Современное значение торгового законодательства

— Читатель, конечно, заметил, что вся приведенная выше аргументация почерпнута из трудов русских дореволюционных ученых. Может ли их опыт иметь какое-то значение для современной действительности? Не следует ли поступить иначе — опереться на аргументацию наших современников или, в крайнем случае, ученых советского — т. е. более близкого к нам по времени — периода? Нет, поступать иначе не следует просто потому, что «иначе» не могло и не может быть. Работы по торговому праву, написанные российскими советскими авторами, исчисляются единицами и имеют, главным образом, либо чисто учебное, либо узко-институциональное назначение. Предпосылки, содержательные характеристики, основания выделения, начала и принципа торгового права в них совершенно не изучались. Лишь буквально несколько публикаций-исключений из этого правила нами использованы. Ну, а что касается наших современников, то таковые обычно ограничиваются констатацией собственной позиции «за» или «против» дуализма частного права, в редких случаях «подкрепленной» аргументами, заимствованными из трудов… русских дореволюционных (реже — западных) юристов — сторонников соответствующего направления^[1]. В такой ситуации вполне естественно опереться, что называется, на первоисточник — обсудить, чему же учит опыт наших дореволюционных классиков.

Первое. Манера ведения полемики — это неполное соответствие друг другу противопоставляемых тезисов. А ведь хорошо известно, что главным условием плодотворности всякого спора является точное установление его предмета. Исторически первым в русской науке стало направление дуалистическое; его сторонники выдвинули ряд тезисов — см. подпункты (1), (2) и (3), резюмирующие первое направление. Затем явились оппоненты, которые также выдвинули и попытались доказать ряд утверждений (см. подпункты (1), (2) и (3), резюмирующие второе направление). Сравним соответствующие тезисы сторонников и противников дуализма на предмет того, насколько они соответствуют друг другу:

• 1) первый тезис (о факте существования специальных торговоправовых норм, институтов и конструкций) в принципе сторонниками монизма не отрицается — ими лишь принижается значение этого факта и выдвигаются два новых тезиса (об общности предмета регулирования и о коммерциализации гражданского права), ни с чем не спорящих и ничего не опровергающих;
• 2) второй тезис (о науке торгового права) — представляет собой голое отрицание противостоящей позиции, не заключающее в себе ответа (аргументам о существовании особого предмета изучения и соответствии началам разделения и специализации труда) по существу;
• 3) по третьему вопросу (об учебной дисциплине) — позиции оппонентов совпадают.

Поскольку голое отрицание не может быть доказательством, а совпадение позиций лишает спор предмета, следовательно, по второму и третьему тезисам спора нет. Предметом спора остается только одна — первая — позиция, которую можно сформулировать так: что главнее и важнее — родовая общность или видовое различие? Плюс к этому сторонники монизма выдвинули два самостоятельных аргумента в пользу единства частного права (общность предмета регулирования и коммерциализация гражданского права). Было ли это сделано в пылу запальчивой полемики, из стремления ли прикрыть неуверенность в собственной правоте и очевидную нехватку аргумента, относящегося к существу дела, или, быть может, из холодного расчета предупредить возможные новые контрдоводы, словом, зачем и почему — это уже другой вопрос. Как бы то ни было, аргументы выдвинутые необходимо обсудить.

Второе, что бросается в глаза — это четко проведенная русскими учеными разница между законодательством и правом. Наличие специального торгового законодательства само по себе еще не свидетельствует о существовании самостоятельного торгового права. С этим тезисом согласны даже сторонники дуализма, требующие не просто наличия специального законодательства — особенных норм, регулирующих торговый оборот — но законодательства с особенным (специальным, не совпадающим с общегражданским) содержанием. Только такие законодательные нормы, оставаясь нормами специальными по отношению к нормам общим, гражданским, и могут стать почвой для построения специфических (видовых) институтов и конструкций, хотя и соподчиненных с родовыми (общегражданскими) понятиями, но, все же, нигде, кроме торгового оборота не применяемых. А дальше начинались расхождения, касающиеся двух моментов. Первый — это оценка текущей ситуации: отличается ли современное им русское торговое законодательство подобным своеобразным содержанием и дает ли оно почву для возведения особых торгово-правовых институтов и конструкций? Сторонники дуализма, естественно, отвечали «да», противники — «нет». И второй момент: противники дуализма утверждали, что даже наличие своеобразных торгово-правовых норм, институтов и конструкций все равно ничего не доказывает, ибо все они — лишь частные разновидности (виды) общих (родовых) норм, институтов и конструкций частного (гражданского) права, подобно тому, как предмет их внимания — торговые отношения — есть частный случай отношений частных (гражданских).

