному органу — Верховному суду Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии. Соответственно, с этого момента к числу обязательных для всех судов прецедентов относятся и решения данного Верховного суда.

Особо следует сказать и о решениях по вопросам факта, которые также не являются прецедентами. В этом случае перед судом стоит проблема, связанная не столько с проблемой применения права, сколько с выявлением фактических обстоятельств дела.

Что касается юридической силы судебного прецедента, то она определяется двумя обстоятельствами. Во-первых, она зависит от того, каким судом было принято решение, и, во-вторых, от того, по отношению к какому суду оценивается действие прецедента. Суды безусловно связаны лишь решениями вышестоящих судов. Что же касается собственных решений, то они носят условно-обязательный характер, который необходимо рассматривать в контексте действующих исключений из принципа stare decisis. Суд в ряде случаев вправе отступить от созданного им прецедента. Руперт Кросс выделяет двенадцать исключений такого рода. Суд, по его мнению, может не последовать созданному им прецеденту, если:

• 1) «этим судом является Палата лордов, строго теоретически не зависимая ни от каких обстоятельств;
• 2) этот прецедент противоречит другому, более раннему прецеденту того же суда;
• 3) прецедент был косвенно отвергнут последующим решением вышестоящего апелляционного суда;
• 4) оказалось, что прецедент был принят этим же судом per incuriam (по небрежности);
• 5) этим судом был Апелляционный суд, а предыдущее его решение было вынесено по апелляции на промежуточный вопрос;
• 6) с прецедентом Апелляционного суда не согласился Судебный комитет Тайного совета;
• 7) этим судом является полный состав уголовного отделения Апелляционного суда;
• 8) (вероятно) прецедент конфликтует с более ранним по времени прецедентом вышестоящего суда независимо от того факта, что первый из названных прецедентов не может быть признан принятым per incuriam;
• 9) (вероятно) прецедент устарел;
• 10) предыдущее решение неясно, выходит за пределы прецедента или установленного принципа либо слишком широко сформулировано. В этих случаях обязательным является решение, а не ratio decidendi;
• 11) (вероятно) прецедент содержит два rationes decidendi. Между ними может быть сделан выбор;
• 12) (вероятно) в конечном итоге прецедент был изменен законом»^[35].

Решения судов, стоящих по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям, носят для последнего характер убеждающего (убедительного) прецедента, т. е. не являются юридически обязательными. К данной категории относятся и составные части решений Верховного суда и Палаты лордов, признаваемые obiter dictum, а также решения судебного комитета Тайного совета, судов Шотландии, Ирландии, стран Британского Содружества и иностранных судов. Такие судебные решения должны приниматься судьями во внимание, однако они не обязаны им следовать.

Важнейшим аспектом доктрины прецедента является вопрос о его взаимодействии с законом. В современной правовой системе Англии возрастает роль законодательства¹, усилилась законотворческая деятельность парламента в связи со все возрастающей необходимостью вмешательства правительства в регулирование социальной сферы, сферы занятости, прав потребителей, проблем в области здравоохранения и др.^[36][37] Все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона^[38].

На практике наблюдается рост количества «парламентских актов, отменяющих установившиеся положения общего права или, наоборот, восполняющих пробелы в праве, дополняющих общее право»^[39]. Это говорит о подчиненности прецедента законодательству в том отношении, что закон всегда может его аннулировать. Такое «подчиненное» положение прецедента не умаляет его роль в качестве источника права. В действительности закон и прецедент в английском праве тесно переплетены. Так, например, в уголовном праве есть преступления, предусмотренные законами, но есть и предусмотренные прецедентным правом. «Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, имеет одинаковые правовые последствия»^[40].

Было бы несправедливым не отметить того влияния, которое оказало и продолжает оказывать прецедентное право на процесс развития статутного права. Во-первых, статутное право «формировалось в среде, уже созданной прецедентным правом: был разработан определенный категориальный аппарат, выработаны требования, предъявляемые к характеру изложения норм»^[41]. Достаточно сказать, что в настоящее время в английском праве насчитывается более трехсот пятидесяти тысяч действующих прецедентов^[42]. Во-вторых, согласно господствующей в Англии концепции норма, содержащаяся в законе, «инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды»^[43]. На практике действует постулат: «Закон не гласит, пока он не истолкован судьями».

Право интерпретировать статуты стало признаваться за английскими судами еще в XIII в. и является сегодня фактом общепризнанным. При этом доктрина прецедента в полной мере распространяется на сферу толкования статутов. «Значение слов закона, установленное судом в конкретном деле, становится прецедентом, который распространяется на те дела, в основе которых лежит идентичный факт»^[44].

Именно согласно доктрине прецедента интерпретация вышестоящим судом отдельных положений закона обязательна для нижестоящего. Более того, суд является связанным и своим более ранним прецедентом, в котором он интерпретировал закон. «Точно так же, — отмечает Рональд Уолкер, — Апелляционный суд обязан следовать своему предыдущему решению в отношении интерпретации закона, как он обязан следовать любому другому из своих прежних решений»¹. В итоге при рассмотрении дел суды применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при его толковании, что ведет к фактическому сужению сферы действия законодательства за счет общего права, а нередко и к существенному разрыву между собственной нормой статута и ее судебной интерпретацией. Это связано с тем, что английские суды никак не ограничены в своем усмотрении и «достаточно часто жертвуют совершенно очевидным буквальным значением акта в пользу более справедливого с социальной точки зрения или более разумного его толкования в свете того, что, на их взгляд, является конечной целью данного статута»^[45][46].

Другое значение интерпретации состоит в том, что «если более поздний по времени законодательный акт применяет слова или фразы, которые уже были объектом судебной интерпретации в отношении более раннего акта, относящегося к тому же вопросу, то существует презумпция, что они имеют одно и то же значение, так как предполагается, что парламент должен знать право»^[45].

