Судебное нормотворчество в древних правовых системах

Нормотворческий процесс в древних государствах характеризуется определенными специфическими особенностями, которые варьировались в зависимости от путей формирования публичной власти в каждом конкретном государстве. Одной из характерных черт древнего нормотворчества являлась его сакральность. В соответствии с представлениями многих народов первые законы имели божественное происхождение. В Древнем Египте законотворческими функциями наделяли различных богов. Так, право устанавливать законы приписывалось богу солнца Ра в гимне, созданном в его честь¹. Бога мудрости Тота, являвшегося верховным сановником Ра, египетские источники называют «первым законодателем»^[1][2]. «Согласно легенде, — уточняет Е. Н. Трикоз, — начало древнейшему законодательству Египта положил бог Тот, якобы передавший египетским жрецам сорок две священные книги, первые тринадцать из которых были посвящены полномочиям фараона и основным законам»^[3]. Вместе с тем по мнению других исследователей, пальма первенства в этом вопросе принадлежит богу Осирису, который, став царем Египта, дал египтянам «основной свод законов, управлявший их жизнью»,^[4] а богу Тоту, согласно мифу об Исиде и Осирисе, отведена роль помощника Осириса в деле установления законов^[5]. В надписи, обнаруженной «в двух экземплярах», одна — на острове Иос, другая — на острове Андрос, воспроизводятся слова Исиды, описывающие ее заслуги: «Я установила законы для человечества и предопределила ход вещей так, что это никто не сможет изменить»^[6].

Шумерские мифы о сотворении мира повествуют о том, как бог Энки создал для людей «установления и записал их на скрижалях. Люди должны были их чтить, но он удержал скрижали у себя, чтобы люди не возвысились и не были как боги»^[7]. В законах вавилонского царя Хаммурапи утверждается, что бог Шамаш даровал царю «постановления права»^[8].

Другим признаком, особенно ярко проявившимся в странах Ближнего Востока, является обожествление царя, стоявшего во главе государства. Древнеегипетские мифы относят появление царской власти к началу времен. «Творец был первым царем, он передал эту функцию своему сыну и наследнику — первому фараону. Эта передача освятила царскую власть как божественный институт»^[9]. Фараон для народа Египта выступал в качестве земного проявления богов. На божественную принадлежность указывают и имена-титулатуры фараонов, включавшие в свой состав иероглиф, означающий золото, который по представлению египтян символизировал субстанцию божества, плоть любого бога^[10]. Каждый фараон в Древнем Египте считался потомком и верховного бога Ра — первого повелителя всего сущего, и бога Хора — прообраза всех египетских фараонов, и, следовательно, был связан с ними божественными и фамильными узами¹. «Обожествление фараона имело место на протяжении всей истории страны, распространилось на греко-македонских царей Египта Лагидов (Птолемеев), оказало безусловное влияние на римских императоров, в империю которых Египет входил в качестве провинции»^[11][12].

Представления о божественном характере царской власти отражены во многих дошедших до наших дней источниках древних государств Месопотамии. Однако идеология обожествления правителя в данном регионе не идентична египетской. В отличие от фараонов лишь некоторые из шумерских царей, правивших в III тысячелетии до н.э., достигших особого могущества, объявляли себя живыми воплощениями богов на земле, рожденных богами. Им поклонялись как при жизни, так и после смерти. К таковым, в частности, относились цари III династии города-государства Ур. Так, например, Законы царя Ур-Намму, основателя династии, называют его родным сыном богини Нинсун^[13]. Царь Шульги заставлял воздавать себе почести как божеству. В честь него строились храмы, его статуе приносились жертвы. В честь другого царя, Гимильсина, совершались торжественные церемонии даже в Эшнунне, расположенной в далеком Аккаде. Царь Бурсин называл себя «богом, дающим жизнь своей стране» и «богом — солнцем своей страны»^[14].

Позднее, во II—I тысячелетиях до н.э., произошли определенные изменения в идеологии, коренным образом поменявшие взгляды на происхождение правителей. Отныне правитель перестал причисляться к богам, но божественной стала «царская власть», предоставляемая конкретному человеку богами. Согласно Шумерскому царскому списку, составленному, вероятно, в правление Ур-Намму (2111— 2094 гг. до н.э.), царская власть была ниспослана с небес^[15]. При этом сакральность правителя заключалась в том, что он был ставленником богов, посредником между людьми и богами, лицом, с которым боги постоянно общаются и через которого реализуют свои повеления.

Царственность народами Древнего Востока воспринималась «как сила, упорядочивающая мир, как залог и воплощение этого упорядоченного мира, которому противостоит лишенный царственности хаос»^[16]. В Древнем Египте фараон «считался проводником, через который космическая духовная энергия входила в общественный и государственный организм, придавая ему соответствующий законам Вселенной порядок — „маат“ и приводя в жизнь людей гармонию с природными процессами»¹. Египтяне исходили в своем мировоззрении из единства государственного порядка и вселенского божественного миропорядка, и фараону отводилась роль основного гаранта сохранения маат на земле Египта. Следование справедливости, праведности, истине, которые охватывались понятием «маат», означавшим, в широком смысле, космологический и социальный порядок, являлось основным принципом деятельности как богов, так и фараонов. В одном из древних текстов, дошедших до нашего времени, фараон так поучает своего сына: «Говори маат в собственных владениях, и будут благоговеть перед тобой вельможи, которые ведают страной; когда о божественном владыке свидетельствует праведность сердца, ведомства дворца внушают благоговение окрестностям. Твори маат, и ты будешь долго пребывать на земле»^[17][18].