Очень странно, что для русских дореволюционных ученых факт существования особого торгового законодательства значил так мало. По сути, он для них вообще ничего не значил. И это при общей позитивистской направленности всей русской юриспруденции! Право есть совокупность норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных силой государственного принуждения — это определение до сих пор усердно и повсеместно вбивается в головы первокурсников российских юридических вузов и факультетов^[2]. До революции положение дел в этом отношении мало чем отличалось от нынешнего. Но в чем же состоит разница между нормами права и нормами законодательства? Если закон — это один из источников норм права, то с содержательной точки зрения всякий закон — это тоже совокупность норм, установленных государством и обеспеченных в своем исполнении силой государственного принуждения. Совокупность норм, установленных во всех законах (законодательстве) известного государства, составит право этого государства. Признавать наличие специально-торговых норм законодательства и в то же время отвергать существование специально-торгового права, составленного из этих норм, исповедуя при этом начала юридического позитивизма — значит впадать во внутреннее противоречие.

Да, разумеется, законодательные нормы — это еще не все нормы права. Существуют и другие источники, из которых такие — правовые — нормы можно почерпнуть. Особо актуальным это замечание всегда было именно для торгово-правовых норм, поскольку едва ли не самым важным его источником считался торговый обычай — источник, по общему признанию всегда игравший в праве гражданском лишь вспомогательное (второстепенное, подчиненное) значение^[3]. Но это означает, что понятие «нормы торгового права» отнюдь не поглощается понятием «нормы гражданского права», поскольку правовые нормы, почерпнутые из торговых обычаев, к числу норм права гражданского относиться попросту не должны Соображение это очень простое и строго логическое, поэтому мы никак не можем допустить, что русские дореволюционные ученые до него «не дошли». Судя по их трудам, напротив, это прекрасно понимали как защитники дуализма, так и его противники. Первые неизменно подчеркивали, можно сказать, выпячивали, выносили на первый план, положение об особой роли торгового обычая; вторые же, не имея возможности опровергнуть это утверждение, обычно указывали на приоритет общих гражданских законов над нормами торгового обычного права. Было ли это утверждение правильным или нет — вопрос спорный, но факт остается фактом: и прежде и теперь бизнес действительно больше опирается на то, как должно быть «по жизни», «по практике» и «по понятиям» (т. е. по обычаю), чем по общему гражданскому закону.

Наличие в современном законодательстве большого количества норм, адресованных исключительно бизнесменам (в частности, коммерсантам или торговцам) и рассчитанных на регулирование отношений по поводу ведения ими предпринимательской (в т. ч. коммерческой, торговой) деятельности, не подлежит сомнению. Упростим ситуацию и согласимся с тем, что все установленные этими нормами юридические институты и конструкции могут быть сведены к общим (родовым) понятиям частного (гражданского) права. Что же из того? Ровным счетом ничего. Торговое право несомненно предстает частью права частного (гражданского), но отменяет ли это обстоятельство его внутреннюю, частноправовую автономию? Ничуть, ибо оно имеет свой собственный предмет регулирования, известную область частных отношений, а именно — предпринимательские (в частности, коммерческие, торговые) отношения — предмет, внимание к которому со стороны общих норм гражданского права отнюдь не исключает, но, напротив, предполагает возможность установления и особых, специальных норм, применяемых именно к отношениям, складывающимся в торговой (коммерческой) сфере (см. ниже). С этой точки зрения бизнес-право (в т. ч. право торговое или коммерческое) — это относительно автономная часть (говоря современным языком — подотрасль) права частного (гражданского), как минимум — точно такая же, как, скажем, вещные, обязательственные, исключительные, корпоративные или наследственные права¹. «Право гражданское должно… по самой цели своей составляется из предметов столь многочисленных и разнообразных, что нередко каждый из них заключает в себе нечто целое, имеющее свои особенные свойства и соответствующие им начала. Таковы суть уже отделенные во всех новейших законоположениях наших и иностранных от других частей гражданского права постановления торговые, таковы и все [нормы,] относящиеся к бракам, к опеке, к наследству»^[4][5].