Расширение объемов статутного урегулирования, характерное для современного этапа развития права в Англии, вызвало смещение сферы применения прецедента в сторону толкования законодательных актов. «Большая часть судебной деятельности, — отмечает Деннис Ллойд, — посвящена в настоящее время толкованию неиссякаемого потока парламентского законотворчества или подзаконных нормативных актов»^[48]. Однако это не изменило существа доктрины прецедента. Судебным решениям, вынесенным на основе статутных норм, «придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам общего права. Их нормативная сила выражена в принципе stare decisis»^[49]. «Судебные прецеденты, которыми в результате правотворчества судов постепенно „обрастают“ все вновь принятые законодательные акты и без которых те попросту не могут функционировать, являются важным и полноценным источником английского права»^[50].

Таким образом, судебные прецеденты служат решению двух важнейших задач. Во-первых, они закрывают пробелы в законодательстве, а во-вторых, определяют условия и порядок применения норм, принятых органами законодательной и исполнительной власти.

Вместе с тем следует отметить, что отношение к прецеденту в различных государствах, входящих в систему общего права, имеет свои особенности, сформировавшиеся в процессе становления правовой системы того или иного государства.

Так, например, «в Соединенных Штатах не было такого периода, когда право формировалось исключительно судебными решениями. И в колониальный период, и после получения независимости основу правовой системы составляли законы»¹. В настоящее время право в Соединенных Штатах создается по большей части законодательной властью. «В XX веке, особенно начиная с 1930;х годов, страну, — по утверждению Уильяма Бернама, — захватила „оргия законотворчества“, возвестившая наступление так называемого века статутов. В правовых системах штатов „центр тяжести“ тоже сместился в сторону законодательно устанавливаемых норм права»^[51][52]. По мнению другого американского юриста, Т. Калабрези, «в последние 50—80 лет в американском праве наблюдаются фундаментальные изменения. За это время наша правовая система, в которой доминировало прецедентное право, разработанное судами, стала правовой системой, в которой статуты, принятые законодательными органами, являются важнейшим источником права»^[53]. Однако, несмотря на возрастающее количество статутов, доктрина stare decisis не утратила своего значения и продолжает оставаться краеугольным камнем американской судебной системы. При этом Верховный суд США и высшие судебные инстанции на уровне штатов не считают себя строго связанными своими ранее вынесенными решениями и могут отступать от них. Более того, эти суды вправе «самостоятельно решать вопрос о применении любого прецедента, причем „ретроспективно или только на будущее“»^[54]. Что касается нижестоящих судов, то они являются формально связанными решениями вышестоящих судов.

По мнению американских юристов, прецедентное право в США является не менее значимым, чем в Великобритании. Согласно их наблюдениям «право, создаваемое американскими судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями»^[55]. Одним из наиболее известных решений Верховного суда является дело Marbury v. Madison (1803), в котором суд заложил основы своих будущих полномочий, указав, что Верховный суд должен толковать Конституцию и определять, «что гласит закон», а также на право суда отменять законы, противоречащие Конституции. Принципиальное значение для всех американских судов.

(и федеральных, и штатов) имеют решения Верховного суда США, в которых сформулированы постановления по процессуальным вопросам. Так, например, в решении по делу Марр v. Ohio (1961) установлен запрет на использование в судебном процессе доказательств, полученных незаконным путем, особенно если речь идет о том, что таким путем получено признание обвиняемого; в решениях по делу Gideon v. Wainwright (1963) и по делу Escobedo v. Illinois (1964) закреплено право любого лица иметь защитника при допросе в полиции; решением по делу Miranda v. Arizona (1966) на полицейских возложена обязанность по уведомлению подозреваемых об их праве хранить молчание.

Согласно точке зрения бывшего председателя Верховного суда США Э. Уоррена, высказанной по поводу «судейского» характера общего права в этой стране, «ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворческая деятельность суда — это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет конгресс и не имеет никаких намерений узурпировать власть конгресса. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может»¹.

Весьма значимым отличием правовой системы США от английской является наличие писаной Конституции как высшего звена в иерархии источников, что определенным образом сближает ее со странами романо-германского права. «По отношению к общему праву, так же как и по отношению к законодательству (статутному праву), Конституция выступает в качестве основного, доминирующего фактора, оказывающего решающее влияние как на их природу, так и на характер отношений между ними самими, а также между формирующими их источниками в виде законов с одной стороны и судебных решений — прецедентов — с другой»^[56][57]. В основе толкования и применения Конституции лежат прежде всего подверженные изменениям интересы общества и государственная политика, что требует порой различных подходов и при разрешении судебных дел. В таких условиях правило жесткого соблюдения прецедента становится неприемлемым. «В сфере толкования Конституции Верховный суд, — отмечает О. А. Жидков, — в меньшей степени, чем в других сферах законодательства, придерживается принципа прецедента и неоднократно, если этого требовали обстоятельства, отказывался от сформулированных ранее конституционных доктрин. В XX в. он открыто пересмотрел около 150 таких доктрин, а кроме того, многие прецеденты были уточнены или изменены им посредством практики „дифференцирования“, когда старая конституционная доктрина прямо не отвергалась, но корректировалась применительно к особому составу конкретных жизненных фактов»^[58].

Американская концепция прецедента в полной мере, как и английская, распространяется на случаи судебного толкования законодательства. Судебные решения, дающие толкования конституциям и законодательным актам, становятся источниками права. Однако при этом американские юристы, основываясь на соблюдении принципа разделения властей, отмечают, что «основные законотворческие обязанности лежат на законодательной власти, а судьи дают толкование законам, в крайнем случае заполняя пробелы, когда конституции или законы не содержат конкретных положений или полностью обходят какиелибо вопросы»¹.

Особенностью прецедентного права США является также тот аспект, что наряду с федеральным прецедентным правом в каждом штате действует самостоятельная прецедентная система, и правило stare decisis относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы этого штата. Это означает, что в каждом штате силу обязательного судебного прецедента имеют только решения, вынесенные федеральными судами всех инстанций и верховным судебным органом штата. Решения же судебных органов других штатов имеют силу лишь убеждающего прецедента. Существование автономных правовых систем штатов привело к тому, что прерогатива толкования законов штата принадлежит высшим судам штатов, а не Верховному суду США. Поэтому на практике типичной является ситуация, когда Верховный суд США отказывается решать, соответствует ли закон штата Конституции США, если суды этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами данного штата^[59][60].