Важнейшее место в идеологии Древней Месопотамии в качестве божественных установлений занимали понятия kittum и mlsarum (правда и справедливость), следование которым «считалось первейшей обязанностью правителя»^[19]. Возложение богами на правителей обязанности по поддержанию справедливого правопорядка в своем государстве особо подчеркивается в древних месопотамских законах. Пролог к законам Ур-Намму содержит следующие строки: «Ур-Намму, могучий воитель, царь Ура, царь Шумера и Аккада, могуществом Нанны, моего владыки, по праведному повелению Уту, установил в стране правду и справедливость…». Похожая формула отражена и в законах ЛипитИштара: «…я, Липит-Иштар, … царь Исина, царь Шумера и Аккада, любезный сердцу Инаны, по слову Энлиля установил право в Шумере и Аккаде»^[20]. Из содержания законов Хаммурапи также следует, что он был призван богами Ану и Энлилем «для того, чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить беззаконных и злых, чтобы сильному не притеснять слабого»^[21].

Устранение несправедливости требовало от правителя активных действий, в том числе в нормотворческой и судебной сферах. Слова обожествленного правителя, любые его властные повеления рассматривались как божественная воля, что непосредственным образом оказывало влияние на нормотворческий процесс. Взгляд на значение царского слова очень наглядно отражают слова жителя Месопотамии, дошедшие до нашего времени: «Приказ дворца, подобно приказу Ану, не может быть изменен. Слово царя правильно, его высказывание, подобно высказыванию бога, не может быть изменено»¹.

Принимая во внимание, что на ранних стадиях развития государства суд вершился непосредственно правителями, вынесенные ими судебные решения не отличались по юридической силе от каких-либо иных «несудебных» царских решений. Позднее, с разрастанием государственного аппарата, судейскими полномочиями стали наделяться лица, выполнявшие различные административно-управленческие функции. При этом правитель, как правило, продолжал олицетворять собой высший суд, так как именно царю принадлежало право творить справедливость. «Царь, — пишет Дж. Уилсон о древнеегипетских фараонах, — должен был осуществлять творческое понимание способности отдавать правильные распоряжения и отправлять справедливость, которая представляла собой нечто большее, чем закон. Его чиновники были больше связаны законом и прецедентом, но божественные свойства царя предоставляли ему действовать свободно с целью осуществления справедливой власти»^[22][23]. Вместе с тем считалось, что первый помощник фараона — тжати^[24], осуществлявший фактическое руководство судопроизводством начиная с эпохи Древнего царства, транслировал «божественные» повеления фараона, в связи с чем в целом ряде случаев силу источника права приобретали судебные решения.

Подтверждение этому мы находим в различных древнеегипетских письменных источниках. Так, в Поучении Птаххотепа, занимавшего должность тжати в период правления царя пятой династии Униса (приблизительно 2356—2323 гг. до н.э.), содержится обращение этого высокопоставленного чиновника к царю: «Позволь моему сыну унаследовать мое положение, — для этой цели я буду наставлять его в решениях судей, в мудрости тех, кто жил в более ранние годы»^[25]. В наставлении, адресованном тжати Рехмиру при назначении его на должность, датируемом серединой XV в. до н.э., фараон указывает на необходимость использования при осуществлении правосудия ранее вынесенных судебных решений: «Что касается помещения, в котором ты судишь, есть в нем просторная комната, заполненная [записями (?) всех (прошлых)] судебных решений»^[26]. В указе фараона Хоремхеба, правившего во второй половине XIV в. до н.э., также указывается на важность судебных решений для осуществления правосудия. Фараон, говоря о назначении судей, заявляет: «Я дал им предписание и законы в виде «дневников». Под законами в виде «дневников» в Древнем Египте понимали выдержки из постоянно ведшихся записей о наиболее интересных судебных процессах и частных решениях, которыми следовало руководствоваться так же, как отдельными предписаниями и сводом законов¹. Древнегреческий историк Диодор Сицилийский, характеризуя деятельность фараона XXIV династии Бокхориса, правившего Египтом в VIII в. до н.э., подчеркивает огромную значимость для жизни потомков как принятых им законов, так и вынесенных судебных решений: «Он утвердил [законы] в отношении царей и уточнил [законы], касающиеся сделок; он был настолько мудр в [своих] судебных решениях, что многие из его постановлений в силу [своего] превосходства памятны до сих пор»^[27][28], т. е. до середины I в. до н.э. — времени, когда жил Диодор.

На необходимость следования судебным решениям обращено внимание и в законах Хаммурапи: «Царь, который будет в стране, да соблюдает справедливые слова, написанные мною на моей стеле, да не изменит он судебных решений страны, как решались они мной, приговоров страны, как постановлялись они мною, да не разрушит моих предначертаний». В. А. Якобсон, характеризуя правовые памятники Древней Месопотамии, выделяет в качестве самостоятельной группы юридические справочники, представлявшие собой «характерный для Древней Месопотамии тип пособия для практиков в определенной деятельности. Вместо изложения общих принципов и практических правил, подкрепленных примерами, как это характерно для справочников более поздних времен, авторы месопотамских справочников старались лишь собрать максимально возможное число практических примеров, которые надлежало заучивать на память. Предполагалось, очевидно, что это даст ученику возможность в дальнейшем справиться с любой конкретной ситуацией, руководствуясь усвоенными образцами»^[29]. Данные факты дают основание предположить, что правила, закрепленные в вынесенных ранее судебных решениях, воспринимались как нормы права, которыми должны были овладеть ученики для целей их последующего применения.

Египетская и месопотамская цивилизации, несомненно, оказали большое влияние на становление древнегреческого государства. Однако вместе с крушением крито-микенской цивилизации, существовавшей во II тысячелетии до н.э., и переходом к полисному периоду происходит коренное изменение системы органов управления в раннегреческом обществе. С распадом могущественных государственных образований уходят в небытие и их единовластные обожествленные правители ванакты, обладавшие огромными полномочиями, что сближало их с правителями ближневосточных государств. Так, в произведениях древнегреческих авторов содержится указание на то, что критские цари Минос и Радамант имели божественное происхождение, являясь сыновьями самого Зевса, получившими царскую власть из рук богов¹. В. В. Латышев, давая характеристику царской власти периода Троянской войны (XIII в. до н.э.), пишет: «Царская власть считалась божественным учреждением: цари гомеровские происходят от Зевса или других богов, ими воспитываются, стоят под их особым покровительством, получают от Зевса скипетр и законы и передают их по наследству своим преемникам»^[30][31].