Третий любопытный, заслуживающий того, чтобы быть отмеченным, момент: отрицательный ответ на вопрос об отраслевой самостоятельности торгового права отнюдь не означал автоматического отрицания самостоятельности торгового права в иных сферах.

Возьмем вопрос об особом торговом кодексе. Изучение литературы показывает, что дебатировался он чрезвычайно активно, но… почти без привлечения того общего методологического соображения, согласно которому торговое право есть часть гражданского. Ученые обсуждали такую массу разнообразных аргументов (относящихся в основном к сфере практической целесообразности и иностранного опыта), что соображение об аналогическом перенесении на кодификационную сферу вывода, сделанного по отношению к торговому праву как области объективного права, попросту тонуло в ней! А ведь казалось бы, что может быть логичнее: нет особого права — откуда же взяться кодексу? Торговое право — часть гражданского; так стало быть, и торговый кодекс должен быть частью кодекса гражданского. Но ничего подобного ни у кого не встречается!¹

Вопрос об автономии двух других сфер проявления торговых законоположений также решался по-разному: в то время, как против существования особой науки торгового права возражали с накалом едва ли меньшим, чем против торгового кодекса, против особого преподавания торгового права — торгового права как особой учебной дисциплины более прикладного, чем теоретического характера — не высказывался никто^[6][7]. Выходит, что даже если особое торговое законодательство дает достаточно материала для своего практического освоения, оно, тем не менее, может и не подать повода к собственному научному изучению. Видимо, и здесь все будет зависеть от содержания торгового законодательства — возможно, уже вполне исследованного на уровне более общих (родовых) категорий наукой гражданского правоведения. Последнее, впрочем, не отменяет ни автономии, ни цельности, ни, следовательно, необходимости в самостоятельном научном изучении специальных (видовых) торгово-правовых понятий.

Четвертый момент относится к соображению о вхождении предмета торгового в предмет права гражданского. Действительно, частные имущественные отношения, складывающиеся в процессе ведения бизнеса, в т. ч. ведения торговых (коммерческих) промыслов (предприятий), остаются частными имущественными отношениями, т. е. предметом внимания общих норм гражданского права. Спорить с этим невозможно. Но означает ли это недопустимость (или хотя бы ненадобность) создания специального правового регулирования таких отношений, наряду с сохранением — в недостающей (субсидиарной) части еще и регулирования общего? Ни в коем случае, в пользу чего лучше всего свидетельствует сам факт наличия такого — специального — регулирования. Но вот что интересно: подобного вывода из соображения о единстве предмета гражданского и торгового права никто и не делал! Само соображение высказывалось, и… ничего. Далее ничего не говорилось — видимо, предполагалось, что каждый продолжит мысль сам: раз две области права имеют один и тот же предмет, значит, эти области права либо тождественны, либо одна из них перекрывает (включает в свой состав) другую. В нашем случае верно последнее, но (как было только что показано) даже такой подход не исключает признания за торговым правом известной степени по крайней мере внутренней частноправовой (подотраслевой) автономии.