Не являются связанными своими решениями высшие судебные органы других стран общего права: Австралии, Канады, Новой Зеландии. В этих государствах также наблюдается тенденция законодательного регулирования все большего круга правоотношений, однако многие вопросы продолжают регулироваться прецедентами.

В европейских странах, относящихся к континентальной правовой системе, отношение к судебному нормотворчеству не было неизменным на различных этапах исторического развития. В период Средневековья королевская власть обычно объединяла как законодательные, так и высшие судебные функции. Как правило, именно монарх стоял во главе судебной системы государства, обладая статусом верховного судьи. Отношение к королевской власти как данной богом являлось общепризнанным. Так, например, дофин Людовик-Август (будущий король Франции Людовик XVI, свергнутый Великой французской революцией), рассуждая на данную тему, писал: «Короли получили от Бога самую большую и абсолютную власть, какую Он когда-либо давал человеку над другим человеком: законодательство, чтобы просвещать; администрацию, чтобы удерживать в повиновении; юрисдикцию, чтобы наказывать и исправлять»¹. Для европейских монархов идея разделения властей была чуждой, в связи с чем и наделение компетенцией тех или иных государственных органов не преследовало цели соответствовать данному принципу, что вело к смешению функций, в том числе в законодательной и судебной сферах.

В период раннего Средневековья судебные решения и приговоры существенно не отличаются от закона. Фактически право и создавалось, и применялось только в судах. Наибольшим авторитетом в Германии пользовались решения высших имперских судов. Так, имперский надворный суд (Reichshofgericht) уже в XII в. дает приговоры, в которых нередко обозначает, что они имеют обязательную силу и на будущее время при разрешении других тождественных дел. В Кургессене по уставу 1746 г. судебные решения высшего апелляционного суда г. Касселя по спорным вопросам признаются обязательными и на будущее время — впредь до издания соответствующего закона. Они связывают и определяют дальнейшую практику этого высшего суда. В Баварии Кодекс Максимилиана Баварского 1756 г. признал за судебными прецедентами силу узуального истолкования права: «Данные высшей судебной инстанцией приговоры и прецеденты хотя и не имеют значения общего писаного закона, но в сомнительных тождественных случаях служат для узуального толкования, и потому здесь нужно избегать всякого противоречия». По поводу этого постановления составитель кодекса Крейтмайр в своем полуофициальном комментарии заметил, что низшие инстанции обязаны не столько придерживаться собственных judicata, сколько следовать прецедентам высшего суда. В XVI в. правительство округа Нижняя Австрия завело особую книгу (Motivenbuch), чтобы вносить туда решения более важных дел в качестве обязательных прецедентов для будущего времени^[61][62].

В королевской Франции периода абсолютизма непосредственное осуществление правосудия было возложено на парламенты провинций, среди которых центральное место принадлежало Парижскому парламенту. Французские парламенты являлись высшими судами в XV— XVIII вв. При этом они имели «право не только решать судебные дела, но и разъяснять законы, пополнять пробелы в праве, изменять порядок судопроизводства, по сути дела, устанавливать новые правовые нормы, которые имели силу в округе, где действовал парламент»^[63]. Судебная практика парламентов публиковалась в сборниках, подобно сборникам законов и обычаев. «В XVI и XVII веках, — пишет Р. Давид, — стали особенно частыми такие решения — прежде всего в области процесса и гражданского права, по которым можно было предугадать, как в будущем поступит парламент при таких же обстоятельствах. И вообще, „прецеденты“, на которые часто ссылались, играли в эту эпоху во Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии»¹. Кардинал Ришелье, характеризуя в своем «Политическом завещании» деятельность парламентов, отмечает: «Я охотно умолчал бы о стремлении парламентов объявить неправосудным любое судебное решение, вынесенное вопреки их постановлениям, которым они тем самым стремятся придать такую же силу, какую имеют королевские указы, если бы не был вынужден показать, что этот обман совершенно неприемлем, поскольку, выдвигая подобное притязание, они равняют свою власть с властью их короля и повелителя»^[64][65].

Отношение стран континентальной Европы к судебному нормотворчеству стало меняться благодаря широкому распространению в конце XVIII столетия теории разделения властей, развитие которой связано с именами Джона Локка и Шарля Луи Монтескье. Эта идея, направленная на ограничение абсолютной власти монарха путем изъятия у него определенных властных полномочий и передачи их государственным структурам, не зависящим от монарха, в полной мере отвечала интересам нарождающейся буржуазии.

Вместе с тем следует отметить, что взгляды как философов, разрабатывавших данную теорию, так и политиков, стремившихся реализовать ее на практике, во многом не совпадали. Это в полной мере касается и судебной власти. Так, Локк вообще не выделяет суд в качестве самостоятельной ветви власти. Согласно его воззрениям «законодательная, или высшая, власть… обязана отправлять правосудие и определять права подданного посредством провозглашенных постоянных законов и известных уполномоченных на то судей»^[66]. Данная концепция нашла отражение в устройстве судебной власти Великобритании, где высшим судебным органом до 2009 г. являлась верхняя палата парламента — Палата лордов.

Неоднозначно отношение к судебной власти и у Монтескье. «Из трех властей, о которых мы говорили, — пишет философ, — судебная в известном смысле вовсе не является властью»^[67]. Заслуживает внимания подход Монтескье к вопросу судебного правотворчества, решение которого он ставит в зависимость от формы правления. По его мнению, «в деспотических государствах нет закона: там сам судья — закон. В монархических государствах есть законы, и если они ясны, то судья руководствуется ими, а если нет, то он старается уразуметь их дух. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона»¹.

Характеризуя существующее в его время монархическое правление, Монтескье обращает внимание и на значение формирования единообразной судебной практики, способствующей обеспечению стабильности в обществе: «Приговоры эти надо хранить и изучать для того, чтобы суд действовал сегодня так же, как он действовал вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно и определенно обеспечены, как и само государственное устройство»^[68][69].

