Виды и формы судебного нормотворчества

Виды судебного нормотворчества

Под нормотворчеством в юридической литературе обычно понимают деятельность компетентных субъектов по созданию, изменению или отмене правовых норм¹. Результат такой деятельности выражается, как правило, в принятии актов, формально закрепляющих нормы, направленные на достижение указанной цели. В данном контексте судебное нормотворчество мало чем отличается от деятельности иных нормотворческих органов. Однако данный вид нормотворчества имеет и свои специфические особенности.

Прежде всего необходимо отметить, что нормотворческая деятельность суда самым непосредственным образом связана с правоприменительной. Судебное нормотворчество вызвано объективными проблемами, связанными с применением действующего законодательства. Из этого следует, что при отсутствии проблем в правоприменительной сфере нормотворчество суда было бы излишним. Однако, как показывает жизнь, такой идеальной картины достичь невозможно. С одной стороны, это обусловлено противоречивостью и несовершенством законодательства, а с другой — объективной динамичностью развития общественных отношений и неспособностью законодателя быстро реагировать на эти изменения. Урегулирование именно таких отношений и является задачей судебного нормотворчества, важнейшим видом которого является восполнение пробелов нормативного регулирования.

Восполнение пробелов в праве

Пробелы в праве — явление закономерное. Как справедливо отметил В. М. Жуйков: «Пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно»^[1][2]. Существование пробелов непосредственно констатируется в том числе и самим законодательством. Так, например, п. 1 ст. 8 ГК РФ предусматривает, что гражданские права и обязанности возникают не только из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, но и из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Современная юриспруденция обычно использует в качестве средства преодоления пробелов аналогию закона и аналогию права. При этом субъектом применения аналогии выступает только суд, который в процессе рассмотрения дела распространяет правила, содержащиеся в конкретной правовой норме, на отношения, сходные с урегулированными этой нормой (аналогия закона), либо формулирует, основываясь на более общих нормах и принципах права, правоположение, на основании которого и выносится решение (аналогия права). Иными словами, при обращении к аналогии суд вырабатывает предписание индивидуального характера, используемое им непосредственно для разрешения рассматриваемого дела.

Создание такого предписания нельзя отнести к процессу правоприменения в силу того, что в отсутствие надлежащей правовой нормы применять нечего. В. В. Лазарев справедливо отмечал в этой связи, что «всякая ситуация, которая допускает разрешение по аналогии, является новой ситуацией. Она может иметь сходство с урегулированной в законе, а может и не иметь. В том и другом случае предполагается отсутствие нормы, которая бы охватывала данную ситуацию. Поэтому о применении действующих норм в строгом смысле слова не может быть и речи… Правовая аналогия имеет своим результатом создание нового положения, неизвестного законодательству, но способного служить решению дела»^[3]. Создание судом правоположения — это правотворчество, а не правоприменение. Вместе с тем выработанное для конкретного дела предписание будет являться основанием для разрешения лишь данного дела и не будет являться обязывающим для других судов при рассмотрении подобных споров.

Однако ситуация кардинально меняется, если такое правоположение установил высший судебный орган. В этом случае другие суды будут обязаны следовать именно выработанной правовой позиции в целях преодоления пробела. В противном случае мы неминуемо сталкиваемся с нарушением требования законодателя о соблюдении принципа единообразия в применении и толковании судами норм права.

Так, например, Верховный Суд РФ в определении от 19 марта 2013 г. № 51-КГ12−7, указав на отсутствие законодательного регулирования отношений собственников помещений, расположенных в нежилом здании, по поводу общего имущества в таком здании, установил, что с учетом положений п. 1 ст. 6 ГК РФ к таким отношениям следует применять нормы ст. 289, 290 ГК РФ, регулирующие отношения собственников помещений в многоквартирном доме, возникающие по поводу общего имущества¹. В последующем эта позиция нашла закрепление в утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 г. обзоре практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости^[4][5], а также в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Представляется, что впредь, до принятия закона либо подзаконного акта, регулирующего этот вопрос, данной правовой позиции, изначально сформулированной Верховным Судом РФ при рассмотрении конкретного дела, будут неукоснительно следовать все судебные органы РФ. Фактически указанным актом Верховный Суд РФ расширил сферу регулирования ст. 289, 290 ГК РФ, т. е. изменил действие нормы.