Думается, что защищать или, тем более, принудительно осуществлять слияние торгового права с гражданским на том только основании, что и то и другое обслуживают одну и ту же область социальной действительности — частные имущественные отношения — означает примерно то же самое, что доказывать необходимость слияния английского языка с русским опять-таки, потому только, что оба этих языка тоже обслуживают одни и те же общественные отношения (на том и другом говорят люди, причем, зачастую, на одни и те же темы и т. д.). На примере с языками становится очевидной ошибка пресловутого «предметного» аргумента: конечно, лица-носители как русского, так и английского языков, участвуют в общественных отношениях одного и того же рода (экономических, юридических, бытовых и др.), но это не отменяет видового различия общественных отношений с участием тех и других. Рельефнее всего это видовое различие может быть проведено по критерию государственной территории: так, носители русского языка по преимуществу участвуют в таких общественных отношений, которые складываются на территории России, а вот англоговорящие лица — в общественных отношениях, так или иначе приуроченных к территории англоязычных стран. Разумеется, возможны исключения: пребывающие в Россию англичане оказываются вынуждены считаться с языком русским, а россияне в Великобритании — волей-неволей переходить на английский; разумеется, однако, и то, что возможность исключений не означает их неизбежности: далеко не всякий англичанин (даже будучи в России) реально пересечется с русским языком, а россиянин (хотя бы и в Англии) — с английским.

Точно также обстоит дело и с участием в общественных отношениях, регулируемых торговым законодательством. То, что участвовать в них гипотетически способен всякий и каждый еще не означает, что всякий и каждый в них действительно участвует. Общегражданской жизнью живет всякий — оттого всякий и подчиняется общим нормам Гражданского кодекса. Торговлей (коммерцией) и вообще бизнесом (предпринимательством) напротив, занимаются далеко не все. Подобно тому как не каждому англичанину реально необходим русский язык, точно также и не каждому гражданину (да и не каждой организации) действительно необходимы нормы, регламентирующие торговую (коммерческую) и (шире) всякую вообще предпринимательскую деятельность. Почему? Именно потому, что общественные отношения, подверженные регулированию таких норм, образуют относительно самостоятельную, замкнутую сферу, практически интересную и доступную далеко не всем. «Торговое и гражданское право, будучи отделами одного и того же частного права, каждое заведует особой отраслью человеческой деятельности. Первое имеет дело с организацией и сделками, торговле свойственными, вторая — с частными институтами общегражданской жизни. Отсюда — необходимая самостоятельность в положениях того и другого права…»¹.

Особая важность правильной оценки того значения, которое предметный аргумент действительно может иметь для решения проблемы дуализма частного права, предопределяется утвердившейся еще в советское время и сохраняющейся до сих пор теорией, согласно которой дробление права на отрасли и подотрасли осуществляется по двум критериям — (1) предмета и (2) метода правового регулирования^[8][9]. Но чем же предопределяется единство предмета? До какой степени регулируемые правом общественные отношения можно «дробить»? Где заканчивается один и начинается другой предмет — предмет иного рода? Центром тяжести предмета гражданского права традиционно считаются все частные имущественные отношения, т. е. имущественные отношения, основанные на принципах, обеспечивающих охрану частной жизни — принципах юридического равенства, свободы волеизъявления и неприкосновенности частноправовой сферы. Всегда ли было именно так? Конечно нет — чтобы в этом убедиться достаточно обратиться к тому же римскому частному праву, в предмет которого наряду с частными отношениями по имуществу входили еще и частные отношения личной власти. Но если предмет гражданского права в зависимости от потребностей конкретно-исторических условий вполне может то расширяться, то сужаться, то отчего же непременно все частные имущественные отношения должны признаваться составляющими единый предмет? Почему нельзя разделить частные имущественные отношения, скажем, по сферам возможной социальной активности их участников на отношения общегражданские и коммерческие (торговые, предпринимательские)? В особенности этот вопрос обостряется в таких конкретно-исторических условиях, когда объективные экономические потребности влекут создание содержательно дифференцированного правового регулирования частных имущественных отношений номинально одного рода (а то и вида), но складывающихся в различных сферах — коммерческой и некоммерческой (потребительской, общегражданской).