При этом суд в контексте теории разделения властей, по мнению Монтескье, не должен представлять собой постоянно действующий государственный орган, а должен созываться по мере необходимости и состоять из представителей народа. «Таким образом, судебная власть, столь страшная для людей, не будет связана ни с известным положением, ни с известной профессией; она станет, так сказать, невидимой и как бы несуществующей»^[70]. Исходя из этого посыла, Монтескье делает ставший знаменитым вывод о том, что «…судьи народа… — не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость»^[71]. С этих позиций принцип исключительного подчинения суда закону выражается в запрещении судебной интерпретации и связанной с нею творческой деятельности суда.

В конце XVIII — начале XIX в. развитие политической свободы стало непосредственно увязываться с реализацией принципа разделения властей. «Тогда думали, — писал Б. А. Кистяковский, — что обеспечить политическую свободу можно только путем разделения властей, организовав их так, чтобы они ограничивали и сдерживали друг друга. Поэтому все составители конституций того времени задавались целью создать прежде всего такое государственное устройство, в котором было бы произведено наиболее строгое разделение между властями… Одно время в теории разделение властей признавалось непреложной истиной, и в жизни некоторых государств было сделано все для того, чтобы эту теорию осуществить на практике»^[72].

Первым государством, внедрившим принцип разделения властей в свое законодательство, стали Соединенные Штаты Америки, использовавшие его при подготовке своей Конституции 1787 года. При этом основной акцент в процессе разработки был сделан не столько на самостоятельности отдельных ветвей власти, сколько на создании так называемой системы сдержек и противовесов, направленной на обеспечение эффективного контроля за каждой ветвью власти со стороны двух других в целях предупреждения возможных злоупотреблений.

Принцип абсолютной самостоятельности каждой ветви власти, исключающей всякую ее деятельность в сфере другой ветви, приписываемый Монтескье и признаваемый в качестве одного из постулатов теории разделения властей, не принадлежит перу данного автора. Напротив, Монтескье в определенных случаях не исключал возможности осуществления судопроизводства законодательной и исполнительной властью. Основную идею Монтескье по вопросу разделения властей очень четко определил один из отцов-основателей США Д. Мэдисон: «Его мысль, как она передана в его словах, а еще решительнее в примерах, которые, на его взгляд, являются образцом, сводится лишь к тому, что там, где вся власть одной ветви исправляется теми же руками, коим принадлежит вся власть другой, основные принципы свободного государственного устройства полностью нарушены. И это было бы так, если бы король, который является единственным главой исполнительной власти, обладал также всей полнотой законодательной или отправлял правосудие в качестве верховного судьи или же законодательному собранию принадлежала верховная судебная или верховная исполнительная власть»¹. Данной точки зрения придерживаются и некоторые другие исследователи теории Монтескье. Так, известный французский юрист Леон Дюги отмечал, что «никогда Монтескье не думал, чтобы органы, наделенные этими тремя функциями государства, были тремя органами, представляющими суверена, наделенными одной частью суверенитета, абсолютно независимыми один от другого и без действия друг на друга»^[73][74].

Тем не менее попытки законодательно установить запрет на судебную интерпретацию норм под предлогом следования принципу разделения властей, в странах континентальной Европы предпринимались нередко.

Так, например, король Пруссии Фридрих Великий своим указом от 14 апреля 1780 г. «учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию»^[75]. Позднее его преемник, король Фридрих Вильгельм II, при опубликовании в 1794 г. Всеобщего земского права для прусских государств «строго предписывал судьям „во избежание Нашей Монаршей Немилости и суровой кары ни на йоту не отступать от ясных и четких норм закона по причине мнимых философских разглагольствований или под предлогом толкования, вытекающего из его буквы и духа“. В случае сомнения судьи обязаны были подавать запрос в комиссию по законодательству»^[76].

Во Франции в период революции в августе 1790 г. был издан Декрет об организации судопроизводства, в соответствии с которым судам было запрещено прямо или косвенно участвовать в законодательной деятельности (ст. 10), а также издавать подзаконные акты, но всякий раз, когда суды сочтут необходимым либо истолковать закон, либо принять новый, они должны будут обращаться в Законодательное собрание (ст. 12)¹. Конституция 1791 г., сохранив общий подход по этому вопросу, закрепила порядок, согласно которому в случае обжалования дела в кассационный суд в третий раз по одному и тому же основанию суд обязан был обратиться к законодательному корпусу, который издавал постановление, разъясняющее закон, имеющее обязательную силу для кассационного суда^[77][78]. Однако данный порядок был исключен уже из текста следующей Конституции 1793 г. Тем не менее запрет в отношении судебного нормотворчества был сохранен. Контроль за точным следованием судов букве закона был возложен на созданный по Конституции 1791 г. Кассационный трибунал, позднее переименованный в Кассационный суд. Данный подход в последующем получил закрепление в ст. 5 Гражданского кодекса Франции 1804 г., согласно которой судьям запрещается выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения.

Вместе с тем судебный прецедент как источник права не исчез и после того, как идея разделения властей была воспринята правовыми системами государств континентальной Европы. В одних странах юридическая обязательность прецедента закреплялась при помощи закона, в других — подтверждалась судебной практикой. Например, в соответствии с законодательством Ганновера (Германия) «по уставу 1838 г. опубликованные по указу короля приговоры высшего апелляционного суда в г. Целле должны соблюдаться всеми судами как общие нормы. Также и в Брауншвейге по закону 1853 г. все суды обязаны подчиняться твердо установившейся судебной практике кассационного суда. При этом считается, что наличность такой практики по тому или другому вопросу совершенно достаточно доказывается существованием хотя бы двух однородных решений высшей инстанции»^[79]. Даже во Франции — государстве, в котором принцип разделения властей стал догмой правовой системы, признается сила прецедента за отдельными судебными решениями.