Вместе с тем авторитарная форма государства, типичная для стран Ближнего Востока, не прижилась на греческой территории. Принципиальным отличием античного общества конца II—I тысячелетий до н.э. является отсутствие единоличного и всевластного правителя во главе полиса, являвшегося основной формой политической и социальной организации, для которого характерна «тенденция к демократии, правлению всего коллектива граждан в целом»^[32]. Власть, ранее сосредоточенная в руках ванактов, была распределена между более значительным числом местных царей-басилевсов. Наряду с ослаблением роли правителей наблюдается возврат к родоплеменной структуре с авторитетным советом старейшин и весьма значимой ролью собрания рода. Ю. В. Андреев, характеризуя политическую организацию гомеровской общины позднего периода, отмечает: «Слишком мизерно поле административной и судебной деятельности басилея. Слишком велика… его зависимость от возглавляемой им общины»^[33].

Тенденция на ограничение царской власти сохранилась и в последующем — в процессе становления государственности в греческом полисе. По утверждению Аристотеля, «в древние времена цари управляли непосредственно всеми делами, касающимися государства, руководили его внутренней и внешней политикой; впоследствии же, после того как от некоторых функций своей власти они отказались сами, а другие были отняты у них народом, в одних государствах за царями сохранилось только право жертвоприношений, в других — где все-таки может идти речь о царской власти — цари удержали за собой лишь право быть главнокомандующими за пределами страны»^[34]. Так, в Афинах во второй половине XI в. до н.э. на смену монархии приходит триархия, когда власть делится между царем-басилевсом, в ведении которого оставалась сфера традиционных вопросов жизни полиса, полемархомвоеначальником и архонтом, которому надлежало управлять всеми вновь возникающими вопросами полисной жизни. Позднее управление перешло к девяти архонтам, представлявшим аристократическую часть древнегреческого общества. С развитием демократии все большая роль в государственном управлении Афин отводилась народному собранию и народному суду — гелиэе.

Данные изменения в государственном устройстве оказали непосредственное влияние на нормотворческую деятельность. Прежде всего следует обратить внимание на то, что установление демократических институтов на основе выборности должностных лиц и широкое участие населения в нормотворчестве повлекло за собой изменение во взглядах древних греков на происхождение законов, согласно которым весь нормативный массив делился на две части: отеческие законы, пришедшие от предков и имевшие, согласно общепризнанному мнению, божественную природу, и нормы, создававшиеся действующими институтами власти и признававшиеся продуктом человеческой деятельности¹. Формирование подобных взглядов на происхождение правовых норм обосновывалось философскими учениями, получившими широкое распространение в Древней Греции и послужившими основой для формирования концепции естественного права.

Немаловажную роль в закреплении такого деления имела и письменная фиксация вновь принимаемых законов. Согласно Аристотелю, есть два вида законов: частный и общий. Частным он называет «написанный закон, согласно которому люди живут в государстве, общим — тот закон, который признается всеми людьми, хотя он и не написан»^[35][36]. Эти две разновидности законов, по мнению Аристотеля, имеют и различную юридическую силу, что подчеркивается им в дальнейшем разъяснении по вопросу применения законов в суде: «Очевидно, что когда писаный закон не соответствует положению дела, следует пользоваться общим законом, как более согласным с правдой и более справедливым [с тем соображением], что „судить по своему лучшему разумению“ значит не пользоваться исключительно писаными законами и что правда существует вечно и никогда не изменяется, так же как и общий закон, потому что и правда, и общий закон сообразны с природой, а писаные законы изменяются часто»^[37].

Для Древней Греции, так же как и для государств Ближнего Востока, на ранних стадиях государственного развития характерно осуществление нормотворчества непосредственно царями, в компетенции которых находилось и правосудие. Позднее нормотворческая и судебная функции перешли к архонтам, деятельность которых вызывает определенный интерес в контексте рассматриваемой проблемы. В VII в. до н.э. количество архонтов увеличилось с трех до девяти за счет ежегодно избираемых шести архонтов-фесмофетов. Аристотель в «Афинской политии» так описывает полномочия фесмофетов: «Они должны были записывать правовые положения и хранить их для суда над спорящими сторонами»¹. По поводу сущности названных «правовых положений» в исторической науке нет единого мнения. В англо-американской литературе получила широкое распространение точка зрения, согласно которой данные «правовые положения» являются судебными решениями либо общими правилами, выведенными фесмофетами в ходе рассмотрения конкретных дел^[38][39]. По мнению других исследователей, фесмофеты могли также осуществлять запись норм обычного права. «Увеличивавшееся количество правовых конфликтов, — пишет Т. В. Блаватская, — поступавших на рассмотрение самих фесмофетов, неизбежно требовало выработки ими общепринятого толкования каждого значительного устного обычая и последующей точной записи их конкретного решения. Таким образом, в аттической правовой практике наряду с устным обычным правом постепенно появлялись записанные архонтами уставы»^[40]. При этом специалистами-антиковедами не ставится под сомнение и право фесмофетов создавать в процессе осуществления правосудия новые правовые нормы, продиктованные жизненной необходимостью^[41].

На близость судопроизводства и нормотворчества указывает и создание в конце V в. до н.э. из состава судей-гелиастов комиссии номофетов, которой были переданы полномочия по принятию новых и отмене старых законов.

Пристрастие афинян к судебным разбирательствам и отсутствие необходимых норм, детально регламентирующих конкретную ситуацию, вынуждало суд заниматься нормотворчеством. Значение судей в данном процессе подтверждается письменными источниками, дошедшими до нашего времени. Плутарх по этому поводу писал: «Когда предмет спора не мог быть решен на основании законов, приходилось всегда иметь надобность в судьях, и всякое спорное дело вести перед ними, так как они были некоторым образом господами над законами»^[42]. Этому заявлению вторят в своих речах афинские ораторы. Так, например, Ликург в речи против Леократа призывает судей в отсутствие нормы, регламентирующей соответствующие отношения, выступить в качестве законодателя^[43].