Мысль о возможности и, больше того, о необходимости разделения общественных отношений как предмета правового регулирования с точки зрения тех сфер, в которых они складываются, также не нова. Эта необходимость объяснялась даже особыми внутренними свойствами самих общественных отношений, складывающихся в различных сферах. «Торговый оборот есть вид частного оборота, поэтому нормы гражданского права и торгового, естественно, имеют много общего между собою. Между ними есть, однако же, догматическое различие. Последнее состоит в том, что объект, подлежащий регулированию норм гражданского права, отличается от объекта, подлежащего нормированию со стороны норм торгового права: первые из них регулируют житейские отношения, возникающие между частными лицами в сфере личной и имущественной; что же касается норм торгового права, то они нормируют прежде всего торговую деятельность. — Таким образом, догматическое различие между правом торговым и гражданским состоит в том, что гражданское право имеет в виду юридические отношения, а торговое право — деятельность»^[10]. Если речь идет об общественных отношениях, складывающихся в общегражданской сфере, то право может и должно уделить внимание каждому конкретному такому отношению (Иванов — Петров, Петров — Сидоров и т. д.) во всех его индивидуальных особенностях (субъектов, объекта, фактов и т. д.); но общественным отношениям, складывающимся в сфере бизнеса (в частности — коммерции или торговли), право может уделять внимание ровно настолько, насколько они представляют собой органическую часть единой, повседневной, однородной, промысловой деятельности известного предпринимателя (коммерсанта, торговца). В общегражданской сфере всякий Иванов (Петров, Сидоров и т. д.) может создавать для каждого отношения со своим участием всякий раз особенные индивидуальные правила; но коммерсант (торговец) в процессе своей повседневной деятельности относится абсолютно одинаково ко всякому Иванову, Петрову, Сидорову и ко всем вообще частным лицам. Не то чтобы создавать индивидуальные правила для каждого конкретного отношения — но даже просто замечать это конкретное отношение и чисто умозрительно вычленять его из массы себе подобных — на это у торговца (коммерсанта) нет ни времени, ни средств, ни надобности. Почему? Не дай Бог отношение даст убыток от неисправности контрагента — неужели это неважно? Важно, но лишь для общегражданской сделки — это будет «сигналом» к тому, чтобы в будущем изменить подход к выбору контрагентов и определению условий транзакций. Но подобного (происшедшего по причине неисправности контрагента) убытка от участия в торговой сделке коммерсант скорее всего… просто не заметит, ибо этот убыток растворится в прибыли, полученной от массы других, ей подобных сделок.

Отдавая себе отчет в том, что торговые отношения действительно отличаются от общегражданских, некоторые русские юристы старались преуменьшить значение этих различий. Так, например, В. А. Удинцев писал, что «с точки зрения теоретической можно желать, чтобы один и тот же закон существовал как для отношений гражданских, так и для торговых: что хорошо для одного, должно быть хорошо и для другого, и если ход цивилизации определил разделение законов, то новый прогресс поведет их к единству»¹. Иными словами: пусть регулируемые правом общественные отношения — гражданские и торговые — и вправду различаются — для права различия эти неважны, поскольку правовое регулирование тех и других преследует одни и те же цели. Законодатель не может желать урегулировать одни отношения (условно) «хорошо», а другие «плохо»; следовательно, логично применить к отношениям обоих типов одно и то же — «хорошее» — регулирование.

С этим суждением невозможно согласиться. Во-первых, далеко не факт, что-то, что право, «хорошее» для одной области отношений, непременно будет столь же «хорошо» и для любой другой области, хотя бы и с точки зрения достижения одинаковых целей^[11][12]. А во-вторых, что же плохого в предоставлении участникам особого рода общественных отношений возможности использования не только «проверенных» (общих для всех) средств их правовой организации, но и средств специфических, «настроенных» под соответствующую область отношений? Житейская мудрость «от добра добра не ищут» здесь вряд ли применима; по крайней мере, в качестве правового принципа она пока никем не постулировалась. Начало юридической экономии тут тоже ни при чем, ибо его задачей является отсечение институтов и конструкций, умножающих сущности без необходимости. Правовые средства же торгового употребления создаются в первую очередь самими частными лицами — участниками торгового оборота, которые, очевидно, не стали бы этим заниматься без действительной в том надобности, т. е. необходимости.