Так в 1902 г. Кассационный суд в своем решении установил правило, допускающее законную оборону не только личности, как это закреплено ст. 328 Уголовного кодекса Франции, но и имущества. Признавая, что это решение суда противоречит буквальному смыслу закона, французские юристы, однако, считают его имеющим силу непререкаемого прецедента и ссылаются на это решение во всех работах, в которых рассматриваются вопросы законной обороны^[80].

В доктрине тенденция отрицания судебного нормотворчества, доминировавшая в конце XVIII — начале XIX в. в европейской юридической науке, претерпела в течение столетия существенные изменения, повлекшие за собой признание за судебной практикой качества самостоятельного источника права, восполняющего пробелы в праве. Немецкий профессор Генрих Дернбург в своей известной работе «Пандекты», опубликованной в конце XIX в. и переведенной на русский язык в 1906 г., писал: «Источники права, т. е. факторы, образующие право в объективном смысле, суть: законы и обычаи; к последним примыкает судебная практика» ¹. При этом Г. Дернбург подчеркивал специфичность данного источника: «Судебная практика имеет силу закона, как и обычное право, но она не представляет собой обычая в более тесном смысле. Последний возникает в силу действий или бездействий участвующих в правоотношениях лиц и является, таким образом, народным правом, между тем как судебная практика есть право юристов»^[81][82].

Сегодня, по мнению ряда ученых, наличие так называемой «чистой» теории разделения властей не подтверждается практикой и самой жизнью^[83]. Суд в процессе судебного разбирательства должен в каждом конкретном случае отыскать подлежащую применению норму и исследовать ее содержание, т. е. осуществить толкование. Деятельность судьи «всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью»^[84]. Судебное решение — это выражение воли суда, в основе которой лежит закон в его интерпретации судом применительно к обстоятельствам дела.

С развитием общественных отношений развивается и право. Жизнь выдвигает новые требования гораздо раньше, чем законодатель получает возможность заняться их разработкой. Еще в конце XVIII в. английский мыслитель В. Годвин отмечал: «Законодатель не обладает неограниченной способностью предвидения и не в состоянии определить того, что беспредельно. Таким образом, остается альтернатива: либо исказить право для охвата им такого случая, какого законодатель не предусмотрел, либо же создать новый закон, предназначенный для этого особого случая»^[85].

Неполнота действующего законодательства — явление не случайное, а закономерное. Оно присуще самой природе права. Данный факт является общепризнанным. «Никакая теория права, — пишет Е. Эрлих, — не может упразднить действительного факта, что всякая система твердо установленных правовых правил по собственной своей природе всегда имеет пробел, что, по сути дела, она устаревает в тот самый момент, когда она установлена, так что она едва ли способна овладеть настоящим и ни в коем случае — будущим»¹. Закон призван лишь служить руководящим началом для суда, указать ему пути и средства действия и не может охватить все мельчайшие подробности, которые могут возникнуть в конкретной жизненной ситуации. Здесь открывается широкое поле для самостоятельной творческой деятельности судьи. Именно неспособность законодателя вовремя реагировать на меняющуюся действительность служит движущей силой развития судейского нормотворчества. При этом обязанность разрешить спор не зависит от наличия либо отсутствия норм. В любом случае суд должен принять решение. Поэтому судьи, столкнувшись с пробелом в праве, вынуждены либо давать расширенное толкование закона, либо создавать новое правило, чтобы применить его в качестве основания для вынесения решения, «…во всех случаях восполнения пробела закона, — отмечает А. В. Цихоцкий, — имеет место индивидуальное правотворчество суда в полном смысле слова. Суд изобретает правовой ответ, он обнаруживает норму права за рамками закона»^[86][87]. «Суды, — пишет французский ученый Г. Капитэн, — не выходя из роли толкователей права, работая с текстами законов и кодексов, лежащих в основе их решений, создают неограниченное право, которое дополняет и развивает законодательство»^[88]. Эти моменты, имеющие место на практике, нашли отражение и в законодательстве.

В соответствии со ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии судья при отсутствии закона и обычая должен решать спор на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя господствующей доктрине и традиции. Важно при этом отметить, что действия судьи в данном случае не являются произвольными, основанными лишь на его субъективном мнении. Должное отношение судьи к указанной норме очень четко отражено в заявлении разработчика ГК Швейцарии профессора Ойгена Хубера: «Судья будет более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достойнее исполняет он свои обязательства, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение, исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом. И разработает правовой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоречащим всем остальным нормам и принципам правопорядка»^[89].

Статья 4 Гражданского кодекса Франции обязывает судью вынести решение даже в случае молчания, неясности или недостаточности закона и тем самым наделяет его творческой ролью. Так, например, используя данную норму, суд «создал новое понимание понятия «лицо, у которого под надзором находятся вещи», используемое в абзаце 1 ст. 1384 Гражданского кодекса, регулирующем вопросы ответственности за причинение вреда вещам, находящимся под надзором¹. Французские судьи, по утверждению Р. Л. Нарышкиной, «не только уточняли и восполняли закон, а зачастую изменяли его. Но делали они это не прямо, а путем различного толкования статей закона, придавая им подчас смысл, противоположный тому, который вкладывал в текст закона законодатель. Так, в частности, было с договорами в пользу третьих лиц, которые в принципе запрещены законом. Суды распространительно истолковали допущенные законом исключения и признали юридическую силу за такими договорами, когда это оказалось необходимым в связи с развитием отношений страхования и перевозки». Кроме того, «создавая новые положения, не известные ранее Гражданскому кодексу, суды обосновывали это неизбежное во многих случаях правотворчество статьей 4 ФГК»^[90][91].

В своей известной работе «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» Конрад Цвайгерт и Хайн Кетц, анализируя вопросы применения французского Гражданского кодекса, отмечают: «…судебная практика по ст. 1384 ФГК о несчастных случаях значительно лучше учитывает все особенности данной сферы в условиях современной высокоразвитой технологии, чем это могли представить создатели законов, разрабатывая систему страхования от несчастных случаев. В трудовом праве суды (в данном случае при поддержке законодателя) ввели в практику нормы социальной защиты рабочих и служащих, которые выходят далеко за пределы ставших совершенно недостаточными ст. 1780 и сл.