Значительную роль в процессе осуществления судопроизводства играла деятельность, направленная на решение конкретного правового спора «на основе устоявшихся общих принципов полисного правопорядка, по аналогии с прежними решениями подобных дел»¹. На необходимость следования принципам, получившим закрепление в ранее принятых решениях, указывает Лисий в своем выступлении о конфискации имущества у Никиева брата: «Господа судьи, я уверен, Полиох очень дорого бы дал за то, чтобы выиграть этот процесс, видя в этом прекрасный случай показать и гражданам, и иностранцам, что он в Афинах имеет такую силу, что может заставлять вас самих выносить решения, противоположные вашим собственным»^[44][45]. С аналогичных позиций выступает и Демосфен. В речи против Тимократа оратор, критикуя оппонента, апеллирует к суду: «Ведь он… требует поступать наперекор тем постановлениям, которые принимались вами в прошлых судебных процессах»^[46]. На значение единообразия при осуществлении правосудия обращает внимание царя кипрского города Саламина Никокла Исократ: «Выноси решения по поводу их споров между собой нелицеприятные и не противоречащие друг другу; всегда суди одинаково об одном и том же, ибо прилично и полезно, чтобы мнение царей о справедливости оставалось неизменным так же, как хорошо установленные законы»^[47].

Более того, согласно заявлениям ораторов, сформулированные в конкретных судебных решениях правила должны как использоваться для разрешения аналогичных споров в суде, так и выступать в качестве нормы для регулирования таких отношений в будущем. Лисий в своей речи против Алкивиада обращается к суду: «С тех пор как мы заключили мир, вы теперь в первый раз судите преступления такого рода. Поэтому естественно, что вы сами должны быть не только судьями, но и законодателями, зная, что в будущем государство будет действовать в таких случаях сообразно с тем решением, какое вы о них теперь постановите»^[48]. На значение судебного решения как регулятора для вновь возникающих отношений обращает внимание судей Демосфен в речи против Дионисодора: «…граждане афинские, не забывайте, что, разбирая сейчас этот отдельный случай, вы выступаете законодателями для всей торговой части гавани и что большое число людей, занимающихся морской торговлей, внимательно наблюдают за вами, как вы решаете это дело. Если вы подтвердите необходимость строгого соблюдения договоров и взаимных соглашений и ни в чем не будете прощать их нарушителей, то те, кто живет на прибыли от кредитов, с большей охотой станут вкладывать свои деньги, а от этого возрастет благосостояние вашего порта. Если же судовладельцам, подписавшим обязательство, в том числе и о возвращении в Афины, будет позволено направлять свой корабль в другие порты со ссылкой на его повреждение и под иными подобными предлогами, какие приводит Дионисодор, а также сокращать проценты в соответствии с пройденным, по их собственным словам, путем, а не в соответствии с договором, то ничто не помешает лишить силы любое соглашение. Кто же после этого захочет вложить свое состояние, когда видит, как долговые обязательства ставятся вне закона…»¹.

Процесс становления правовой системы Рима находился под огромным воздействием философско-правовых учений древних греков, тем не менее римское право не ограничилось простым заимствованием и ушло в своем развитии далеко вперед, заложив основы законодательства для будущих европейских государств. При этом процесс зарождения архаического права в Древнем Риме имел много общих черт с другими древними государствами. Для ранней римской государственности также характерно единство сакральных и государственно-правовых институтов, религии и права. «Все отношения семейной, имущественной, государственной и международной жизни римлянина, — указывает И. С. Бердников в своем исследовании, — в то время были освящены религией. Правом было то, что было признано таковым со стороны бога —fas, и нарушение установленного порядка отношений было нарушением воли божией — nefas. Отправление правосудия нельзя было отличить от религиозного обряда, оно было прикрыто религиозными церемониями»^[49][50]. Царь одновременно являлся и жрецом, и военачальником, и судьей. Дионисий Галикарнасский, описывая деяния легендарного основателя Рима Ромула, пишет: «…за царем он закрепил следующие почести: прежде всего, осуществлять руководство священнодействиями и жертвоприношениями, чтобы все, касающееся богов, совершалось при его участии; затем выступать на страже законов и отеческих обычаев, печься о всяческой справедливости, основанной на природе или договорах, и судить тягчайшие из преступлений»^[51].

Другим характерным для данного исторического периода аспектом являлось отсутствие принципа разделения властей. Одним из основных путей развития древнего нормотворчества являлось создание норм в ходе судопроизводства, осуществляемого лично царем. «Ведь в те времена у римлян, — говорит Дионисий, — не было ни равенства законов, ни равенства прав для всех, и еще не все принципы справедливости были письменно закреплены. В древности их цари выносили судебные решения по просьбе тяжущихся, и это-то записанное царями решение и было законом»^[52]. Право судить принадлежало исключительно царям.

«И ни один частный человек, — по утверждению Цицерона, — не был ни судьей, ни арбитром по тяжбе; все вершилось царским судом»¹.

Согласно выводам Л. Л. Кофанова, «силу законов эти судебные решения имели еще и потому, что сам судебный процесс имел форму совещания с богами и царь… вершил правосудие именем Юпитера. Как верховный жрец, он стоял над всеми прочими жрецами»^[53][54], выступавшими в роли толкователей воли богов.

Институт жречества, создание которого приписывается первым римским царям, оказал существенное воздействие на развитие нормотворчества в Древнем Риме. Процесс становления государства сопровождался развитием государственного аппарата в лице жреческих коллегий, значение которых в управлении различными вопросами государственной деятельности усиливалось за счет наделения их отдельными «царскими» полномочиями, в том числе в сфере нормотворчества и правосудия. «В архаическом Риме между жреческими коллегиями существовало своеобразное разделение труда, распределение сфер влияния на ту или иную сторону жизни общины. Соответственно „божественное право“ делилось на понтификальное (ius pontificium), авгуральное право (ius augurale), право фециалов (ius fetiale), фламинов и, наконец, так называемое право жертвоприношений»^[55].