На нормативный характер судебной деятельности по преодолению пробелов обращает внимание и Конституционный Суд РФ. Так, в опубликованной информации «Конституционно-правовые аспекты совершенствования нормотворческой деятельности (на основе решений Конституционного Суда Российской Федерации 2013—2015 годов)», одобренной решением КС РФ от 23 июня 2016 г., указывается на то, что «пробельность регулирования в его решениях преодолевается посредством „приращения“ нормативного материала»^[4]. Так, например, в ряде случаев Конституционным Судом РФ устанавливались новые нормы, кардинально изменяющие существующую нормативную регламентацию. В частности, принятыми Конституционным Судом РФ постановлением от 2 февраля 1999 г. № 3-П и определением от 19 ноября 2009 г. № 1344-О-Р на территории Российской Федерации установлен нормативный запрет на применение смертной казни, имеющий приоритет перед нормами УК РФ, сохраняющими данный вид наказания. Постановлением от 26 февраля 2010 г. № 4-П^[7] КС РФ фактически установил новое основание пересмотра дела, не предусмотренное ГПК РФ, а именно: выявление Конституционным Судом РФ конституционноправового смысла нормы, который ранее в процессе правоприменения ей не придавался.

С проблемой пробельности международного права сталкиваются в своей деятельности и международные суды. При этом в международном праве данная проблема имеет определенную специфику по сравнению с внутригосударственным правом. «Системный подход при исследовании самой структуры международного права, — отмечает Д. И. Фельдман, — позволяет обнаружить отсутствие тех элементов или связей между ними, которые затрудняют нормальное действие международного права. В конечном счете это содействует установлению пробелов отрасли, подотрасли, института, принципа или нормы международного права. Тем самым, само понимание пробелов в системе международного права до некоторой степени отличается от понимания пробелов в системе права внутригосударственного, где акцент чаще всего делается на пробел в законе»¹. Говоря иными словами, значение восполнения пробелов в международном праве представляет собой проблему даже более значимую, нежели во внутригосударственном праве. Вместе с тем в международном праве в отличие от внутригосударственного нет единства мнений по вопросу, касающемуся проблемы отказа в правосудии за отсутствием нормы права. Различие в подходах к проблеме зависит в том числе и от конкретного суда. Так, например, Апелляционный орган ВТО по данной причине не смог вынести решение о мерах возмещения в деле Desiccated Coconut^[8][9]. Однако такие решения являются скорее исключением из правила. Это подтверждается, в частности, высказываниями директоров ВТО по поводу использования членами ВТО процедуры урегулирования споров «как средства восполнения пробелов в системе ВТО: во-первых, в тех случаях, когда соответствующие нормы и правила отсутствуют, или, во-вторых, когда они являются предметом разногласий в толковании»^[10].