…С помощью развитой судебной практикой доктрины злоупотребления правом были ограничены права собственника на свободу обращения со своим имуществом (ст. 544), право на одностороннее расторжение трудовых договоров предпринимателями, право на забастовку, право на осуществление процессуальных мер и другие субъективные права… На основании ст. 1121 ГК, которая довольно расплывчато трактует вопрос о случаях запрета и разрешения законом договоров в пользу третьих лиц, практика разработала норму о страховых договорах, которые в 1930 г. получили законодательное закрепление.

Общее право требования по искам о неосновательном обогащении, которое ГК регламентировал с пробелами в ст. 1376 и сл. лишь в отношении ненадлежащих выплат, впервые было создано судами. Даже «пеня», призванная стимулировать выполнение судебных решений, была введена впервые судами, поскольку этот вопрос не был урегулирован законом. Судебная практика играла также исключительно важную роль в семейном и наследственном праве… Даже в вопросах внебрачных отношений суды задолго до соответствующего закона о проведении реформы в этой области удовлетворяли иски о выплате алиментов, хотя это противоречило первоначальному смыслу ст. 340 ФГК, согласно которой любые попытки определения отцовства исключались"¹.

«В настоящее время, — пишет Ж.-Л. Бержель, — представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права»^[92][93]. О реальном существовании судейского нормотворчества во Франции все чаще стали говорить и представители судебной власти данной страны. Р. Фабр, экспредседатель Палаты Кассационного суда Франции, в частности, отмечает: «Мы приходим к бесспорному выводу о наличии нормативной власти судебной практики на основе своеобразной „делегации“ со стороны законодательной власти. В количественном отношении эта делегация становится все шире»^[94]. «Судебное творчество Государственного совета практически охватывает сегодня всю сферу административного права», — заявляет член Государственного совета Франции Ф. Газье^[95].

В Германии, как и во Франции, роль судебной практики в развитии права достаточно велика. Германские суды, используя такие достаточно неопределенные понятия, как «добрые нравы», «добрая совесть» и другие, закрепленные в Гражданском кодексе, создали ряд институтов, неизвестных ранее германскому законодательству. Более того, в 1935 г. в закон о судоустройстве было внесено изменение, которым на имперский суд (Reichsgericht) была возложена задача «дальнейшего развития права», т. е. имперский суд мог выносить решения, на основании которых можно было соответствующим образом изменять нормы действующего права. «В 1973 г. Конституционный суд ФРГ вынес решение, которым предоставил судам право изменять закон. Это обосновывалось ссылкой на ст. 20 Основного закона ФРГ, из которой следует, что право понимается не как простая сумма писаных правил. В понятие права, по мнению Конституционного суда, входят также определенные идеи, общие принципы, лежащие за пределами текстов нормативных актов. Именно эти идеи и принципы, являющиеся как бы фундаментом, определяющим исходные позиции всех правовых норм, могут дать основание судам даже для изменения текста закона»^[96].

Развитие правовой мысли в направлении признания судебного прецедента источником права закономерно, ибо создание общеобязательных правил поведения — свойство, генетически присущее судебной власти¹. Подтверждением этому служит наблюдающееся в настоящее время сближение правовых систем, что отмечается сегодня многими юристами. Так, по мнению Б. Н. Топорнина, «процессы сближения правовых систем усиливаются настолько, что в ряде областей права заговорили уже об унификации права»^[97][98], «…если в Англии, США и других странах общего права, — отмечает С. С. Алексеев, — усилилась (и притом в немалой степени) роль закона, общих норм кодификации, то в странах континентальной Европы тенденция формулирования все более абстрактных норм породила закономерную по логике юридических систем встречную тенденцию: усиление роли судебных органов в процессе юридического регулирования, развитие их индивидуально-правовой, созидательной правосудебной деятельности. И еще более примечательным фактом является выработка в ходе правовой интеграции, в частности Судом европейских сообществ, положений и конструкций, объединяющих, казалось бы, несоединимое — качественно различные положения и конструкции континентального и общего прецедентного права»^[99]. «Если мы вспомним о существенной важности юридической практики для применения, толкования, пополнения и омоложения закона и о „нормативной власти“, которая теперь стала за ней признаваться во многих романо-германских правовых системах, — пишет Ж.-Л. Бержель, — мы вынуждены будем признать, что межа, которая раньше разделяла эти системы и правовые системы англосаксонского мира, постепенно заполняется. Как первые, так и вторые с некоторого времени используют закон и судебную практику как конкурирующие друг с другом и взаимодополняющие источники права»^[100]. Подобную ситуацию отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц: «На континенте происходит постепенное ослабление незыблемой веры в примат закона, понимание ошибочности представлений о том, что принятие решений — лишь техническая и автоматическая операция. Наоборот, в законе видят все больше лишь выражение общих принципов, дающих большой простор для толкования, и, как следствие этого, постоянная судебная практика становится самостоятельным источником права (в форме судебных решений). В англо-американском праве наметилась противоположная тенденция. Со стремительным ростом массового производства, приведшим, в свою очередь, к усилению плановых начал в экономике, существенно расширился круг проблем, решение которых требовало обращения к абстрактным нормам.

…В области современного социального права на английского юриста обрушился поток законов… Жилищное право, защита прав квартиросъемщиков, трудовое право, социальное страхование, дорожно-транспортное право и страховое право, антимонопольное законодательство и многие другие сферы, как и на континенте, уже давно все более всеобъемлюще регулируются законами, которые юрист-практик едва ли в состоянии обозреть из-за их постоянно растущего количества.

Из сказанного следует, что ранее столь отчетливая разница между общим — прецедентным правом судей и гражданским — правом законодателя сегодня уже потеряла свою убедительность, столь характерную еще в начале нашего века. Совершенно очевидно, что в сфере социального регулирования правотворческая функция английских судов сошла на нет и в значительной мере осуществляется парламентом или органами исполнительной власти, компетентными издавать соответствующие акты"¹.