К главным жреческим коллегиям, в состав которых входили сами римские цари, относились авгуры и понтифики. На значимость должности авгура в государстве обращает внимание Цицерон в своем трактате «О законах»: «Долг добросовестного авгура — помнить, что во времена важнейших событий в государстве ему следует быть на месте и что он назначен советчиком и помощником Юпитеру Всеблагому Величайшему; он должен знать, что ему надлежит обучать тех людей, которым он повелит совершать авспиции, и что ему, по воле богов, доверены участки неба, дабы он мог каждый раз получать оттуда помощь для государства»^[56]. Государственные авгуры именуются истолкователями воли Юпитера^[57]. По утверждению Л. Л. Кофанова, в архаическом Риме авгуры были чем-то вроде высшего апелляционного суда, следователями и юрисконсультами одновременно. При разрешении споров авгуры давали советы, называемые responsa или decreta в зависимости от консультативного или обязательного для магистрата, сената, судебной коллегии или частного лица характера. Responsa и decreta авгуров, опиравшихся непосредственно на божественную волю, т. е. не на букву, а на дух закона, во многом сформировали те известные принципы преторской деятельности, благодаря которым ius honorarium иногда называют прецедентным правом¹. Обладая правом толкования божественной воли, авгуры могли интерпретировать ее по собственному усмотрению. Авторитет мнения авгуров подтверждается Цицероном: «И все то, что авгур объявит неправильным, запретным, порочным, зловещим, да не будет выполнено и совершено; кто ослушается, да ответит головой»^[58][59].

Не менее важное значение в сфере нормотворчества в этот период играла коллегия понтификов, которая, по свидетельству Помпония, сосредоточила в своих руках знание правовых норм, умение их толковать и исковые формулы^[60]. По словам Валерия Максима, «в течение многих столетий гражданское право было скрыто среди ритуалов и церемоний в честь бессмертных богов, и его знали лишь понтифики»^[61]. Более того, на протяжении V—IV вв. до н.э. коллегии принадлежали и судебные полномочия по частным делам, осуществление которых ежегодно возлагалось на одного из понтификов. Согласно утверждению римского грамматика Феста, верховный понтифик считался судьей и посредником в делах божественных и человеческих^[62]. Важнейшей задачей понтификов в рамках древнего легисакционного процесса являлось определение нормы права, на основании которой должен был быть разрешен спор, что, несомненно, в случаях отсутствия надлежащей обычно-правовой нормы требовало от них творческого подхода.

Таким образом, объединив в своих руках нормотворческие и судебные функции, понтифики играли в архаическую эпоху огромную роль в сфере создания новых норм как методом казуального правотворчества, так и путем толкования действующих законов. На это обращает внимание и Иоанн Лид, заявляя, что древние римляне писали законы и регулировали договоры продаж на основе их определений и судебных решений^[63]. С. А. Муромцев, характеризуя деятельность коллегии понтификов, отмечает: «Не только законодательная и судебная власти принадлежат одному и тому же органу — понтифику, но не различаются самые законодательная и судебная деятельности. …Судья, полагаясь на свой собственный авторитет, определяет порядок, которому тяжущиеся должны следовать в данном случае, и тут же применяет этот порядок в своем решении; но как повторяются одинаковые сделки, так же точно повторяются одинаковые судебные решения. В суде образуется и действует прецедент, складывается обычное право. Выдающиеся личности среди судей отличаются созидательной деятельностью, остальные же повторяют старые судебные решения. …Таким образом, судебное решение становится в большинстве случаев по преимуществу применением юридических норм, выработанных ранее гражданским оборотом или самим судом; но и в таких решениях что-либо новое присоединяется незаметно к старому, так что решение не утрачивает вполне своего творческого значения. …в древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывают собой крут „источников права“. … В продолжении IV и V столетий она (коллегия понтификов) все-таки осталась главной силой, которая руководила преобразованием квиритского права. Понтифик умел прислушиваться к голосу гражданской жизни и вводил в право нужные изменения. Как до издания законов XII таблиц, так и после их издания судебное решение имело творческое значение; оно преобразовывало самый закон — путем судебного толкования. Буква закона оставалась без изменения, но в нее влагался новый смысл, сообразный новым требованиям жизни. Такого рода деятельность называлась интерпретацией (interpretatio). Interpres, толкователь, служил посредником между законом и жизнью; он примирял их противоречия. Оставляя XII таблиц в качестве неприкосновенного формального основания всего права, интерпретация создала на этом основании обширную систему постановлений, в которых законодательство децемвиров дополнялось, развивалось, изменялось. В XII таблицах видели не только неизменное, но и единственное основание интерпретации. Не только нововведения, изменявшие в чем-либо XII таблиц, но также нововведения, которые не имели прямого отношения к ним, появлялись не иначе как в форме интерпретации»¹. При этом необходимо иметь в виду, что понятие «интерпретация», использовавшееся в римском праве, по смыслу принципиально отличается от современного. Задачей интерпретации, как указывает Г. Ф. Пухта, являлось не установление смысла нормы права, а пополнение писаного права неписаным, присоединение неписаного к писаному^[64][65].

Большое значение в становлении римского гражданского права имели формулы, составлявшиеся понтификами для судебного магистрата и сторон спора, содержавшие правила, обязательные для исполнения в процессе осуществления судопроизводства. Большим авторитетом, в том числе и при рассмотрении судебных дел, пользовались комментарии понтификов — сборники юридических случаев по древнему государственному и церемониальному праву, включавшие в себя также и решения понтификов по делам, относящимся к их юрисдикции^[66]. Именно в комментариях понтификов были глубоко разработаны многие институты римского архаического права^[67]. Цицерон в своем трактате «Об ораторах» подтверждает данный тезис, указывая на то, что книги понтификов являются частью гражданского права^[68].