Согласно иной, достаточно распространенной точке зрения международный суд по аналогии с внутригосударственным не может воздержаться от вынесения решения на том основании, что норма права отсутствует или неясна^[11]. Таким образом, при выявлении пробелов в международном праве в процессе осуществления судопроизводства суды бывают вынуждены восполнять эти лакуны путем конструирования новых правоположений в решениях и консультативных заключениях. На данный факт, активно отвергавшийся советской доктриной, обращали свое внимание многие западные ученые. Так, например, характеризуя деятельность Постоянной палаты международного правосудия, М. О. Хадсон указывает, что «при рассмотрении „дела об иракотурецкой границе“ Палата, имея в виду восполнить пробел в уставе Лиги Наций, провозгласила осторожно сформулированное, но крайне необходимое правило; в ряде случаев Палата способствовала разрешению затруднений, связанных со статутом Международной организации труда»¹. На аналогичную деятельность, только уже в отношении Международного Суда ООН, обращает внимание Л. Сиору, по словам которого Суд «удачно участвует в разработке норм права международной организации»^[12][13]. В качестве конкретного примера восполнения пробела можно привести ситуацию с определением понятий «исторические воды» и «исторические заливы», используемых в Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. (ст. 290) и Женевской конвенции о территориальном море и прилежащей зоне 1958 г. (ст. 7), содержание которых не раскрывается ни в упомянутых, ни в каких-либо иных общепризнанных источниках международного права. Дефиниция этих понятий, признаваемая классической, была сформулирована Международным Судом ООН еще в 1951 г. в решении по спору между Великобританией и Норвегией^[14] и признается официальной в современном международном морском праве и сегодня. Другим примером восполнения пробела является решение Международного Суда ООН от 3 февраля 1994 г. по делу о пограничной полосе Аозу, касающееся территориального спора между Чадом и Ливией^[15]. В своем решении Суд сделал вывод, в соответствии с которым прекращение действия договора не отменяет установленную этим договором границу, поскольку государства не могут существовать без границ. Тем самым Суд, руководствуясь принципом стабильности границ, фактически установил новую норму, которая вносит существенные коррективы в вопрос о действительности международных договоров.

Широкими полномочиями в нормотворческой деятельности обладает Суд Европейского союза. Весьма показателен вклад Суда в вопросы разработки нормативно-правовых основ регулирования спорных сфер правоотношений, в том числе и путем восполнения пробелов. Так, например, заслугой Суда является юридическая регламентация ряда концепций, на которых сегодня строится европейский правопорядок. «К их числу относятся концепции правового единства ЕС, автономии, прямого действия и преимущественной силы права Сообществ, общих принципов этого права»^[16]. Несмотря на то что «принципы права никак не отражены в учредительных договорах ЕС, тем не менее благодаря решениям Суда ЕС они стали частью правопорядка ЕС и одним из источников права ЕС. В иерархии источников права ЕС, также разработанной Судом в своих решениях, эти принципы стоят выше, чем нормы вторичного права (решения и акты, принятые институтами ЕС)»^[17].

• [1] Алексеев С. С. Собрание сочинений: в 10 т. Т. 8. С. 164; Кашанина Т. В. Юридическая техника. С. 149; Матузов Н. И., Малъко А. В. Теория государства и права. М., 2004.С. 144.
• [2] Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. С. 147.
• [3] Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 172.
• [4] СПС КонсультантПлюс.
• [5] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 3.
• [6] СПС КонсультантПлюс.
• [7] СЗ РФ. 2010. № 11. Ст. 1255.
• [8] Фельдман Д. И. Система международного права. Казань, 1983. С. 62.
• [9] Brazil-Measures Affecting Desiccated Coconut. WT/DS22/AB/R. 21.02.1997. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds22_e.htm.
• [10] Dunkel A., Sutherland P., Ruggiero R. Joint statement on the multilateral trading system.01.02.2001. URL: https://www.wto.org/english/news_e/news01_e/jointstatdavosjan01_e.htm.
• [11] Cm.: Petersmann E.-U. How to Promote the International Rule of Law? Contributions bythe World Trade Organization Appellate Review System // Journal of International EconomicLaw. 1998. V. 1. P. 32—33.
• [12] Хадсон М. О. Указ. соч. С. 205.
• [13] Siorat L. Le probleme des lacunes en droit international. Contribution a l’etude dessources du droit et de la fonction judiciaire. P., 1958. P. 12.
• [14] Judgment of 18.12.1951. Fisheries Case (United Kingdom v. Norway) // I.C. J. Reports1951.
• [15] Cm.: Case Concerning the Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiyria v. Chad).Judgment of 3 February 1994. // I.C. J. Reports 1994. P. 6.
• [16] Энтин M. Л. Суд европейских сообществ. С. 37.
• [17] Исполинов А. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда ЕвропейскогоСоюза // Международное правосудие. 2016. № 1. С. 86.