Обязанность судей следовать определенному прецеденту сегодня фактически признается и законодательством целого ряда стран континентальной Европы. Прежде всего, это решения высших судебных органов по вопросам конституционности конкретных нормативных актов. «Предусмотренные санкции дают возможность оказывать непосредственное воздействие на норму, которая может быть не введена в действие либо признана недействующей или не подлежащей применению, если эта норма уже вступила в силу»^[101][102]. Такой авторитет придан решениям Конституционного суда Испании, Федерального конституционного суда ФРГ, Федерального суда Швейцарии. В Португалии силу прецедента имеют решения Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном издании «Диариу да Република». Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие «doctrina legal». В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена «doctrina legal»; имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда^[103]. Подобное правило действует и в Германии, где требуемое по закону судебное разрешение на обжалование обязательно представляется в том случае, если критикуемое решение не следует практике Верховного суда^[104]. Во Франции огромное влияние на формирование административного права оказывают решения судов административной юстиции и, главным образом, Государственного совета, являющегося высшей судебной инстанцией в отношении споров в административной сфере. Административное законодательство предполагает значительные пределы судейского усмотрения, ограничиваясь лишь установлением принципов общего характера, «…в административном праве, — свидетельствует видный французский юрист Ж. Ведель, — наиболее важные нормы были установлены судьей. …Такова, например, норма, согласно которой администрация отвечает за убытки, причиненные ею, за некоторыми исключениями; норма, согласно которой администрация может в определенных пределах и с оговоркой о праве на возмещение со стороны контрагента изменить содержание административного договора; нормы, касающиеся юридического режима имущества публичного сектора; теория ничтожности административных актов — все это чисто судебные творения»¹. В Нидерландах высшие суды также занимаются правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих судебных дел^[105][106].

Велика роль судов и в «приспособлении» устаревших текстов законов к изменившимся социальным условиям. Так, по мнению К. Цвайгерта и X. Кетца, все разделы Германского гражданского уложения, как, впрочем, и Гражданского кодекса Франции, столь сильно «отлакированы» судейским правом, что часто одно лишь чтение текста закона не может дать ни малейшего представления о действующем «живом» праве. Судебное право во многих случаях стало играть столь большую роль, что нормы закона, на основании которых оно возникло, можно было бы безболезненно отменить, не опасаясь, что в результате этого рухнет все здание^[107].

Однако данные факты восприятия прецедента государствами континентальной правовой системы отнюдь не свидетельствует о ее слиянии с системой общего права. Речь идет лишь о необходимости пересмотра прежних представлений о несовместимости этих двух правовых систем.

Несмотря на появление в странах континентального права новых взглядов на роль суда в нормотворческом процессе, «нельзя не заметить, что в правовой догматике явно доминирует негативное отношение к приданию судебным решениям качества источников права»^[108]. При этом в большинстве стран сложилась ситуация, при которой прецедент как результат правотворческой деятельности судов законодательно не закреплен и, следовательно, формально не признается, а фактически существует и применяется. К числу таких государств относятся Германия, Греция, Дания, Италия, Нидерланды, Норвегия, Финляндия, Швеция и другие^[109]. Вместе с тем в правовой доктрине стран континентальной системы отсутствует единство взглядов о месте, роли и значимости прецедента в системе источников права. Так, например, в Греции и Дании доктрина, признавая нормообразующее значение решений высших судебных инстанций, рассматривает создаваемые нормы как разновидность обычных. При этом в Дании некоторые правовые институты регулируются не законодательными актами, а исключительно нормами прецедентного права. В частности, преимущественно нормами прецедентного права регулируется сфера торгового права, а также гражданско-правовые отношения¹. В правовых системах Финляндии, Швеции и некоторых других стран романо-германского права прецедент практически воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель (свидетельство) существующей в этих странах тенденции усиления роли решений вышестоящих, а точнее, высших судебных органов для нижестоящих судебных инстанций, которые все чаще воспринимают эти решения как обязательные^[110][111].

Все это свидетельствует о том, «что не только формальному, но и доктринальному отрицанию за судебным прецедентом качеств источника права противостоят реалии современной правовой жизни и тенденции ее развития»^[112]. Следует заметить, что значение прецедента и его роль в правовом регулировании зависят не только от законодательных формулировок, но и от его фактического влияния на процесс выработки и принятия судебного решения, от степени свободы, предоставленной судам в вопросах толкования, конкретизации и установления норм права, а также от степени их независимости от иных ветвей власти. Эти причины и обусловливают существование различных подходов в оценке рассматриваемого явления.