Процесс становления светской юриспруденции, учреждение института преторов (в 367 г. до н.э. появляется городской претор (praetor urbanus), в 242 г. до н.э. — претор Перегринов (praetor peregrinus)), которым были переданы полномочия по организации правосудия и контролю за правоприменением, повлекли за собой утрату юрисдикции понтификов в частных делах, хотя они и сохранили за собой право интерпретации законов и продолжали оказывать в качестве знатоков права содействие магистратам, включая претора.

Другим важным фактором, усилившим роль претора в области правосудия и нормотворчества, явилось введение новых форм судебного разбирательства — формулярного процесса. Так как претору часто приходилось сталкиваться с проблемой разрешения споров в ситуациях, не урегулированных законами либо урегулированных устаревшими законодательными положениями, не отвечающими принципу справедливости, он самостоятельно, основываясь на интерпретации закона или на собственном усмотрении, определял для судьи формулу, на основе которой рассматривалось дело. По утверждению Помпония, даже «те иски, которые установлены законом, являющимся справедливым и необходимым, претор дополняет тем, что отсутствует в законе«¹. Со временем данные формулы, применяемые к аналогичным делам, стали закрепляться в преторских эдиктах — программных постановлениях преторов, принимаемых при вступлении их в должность. «Каждый новый претор при этом составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предшественников, и благодаря этому с течением времени образовалась известная совокупность преторских норм, переходящих из эдикта в эдикт и составляющая т. н. edictum tralaticium»^[69][70].

Претор перегринов, рассматривавший дела с участием иностранцев, по сравнению с городским претором обладал еще большей свободой, так как не был связан в своей деятельности рамками законов ввиду того, что их действие распространялось исключительно на римских граждан. В силу этого в основу формирования перегринского права были положены такие нравственные начала, как справедливость (aequitas), добросовестность (bona fides), естественный разум (ratio naturalis), что придало ему по сравнению с iu.s civile более гибкий характер. В результате деятельности перегринского претора сформировалась самостоятельная отрасль, получившая название ius gentium (право народов) и явившаяся прообразом современного международного права. В основе данного права лежали признаваемые различными народами обычаи и правила. Для него были характерны неформальность, письменные договоры, акцентирование подлинной воли, взаимного доверия и равновесия интересов сторон. Ius gentium имело огромное значение для развития всего римского права, которое постепенно приспосабливалось к нему и в результате модернизировалось. При этом происходила двусторонняя рецепция: нормы из ius gentium применялись в ius civile, и наоборот¹.

Римляне, исходя из общепризнанности норм ius gentium, отождествляли право народов и естественное право (ius naturale) — совокупность правовых норм, которые вытекают из самой природы человека и одинаково признаются всеми народами. «То же право, — отмечает Гай, — которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы»^[71][72].

Вместе с тем правосознанию римлян не свойственно противопоставление и обособление различных частей права. «Цивильное право, — подчеркивает Ульпиан, — не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы чтолибо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, т. е. цивильное, право»^[73].

Важнейшим принципом нормотворческой и судебной деятельности признавался принцип справедливости, возвеличенный в трудах римских юристов. По мнению Ульпиана, «право получило свое название от „правосудия“ (iustitia), ибо согласно превосходному определению Цельса право есть наука о добром и справедливом. По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия доброго и справедливого, отделяя справедливое от несправедливого»^[74]. По словам другого римского юриста, Юлия Павла, «право означает то, что всегда является справедливым и добрым — каково естественное право»^[75]. Ему же принадлежат слова: «Справедливость вообще всегда должна приниматься во внимание, но особенно в праве»^[76]. Значение, придаваемое принципу справедливости при осуществлении правосудия, явно прослеживается в следующих суждениях римских юристов: «Хотя весьма нелегко вносить изменения в установленный порядок, но там, где этого требует явная справедливость, необходимо приходить на помощь» (Марцелл)^[77]; «Но хотя это и соответствует праву, справедливость, однако диктует…» (Ульпиан)^[78]; «Всякий раз, когда естественные причины и двусмысленности права препятствуют справедливому намерению, дело должно быть решено по справедливости правомерными постановлениями» (Павел)^[79].

Яркий пример, отражающий подход римских юристов к вопросу соотношения закона и справедливости при разрешении конкретного дела, приводится Цицероном в его работе «Топика»: «Если ручательство при покупке земли дается на два года, пусть то же будет и для дома. Дом не назван в законе и относится ко всем прочим вещам с годичным ручательством, но пусть возобладает справедливость, которая требует равного права в равных делах»¹. Приведенные примеры явно свидетельствуют о факте признания в Древнем Риме справедливости в качестве общего принципа, лежащего в основе нормотворческой деятельности и судопроизводства, а также выступающего в роли самостоятельного источника права.

Особенностью преторского права являлась его субсидиарность. Так, по мнению Эмилия Папиниана, «преторское право — это то, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы»^[80][72]. При этом необходимо отметить, что какие-либо полномочия преторов по созданию юридически обязательных норм официально закреплены не были. «Jus honorarium выросло не из терпимого народом захвата претурой функций, ей de jure не принадлежащих, не из права толкования законов, не из lexAebutia, не из участия в гражданском суде. Оно выросло просто и естественно из самой обязанности римского магистрата заботиться об охране внутреннего общественного порядка. В этом заключалось его officium, и это ojficium уже само по себе уполномочивало его ко всем мероприятиям в указанном смысле»^[82].

Несмотря на казуальный характер и субсидиарность, вклад преторского права в развитие римского права необычайно велик, что подчеркивалось и современниками. Так, например, Цицерон в своем трактате «О законах» вкладывает в уста своего друга Аттика следующий вопрос: «Итак, по твоему мнению, учение о праве следует черпать не из преторского эдикта, как ныне поступает большинство людей…»^[83]. Казуальный характер преторского нормотворчества способствовал развитию римского права, отвечал на возникающие жизненные запросы населения, что способствовало формированию детально проработанной правовой системы.

