Материальные и процессуальные теории

— Критерием систематизации предметов или явлений может быть только такое качество, которое составляет имманентный признак предмета систематизации. Это — непреложное правило формальной логики, без соблюдения которого невозможно построение ни одной классификации. Между прочим, уже из одного этого соображения замечательно видна несостоятельность попыток построить систематизацию права на публичное и частное по критерию охраняемого с его помощью интереса. Интерес, как известно, не составляет ни элемента правовой нормы, ни содержания субъективного права1, а, следовательно, никак не может быть критерием классификации ни норм права (права в объективном смысле), ни субъективных прав. Неудивительно, что вместо классификации в конечном счете все завершилось простой констатацией факта: есть отношения, в которых право отдает приоритет частному интересу (в ущерб общественному), а есть и такие, где интерес частный отступает перед общественным. Но для того, чтобы быть столь «острым» наблюдателем, очевидно, не обязательно было быть Ульпианом. Так что при всем уважении и почтении к ученым, увидевшим (буквально, вопреки всему) в изречении Ульпиана попытку разграничения права на публичное и частное по критерию интереса (Г. Аренс, А. Гюнтер, Г. Дернбург, П. И. Меркель, Ф.-К. фон Савиньи; С. А. Беляцкин, К. И. Малышев, С. В. Пахман, И. М. Тютрюмов, Г. Ф. Шершеневич; А. Я. Курбатов и др.) разделить их взгляд по интересующему нас вопросу мы, увы, никак не можем.

Известно, что неудачность построений материально-правового характера, нередко вызывает реакцию в виде попыток их подмены теориями формального или процессуального свойства. Стремясь, с одной стороны, остаться на почве источников римского права, а с другой — исправить тот принципиальный недостаток, который вот уже на протяжении многих веков неумолимо сопутствовал пресловутой теории интереса, ряд ученых, и, в первую очередь, Р. Иеринг и А. Тон в Германии, а у нас — Ю. С. Гамбаров, С. А. Муромцев и Н. Л. Дювернуа, сформулировали взгляд, в соответствии с которым основанием разделения права на публичное и частное был признан критерий инициативы и порядка защиты охраняемого правом интереса. «Если, — писал С. А. Муромцев, — все право есть порядок защиты, то различия в этом порядке суть единственные различия, которые должны лечь в основание его классификации… Вышеуказанное различие есть, в действительности, такое, которое составляет причину других свойств, наиболее важных, из числа тех, которые могут нас заинтересовать при изучении [ср. сУльпианом!] права… Гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц — их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта. Признанные им органы власти действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти»^[1].

Возражения этой теории лежат на поверхности. Прежде всего вызывает некоторое недоумение то обстоятельство, что ее сторонники толкуют о разделении не правовых норм, а субъективных прав — субстанции, о которой ни оппоненты «материалисты», ни, уж, тем более, Ульпиан, речи не вели. Во-вторых, несомненно то, что сторонники формальной теории смешивают причину со следствием. Не субъективное право становится частным оттого, что, будучи нарушенным, оно защищается по инициативе частного лица, а ровно наоборот: частному лицу дается инициатива защиты лишь таких прав, которые по природе своей являются частными. При иной постановке вопроса выходило бы, что существование субъективного права имеет смысл лишь в контексте его возможного нарушения; перефразируя известное выражение можно было бы сказать, что бытие субъективного права — это бытие к нарушению. Если нарушения не состоялось, то субъективное (регулятивное) право своего значения не оправдало, ибо не вызвало к жизни защищающих его (охранительных) отношений. Уже на этом этапе можно остановиться, ибо полученный вывод не укладывается ни в одни логические рамки. Нарушение права неизбежно следует после его возникновения и никогда не предшествует ему, а значит, быть первопричиной, определяющей природу регулятивного права, явно никак не может.

Наконец, в-третьих, сторонники теории инициативы защиты делают ту же методологическую ошибку, какую в свое время сделали комментаторы Дигест, а именно — переносят на правовую материю априорно существующее разделение. Вся разница в том, что у Ульпиана речь идет об объективно существующем разделении интересов на публичные и частные, а у сторонников формальной теории — о разделении, предустановленном государством, определившим своими актами, по чьей инициативе и в каком порядке охраняется (защищается) то или другое субъективное право. Но ведь и в том и в другом случае само государство тоже исходит из какого-то критерия, кассируя нормы и субъективные права по ячейкам публичного и частного свойства! Из какого? Почему в одних случаях (при регулировании ли, защите ли — неважно) оно отдает приоритет частному интересу (частной инициативе), в других — публичному? Этот вопрос не просто оставляется без ответа сторонниками формальной теории, но и вовсе ими не ставится¹.

• [1] Муромцев С. А. Определение и основное разделение права // Избранные трудыпо римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 695.