В завершение размышлений по вопросу о всецелом вхождении предмета торгового права в предмет права гражданского нельзя не остановиться на еще одном соображении, высказанном в свое время сторонниками концепции единства частного права. «Классификация юридических явлений должна быть основана на данных, представляемых самой жизнью. Если жизнь сама выделяет особые группы отношений, где установляет для них более или менее ясные границы, тогда этим обстоятельством она дает право говорить об особой отрасли права. Но именно этого и не замечается по отношению к торговому праву. Экономическое отличие торговой промышленности от других имеет полное основание. Но выделение торговли со стороны ее юридического интереса, т. е. обособление юридической стороны торговых отношений, не оправдывается действительностью. Напротив, в силу изменившихся экономических условий, тех преимуществ в праве, которых успела прежде всего достигнуть торговля, а потом обрабатывающая промышленность (фабричная),… домогается весь экономический оборот»¹. Иными словами, существование особого торгового права не может быть признано потому, что нельзя провести точную границу между его предметом и предметом гражданского права. Граница эта — если она вообще есть — сама по себе весьма неопределенна и неустойчива (изменчива); ну, а вследствие поступательной коммерциализации гражданского права торговое право однажды и вовсе стирает доселе незримую, но хотя бы существовавшую грань между торговыми и неторговыми отношениями, подчиняя последние нормам и правилам о первых. Тем самым предмет торгового права не просто окончательно теряет свою определенность — он сливается с предметом гражданского права.

И это соображение вряд ли что-нибудь доказывает. Да, граница предмета неопределенна и изменчива, точно ее провести нельзя — так и что же из того? Разве затруднительность в проведении пресловутой «границы» означает, что ее вовсе нет? И разве это единственный случай, в котором юриспруденция затруднилась с установлением пределов понятия? «Нет спора, гражданское и торговое право соприкасаются между собою потому, что то и другое — торговое исключительно — определяют имущественный быт (режим) данной страны. Потому размежевать, да еще „правильно и последовательно“ область гражданского и торгового права — невозможно, а главное — бесполезно и бесцельно. Да и кто размежевал, напр., даже публичное и частное право…»^[13][14] — восклицал П. П. Цитович. Говоря шире, отсутствие научного ответа на тот или иной вопрос — это повод не к тому, чтобы вовсе отказаться от его изучения и объявить вопрос несуществующим, но лишь к тому, чтобы приняться за такое изучение большими силами и большим прилежанием. «Не специальные исследования, а напротив, недостаток их, темное представление об особенностях какой-нибудь отрасли быта, ведут на практике к разрыву в системе права… Цельное развитие системы права возможно только при тщательном изучении и соображении всех особенностей быта»¹ — напоминал К. И. Малышев.

Нам осталось разобрать последний — пятый — момент: практическое и научное значение процесса коммерциализации гражданского права — процесса постепенного все более и более широкого «распространения» торгового права, обретения его нормами, институтами, конструкциями и даже принципами всеобщего, гражданского значения. Действительно ли он препятствует сохранению самостоятельности торгового права, приводя к его полному «растворению» в праве гражданском? Вопрос этот зиждется на наблюдении, согласно которому творческие возможности торгового права, судя по всему, бесконечны и безграничны, подобно тому, как бесконечна и безгранична фантазия торговцев (коммерсантов), а следовательно — и арсенал приемов ведения торговой деятельности, завязки, структурирования, оформления и прекращения коммерческих отношений. По своему составу торговое право всегда будет неоднородным: рядом с институтами вполне отработанными и готовыми для передачи в общегражданский обиход, будут соседствовать институты новые, только что возникшие — предмет непонимания и недоверия со стороны гражданского права. Значит, момента, в который торговое право выдохнется и «сдаст» праву общему, гражданскому, все свои нормы, институты, конструкции и принципы, не наступит никогда.