Новые нормы, создаваемые претором и подлежащие применению в процессе осуществления судопроизводства, получали изначальную фиксацию в судебных решениях, в связи с чем последние наряду с эдиктами признавались источниками права. По утверждению Цицерона, судебные решения являются одним из источников римского гражданского права^[84]. Вынесение решений (в том числе судебных) магистратами являлось провозглашением (высказыванием) права^[85]. Дигесты Юстиниана содержат положение, согласно которому при наличии сомнений относительно применения законов должна придаваться сила закона постоянным единообразным решениям¹.

Большое значение в римском праве придавалось аналогии как средству использования уже имеющихся решений по конкретным случаям для разрешения других, им подобных. При этом данный метод был достаточно распространен как в республиканский период, так и в императорскую эпоху, когда казусы, решения по которым выносил император, имели силу прецедента для решения последующих казусов^[86][87]. Активно использовались судебные решения в качестве прецедента в римских провинциях. Так, в частности, судебный прецедент играл весьма важную роль в судопроизводстве римского Египта. Согласно выводам Г. Ф. Йоловича, исследовавшего данный вопрос, «существовала устойчивая практика цитировать судебные прецеденты как аргумент в судебных разбирательствах; прецедент часто выступал в качестве главного основания вердикта»^[88].

Анализ судебной деятельности в древних государствах дает основания утверждать о существенном вкладе, внесенном судами в формирование правовых систем. Именно суды первыми сталкивались с проблемой отсутствия правовых норм, необходимых для разрешения споров, возникающих в ходе развития экономических и общественных отношений. Поиск способа урегулирования таких вопросов настойчиво требовал создания новых норм. При этом необходимо отметить, что нормотворчество, осуществляемое в процессе рассмотрения конкретного дела, в большей степени имело административно-судебную природу в силу компетенции лиц и органов, осуществлявших судопроизводство. Применительно к данной эпохе разграничение нормотворчества на «чисто административное» и «чисто судебное» не представляется возможным, так как мы имеем дело с осуществлением управленческих функций, реализуемых посредством судебного процесса.

Формирование нормы в процессе осуществления судопроизводства в древних судах шло несколькими путями. В отсутствие законодательной или обычно-правовой нормы суд выносил решение, основываясь, обычно, на принципе справедливости. Сформулированное таким образом правило использовалось при разрешении подобных споров в будущем, обретая прецедентный характер. Другим способом судебного нормотворчества являлась конкретизация общей нормы в случаях, когда необходимо было распространить действие такой нормы на детали спора. В качестве разновидности судебного нормотворчества широко применялась аналогия нормы посредством ее интерпретации. Суд мог при разрешении дела распространить действие имеющейся нормы на не урегулированную законом категорию отношений, придав тем самым фактически новый смысл норме. Еще одним видом нормотворчества, осуществляемого с использованием суда, являлось заимствование нормы из другой правовой системы (например, другого государства) и последующее ее распространение на отношения, возникающие между собственными гражданами.

Таким образом, в условиях правовых систем древности значение судебной практики в качестве источника права было достаточно велико. Вместе с тем при исследовании данного вопроса порой бывает достаточно сложно отличить норму, созданную судом, от обычая, который суд применил при разрешении конкретного дела. Рассматривая вопрос о месте судебной практики в качестве источника права древних государств, Л. С. Явич отмечал по этому поводу: «Прецедентное право подчас трудно отличить от правовых обычаев, но во многих случаях оно является результатом не простого санкционирования обычая, а нормотворческой деятельности судов и администрации, осуществляемой путем рассмотрения конкретных дел и вынесения по сходным спорам или деликтам более или менее одинаковых решений на основе прецедента (имевшего место решения по аналогичному делу). Образуется обширная судебная (административная) практика, в которой и содержится общая норма, но часто в форме индивидуальных судебных (административных) актов единообразного характера»^[89].