• [1] Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 21.
• [2] Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 127.
• [3] Виноградов П. Г. Очерки по теории права. Римское право в средневековой Европе.М., 2010. С. 246.
• [4] Антология мировой правовой мысли: в 5 т. Т. II: Европа: V—XVII вв. М., 1999.С. 400.
• [5] Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 183.
• [6] Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 45.
• [7] Фишель Э. Государственный строй Англии. СПб., 1862. С. 28.
• [8] Блаженный Августин. О граде Божием. Книги XIV—XXII. СПб., 1998. С. 355—356.
• [9] Гергей Е. История папства. М., 1996. С. 103.
• [10] Антология мировой правовой мысли. С. 599.
• [11] Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1895. Т. XIV. С. 346.
• [12] Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2002. С. 111.
• [13] Там же. С. 103.
• [14] Уолкер Р. Указ. соч. С. 74—75.
• [15] Там же. С. 110.
• [16] Латинская юридическая фразеология. М., 1979. С. 245.
• [17] Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 43.
• [18] Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Philadelphia, 1893. Vol. 1. P.69.
• [19] Allen С. K. Law in the Making. London: Oxford, 1958. P. 210—211.
• [20] История государства и права зарубежных стран: в 2 ч. / под общ. ред. О. А. Жидкова и Н. А. Крашенинниковой. М., 2003. Ч. 2. С. 546.
• [21] Богдановская И. Ю. Источники права на современном этапе развития «общегоправа»: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 205.
• [22] Кросс Р. Указ. соч. С. 218.
• [23] Уолкер Р. Указ. соч. С. 157.
• [24] Цит. по: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 112—113.
• [25] Богдановская И. Ю. Источники права на современном этапе развития «общегоправа». С. 237.
• [26] Coventry Т. A Readable Edition of Coke upon Littleton. London, 1830. P. 254a.
• [27] Кросс P. Указ. соч. C. 45.
• [28] Там же. С. 46.
• [29] Ковалев И. Г. Судебные полномочия Палаты лордов. История их эволюции и законодательного регулирования // Политика и общество. 2013. № 5. С. 666.
• [30] В 1966 г. Палата лордов приняла заявление, в котором объявила о своем отходеот жесткой приверженности прецеденту и допустила возможность отступления от прежних решений в случае необходимости.
• [31] Кросс Р. Указ. соч. С. 28.
• [32] Латинская юридическая фразеология. С. 224.
• [33] Цит. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 89.
• [34] Латинская юридическая фразеология. С. 61.
• [35] Кросс Р. Указ. соч. С. 152—153.
• [36] См.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 76; Марк ван Хук. Право как коммуникация. СПб., 2012.С. 120.
• [37] См.: Романов А. К. Указ. соч. С. 179.
• [38] Zander М. Law-making process. L., 1989. Р. 88.
• [39] Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 685.
• [40] Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 111.
• [41] Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 95—96.
• [42] Ingman Т. The English Legal Process. L., 1996. P. 242.
• [43] Давид P. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 324.
• [44] Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 115.
• [45] Уолкер Р. Указ. соч. С. 148.
• [46] Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 323.
• [47] Уолкер Р. Указ. соч. С. 148.
• [48] Ллойд Д. Указ. соч. С. 322.
• [49] Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1.С. 371—372.
• [50] Решетников Ф. М. Предисловие к кн.: Уолкер Р. Указ. соч. С. 10.
• [51] Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 188.
• [52] Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 120.
• [53] Calabresi G. A. A Common Law for the Age of Statutes. Cambridge, 1982. P. 1.
• [54] Марченко M. H. Курс сравнительного правоведения. С. 675.
• [55] Sheldon Ch. Supreme Court: Politicians in Robes. Beverly Hills, 1970. P. 9—10.
• [56] Цит. по: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2007.С. 306.
• [57] Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. С. 691.
• [58] Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты. М., 1993.С. 16.
• [59] Мессит П. Сравнительный анализ систем прецедентного и гражданского права //Вопросы демократии. 1999. Сентябрь. Т. 4. № 2. С. 28—29.
• [60] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 304.
• [61] Reflexions sur mes entretiens avec M. le due de La Vauguyon, par Louis-Auguste, Dauphin // Oeuvres de Louis XVI. 2 vol. R, 1864. T. 1. R 241.
• [62] Демченко Г. В. Судебный прецедент. Варшава, 1903. С. 27—35.
• [63] Морандъер Л. Ж. Гражданское право Франции. М., 1958. Т. 1. С. 99.
• [64] Давид Р. Указ. соч. С. 69.
• [65] Ришелье. Политическое завещание, или Принципы управления государством. М., 2008. С. 99.
• [66] ЛоккД. Сочинения: в 3 т. М., 1988. Т. 3. С. 341.
• [67] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 294.
• [68] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 226.
• [69] Там же. С. 222.
• [70] Там же. С. 292.
• [71] Там же. С. 297.
• [72] Кистяковский Б. А. Избранное: в 2 ч. М., 2010. Ч. 2. С. 95.
• [73] Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М., 1994.С. 325.
• [74] Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 434.
• [75] См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 92.
• [76] Цвайгерт К., Кетц X.

  Введение

  в сравнительное правоведение в сфере частногоправа: в 2 т. М., 2000. Т. 1. С. 138.

• [77] Документы истории Великой французской революции. М., 1990. Т. 1. С. 91.
• [78] Там же. С. 136—137.
• [79] Демченко Г. В. Указ. соч. С. 28.
• [80] Carrington F. The victims. N. Y., 1975. P. 134.
• [81] Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906. С. 59.
• [82] Там же. С. 74.
• [83] Neustadt R. Presidential Power: The politics of Leadership. N. Y., 1960. P. 33.
• [84] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 95.
• [85] Годвин В. О собственности. М., 1958. С. 221.
• [86] Ehrlich Е. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903. S. 22.
• [87] Цихоцкий А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам: дис. … д-ра юрид. наук. Новосибирск, 1998. С. 517.
• [88] Capitant Н., Weill A., Terre F. Les Grands arrets de la Jurisprudence civile. R, 1976. P. 11.
• [89] Цит. по: Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 269.
• [90] Фабр Р. Роль судебной практики в развитии права (гражданское право) // СССР —Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 49.
• [91] Нарышкина Р. Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М., 1965. С. 18.
• [92] Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 146—147.
• [93] Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 536.
• [94] Фабр Р. Указ. соч. С. 49.
• [95] Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции //СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительногоправоведения. М., 1987. С. 57.
• [96] Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1993. С. 44—45.
• [97] Нешатаева Т. Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 92.
• [98] Топорнин. Б. Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 30.
• [99] Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 214—215.
• [100] Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 114—115.
• [101] См.: Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 111, 303—304.
• [102] Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 48.
• [103] См.: Давид Р. Указ. соч. С. 141.
• [104] Лебедев В. М. Становление и развитие судебной власти в России. М., 2000. С. 226.
• [105] Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 58—59.
• [106] Глобализация и развитие законодательства: очерки. М., 2004. С. 51.
• [107] Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 235—236.
• [108] Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития. С. 34.
• [109] См.: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. С. 574—575.
• [110] Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 2. Правовыесистемы Западной Европы. М., 2012. С. 702, 729.
• [111] Green-Gonas С. The Scandinavian Legal System: An Introduction // ComparativeJuridical Review. 1990. Vol. 27. P. 12.
• [112] Топорнин. Б. H. Система источников права: тенденции развития. С. 37.