«Нет спора — писал, к примеру, профессор В. А. Юшкевич — можно указать ряд норм, которые из специально-торговых с течением времени превратились в общегражданские… Но этого явления не следует чересчур обобщать и нельзя увлекаться им, ибо некоторые из приведенных институтов никогда, собственно, не имели специфически торгового характера…; относительно же других по всей справедливости могут быть возбуждены сомнения в целесообразности распространения их на весь гражданский оборот»^[15][16]. «Кроме того, не будем забывать, — продолжал он, — что если часть норм торгового права постепенно поглощается гражданским, то, с другой стороны, в торговом быту постоянно нарождаются новые специфические институты и, таким образом, пространство, разделяющее торговое право от гражданского, остается более или менее постоянным»^[17]. Право гражданское, таким образом, как отрасль права и науки, тяготеющая к классике, авторитетам и традициям, более подверженная действию законов консерватизма человеческого мышления^[18], в любом случае хотя бы на шаг, но все-таки.

будет отставать в своем содержательном развитии и наполнении от права коммерции или торговли — права, которое просто не имеет времени оглядываться на однажды устоявшиеся, но теперь устаревшие традиции, теории, мнения, институты и конструкции. Оно не может позволить себе такой роскоши, как пренебрежение темпами развития действительной деловой жизни.

Интересно, что именно это качество — уникальные внутренние творческие возможности, обеспечивающие способность к саморазвитию — считал главной и важнейшей чертой торгового права — чертой, обусловливающей его особенную привлекательность и обаяние, объясняющей те симпатии, которыми оно пользуется в практической жизни — даже самый ярый и бескомпромиссный сторонник идеи единства частного права Г. Ф. Шершеневич. «Торговое право стремится всегда подмечать требования жизни и по возможности удовлетворять им. Это соответствие права с жизнью представляется наиболее привлекательною чертою. Торговое право не имеет никаких претензий навязывать жизни свои предписания и не отказывается делать необходимые уступки»¹. «Таков, — подытоживал он, — характер торгового права, возбуждающий симпатию со стороны экономического оборота и дающий ему значительное превосходство над устаревшим и неподвижным гражданским правом»^[19][20][21]. Вероятно, не будет большой натяжкой даже следующий афоризм: существование торгового права будет подразумеваться и обеспечиваться почти что само собою до тех пор, пока наука гражданского права будет продолжать возводить свое «родословие» к содержанию и методу римского частного права.

На определенном этапе те различия, которые когда-то существовали между торговым и гражданским правом, стираются; но спрашивается, почему же? Неужели же просто потому, что все институты торгового права обязательно имеют над собою родовые гражданскоправовые категории и, следовательно, потому, что пресловутого принципиального содержательного различия между теми и другими нет и не может быть? Ничуть не бывало! — различия есть: далеко не всякое понятие торгового права всегда является видовым по отношению к какому-нибудь родовому, гражданскому — скорее, оно постепенно становится таковым, с течением времени находит себе родовую обще⁴

гражданскую категорию. Так происходит за счет развития права гражданского, в том числе — за счет того, что гражданское право рано или поздно, но непременно (медленно, но верно) поглощает все новые и новые институты торгового права. Но это доказывает лишь то, что гражданское право подтягивается, дорастает до уровня развития права торгового, а вовсе не то, что институты специальные, торговые есть просто отклонения от общих, гражданских.

Последний момент, на котором хотелось бы заострить внимание, связан с общей характеристикой (оценкой) процесса коммерциализации гражданского права. Обычно в нашей литературе говорили (и говорят) о слиянии торгового права с гражданским, имея в виду, что торговое право постепенно вливается в гражданское и как бы растворяется в нем. Более уместным, следовательно, был бы термин не «слияние», а «присоединение» в том его значении, которое он имеет в учении о реорганизации юридических лиц: торговое право выступает в роли лица присоединяемого и, следовательно, прекращающего свое существование по завершении процесса присоединения, а гражданское — в роли присоединяющего, т. е. того самого, которое сохраняется несмотря на состоявшееся присоединение. Основательна ли такая оценка? Думается, что нет и вот почему.