• [1] Гимн в честь Ра, когда он восходит над горизонтом // Бадж У. Египетская книгамертвых. СПб., 2011. С. 148.
• [2] Бадж У. Древний Египет: духи, идолы, боги. М., 2009. С. 151.
• [3] Трикоз Е. Н. Формирование древнеегипетского права: у истоков древнейшей правовой традиции // Правоведение. 2005. № 1. С. 183.
• [4] Бадж У. Египетская религия. Египетская магия. М., 1996. С. 46.
• [5] Мифы и легенды народов мира. М., 2004. С. 69.
• [6] Бадж У. Древний Египет: духи, идолы, боги. С. 195.
• [7] Энки и мироздание // Мифы и легенды народов мира. М., 2004. С. 225.
• [8] Волков И. М. Законы вавилонского царя Хаммураби. М., 1914. С. 50; Авдиев В. И. История Древнего Востока. М., 1970. С. 102.
• [9] Элиаде М. История веры и религиозных идей. М., 2001. Т. 1. С. 87.
• [10] Берлее О. Д. «Золотое имя» египетского царя // Ж. Ф. Шампольон и дешифровкаегипетских иероглифов. М., 1979. С. 53.
• [11] Коростовцев М. А. Религия Древнего Египта. СПб., 2000. С. 150—151.
• [12] Коростовцев М. А. Религия Древнего Египта. С. 154.
• [13] Законы Ур-Намму // История Древнего Востока. Тексты и документы. М., 2002.С. 160.
• [14] См.: Авдиев В. И. Указ. соч. С. 64, 102—103.
• [15] Шумерский царский список // Крамер С. Шумеры. Первая цивилизация на Земле.М., 2010. С. 364.
• [16] Вейнберг И. П. Человек в культуре древнего Ближнего Востока. М., 1986. С. 117.
• [17] Томсинов В. А. Государство и право Древнего Египта. М., 2011. С. 171.
• [18] Поучение гераклеопольского царя своему сыну Мерикара // История ДревнегоВостока. Тексты и документы. С. 18.
• [19] Якобсон В. А. Возникновение писаного права в Древней Месопотамии // Вестникдревней истории. 1981. № 4. С. 15.
• [20] Законы Липит-Иштара, царя Исина // Вестник древней истории. 1952. № 3.С. 219—225.
• [21] Законы Хаммураби, царя Вавилона // Вестник древней истории. 1952. № 3.С. 225—261.
• [22] В преддверии философии / Г. Франкфорт [и др.]. М., 1984. С. 188.
• [23] Там же. С. 95.
• [24] В литературе именуется также как джати, чати, везир.
• [25] Цит. по: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 300—301.
• [26] Цит. по: Томсинов В. А. Указ. соч. С. 382.
• [27] Указ Хоремхеба // История Древнего Востока. Тексты и документы. С. 126—127.
• [28] Диодор Сицилийский. Историческая библиотека. URL: http: simposium.ru/ru/node/863.
• [29] Якобсон В. А. Указ. соч. С. 10—11.
• [30] Аполлодор. Мифологическая библиотека. Л., 1972. С. 48—49; Платон. Законы. М., 1999. С. 590.
• [31] Латышев В. В. Очерк греческих древностей. Ч. 1. Государственные и военные древности. СПб., 1888. С. 28.
• [32] Античная Греция. Проблемы развития полиса. Т. 1. Становление и развитиеполиса. М., 1983. С. 23.
• [33] Андреев Ю. В. Гомеровское общество. Основные тенденции социально-экономического и политического развития Греции XI—VIII вв. до н.э. СПб., 2004. С. 324.
• [34] Аристотель. Политика. Метафизика. Аналитика. С. 758.
• [35] См.: Исократ. Речи. Письма; Малые аттические ораторы. Речи. М., 2013. С. 24, 259.
• [36] Аристотель. Поэтика. Риторика. СПб., 2010. С. 138.
• [37] Там же. С. 165.
• [38] Аристотель. Политика. Метафизика. Аналитика. С. 884.
• [39] Hignett С. A History of the Athenian Constitution to the End of the Fifth CenturyВ. C. Oxford, 1952. P. 76; Ostwald M. Nomos and the Beginnings of the Athenian Democracy. Oxford, 1969. P. 174; Gagarin M. The Thesmothetai and the Earliest Athenian Tyranny Law //Transactions of the American Philological Association. Vol. 111. 1981. P. 71—77; Gagarin M. Early Greek Law. Berkeley; Los Angeles; London, 1986. P. 56.
• [40] Блаватская T. В. Черты истории государственности Эллады. СПб., 2003. С. 368—369.
• [41] См.: Блаватская Т. В. Указ. соч. С. 369; Пальцева Л. А. Фесмофеты и раннее афинское законодательство // Мнемон. СПб., 2006. Вып. 5. С. 213—214.
• [42] Плутарх. Избранные жизнеописания. М., 1987. Т. 1. С. 174.
• [43] См.: Исократ. Указ. соч. С. 523.
• [44] Нерсесянц В. С. Сократ. М., 1977. С. 106.
• [45] Лисий. Речи. М., 1994. С. 194.
• [46] Демосфен. Речи: в 3 т. М., 1994. Т. I. С. 266.
• [47] Исократ. Указ. соч. С. 25.
• [48] Лисий. Указ. соч. С. 171.
• [49] Демосфен. Речи: в 3 т. М., 1994. Т. II. С. 230—231.
• [50] Бердников И. Государственное положение религии в Римско-византийской империи. Казань, 1881. Т. 1. С. 222—224.
• [51] Дионисий Галикарнасский. Римские древности. М., 2005. Т. 1. С. 95.
• [52] Дионисий Галикарнасский. Указ. соч. Т. 3. С. 68.
• [53] Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. М., 1966. С. 76.
• [54] Кофанов Л. Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права в VIII—III вв. до н.э. М., 2006. С. 113—114.
• [55] Там же. С. 192.
• [56] Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. С. 147.
• [57] Там же. С. 116.
• [58] Кофанов Л. Л. Указ. соч. С. 215—217.
• [59] Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. С. 116.
• [60] Дигесты Юстиниана. М., 2002. Т. 1. С. 91.
• [61] Валерий Максим. Достопамятные деяния и изречения. СПб., 2007. С. 78.
• [62] Сморчков А. В. Коллегия понтификов // Жреческие коллегии в Раннем Риме. К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права. М., 2001. С. 101.
• [63] Кофанов Л. Л. Указ. соч. С. 253.
• [64] Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 104, 190.
• [65] Пухта Г. Ф. История римского права. М., 1864. С. 186.
• [66] См.: Модестов В. И. Римская письменность в период царей. Казань, 1868. С. 90.
• [67] КофановЛ. Л. Указ. соч. С. 225.
• [68] Цицерон. Эстетика: Трактаты. Речи. Письма. М., 1994. С. 205.
• [69] Дигесты Юстиниана. М., 2003. Т. 3. С. 765.
• [70] Покровский И. А. История римского права. М., 2004. С. 164.
• [71] См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989.С. 165.
• [72] Дигесты Юстиниана. Т. 1. С. 87.
• [73] Там же. С. 85.
• [74] Там же. С. 84.
• [75] Там же. С. 87.
• [76] Дигесты Юстиниана. М., 2005. Т. 7, полутом 2. С. 543.
• [77] Дигесты Юстиниана. Т. 1. С. 409.
• [78] Дигесты Юстиниана. Т. 3. С. 333.
• [79] Дигесты Юстиниана. Т. 7, полутом 2. С. 541.
• [80] Цицерон. Эстетика: Трактаты. Речи. Письма. С. 61.
• [81] Дигесты Юстиниана. Т. 1. С. 87.
• [82] Покровский И. А. Право и факт в римском праве. Ч. II. Генезис преторского права. Киев, 1902. С. 197.
• [83] Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. С. 94.
• [84] Цицерон. Эстетика: Трактаты. Речи. Письма. С. 62.
• [85] См.: Дигесты Юстиниана. Т. 1. С. 87, 93.
• [86] Там же. С. 115.
• [87] Гарсиа Гарридо М. X. Римское частное право: Казусы, иски, институты. М., 2005.С. 115—118.
• [88] Jolowicz Н. F. Case Law in Roman Egypt // The Journal of the Society of Public Teachersof Law. 1937. Vol. 14. P. 12.
• [89] Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 113.