Вспомним еще раз, что всякое понятие отграничивается от смежного по содержательным характеристикам (свойствам). Если в силу тех или иных процессов известное понятие изменяет свое содержание, то с точки зрения логики перед нами будет иное — новое — понятие (с иным содержанием). Но разве не то же ли самое происходит с гражданским правом по мере того, как с ним «сливается» право торговое? Естественным результатом этого процесса является содержательное обновление и обогащение гражданского права, его наполнение новым — торговым или коммерческим — содержанием. Упрощая: было (продолжая возводить родословие к юристам Вечного города) — гражданское право, рассчитанное на рабовладельческий общественный строй (право личной власти), натуральное хозяйство, тоталитарную форму правления, тиранический политический режим и военную внешнюю политику; стало — гражданское право, обслуживающее капиталистическую формацию, право собственности, рыночную экономику, демократию и политику мирного сосуществования. И где же здесь прежнее —римское — гражданское право? Перед нами совсем иное — коммерциализированное — гражданское право, т. е. гражданское право, наполненное коммерческим содержанием. «Торговое право, прогрессируя вместе с торговлей, стремится вытеснить теперь общее гражданское право и, подчинив малоподвижные, неуклюжие, устарелые формы его себе, образовать единое право, соответствующее живому, бодрому обороту цивилизованных стран»^[22]. Вот что означает пресловутая коммерциализация — не растворение торгового права в гражданском, а вытеснение торговым правом права гражданского! При всем том вызове, который заложен в такой оценке, с ней нельзя не согласиться, ибо (повторимся) с точки зрения логики изменение содержания понятия есть ни что иное, как изменение самого понятия.

Наши рассуждения нужно резюмировать следующим образом.

• 1. Существование содержательно специфических торгово-правовых норм законодательного и обычного происхождения может и должно признаваться достаточным основанием для их обособления в особое подразделение объективного права — право торговое или коммерческое — при условии, что из их материала могут быть выстроены специфические — неизвестные гражданскому праву — институты и конструкции, и (или) извлечены новые, неизвестные (и даже противоречащие) гражданскому праву, положения и принципы.
• 2. Высказанные в нашей литературе контраргументы — о родовидовом соотношении гражданского и торгового права, о вхождении предмета права торгового в предмет права гражданского и о перманентной коммерциализации гражданского права — данного положения не опровергают.
• 3. Против соображений об основательности и целесообразности обособленного научного изучения торгового права в нашей литературе не было выдвинуто каких-либо аргументов.
• 4. По вопросу обособленного преподавания торгового права русские юристы не дискутировали. Они придерживались единого мнения о том, что такое преподавание и возможно, и необходимо, причем, в России — даже более, чем где бы то ни было.

Текст печатается по изданию:

Правоведение. 2012. № 2. С. 79—101.

• [1] И этот вопрос будет предметом еще одного нашего специального исследования.
• [2] Переход даже на ближайшую следующую ступеньку осмысления права, на которой оно предстает системой юридических институтов и конструкций, осуществляется (увы!) далеко не каждым преподавателем.
• [3] См. об этом, напр.: Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права.С. 24 и сл.; Он же. Учебник торгового права. С. 38—39; Он же. Очерки по теории торгового права (Из лекций). — Вып. 1. СПб., 1901. С. 5—8 и сл.; Шершеневич Г. Ф. Систематорговых действий. С. 67; Нечаев В. М. Указ. соч. С. 601. То же: Малышев К. И. Указ, соч. С. 62—64; Нерсесов Н. О. Указ. соч. С. 13—16; Удинцев В. А. Дуализм частноправовых систем. С. 6, 12; Он же. История обособления торгового права. С. 11, 22—34, 73,144 и др.; Голъмстен А. X. Очерки по русскому торговому праву. — Вып. 1. СПб., 1895.С. 12—28; Каминка А. И. Новая попытка создания науки русского торгового права //Журнал Министерства Юстиции. 1896. № 8. С. 118—123, 141; Азаревич Д. И. Указ, соч. С. 40; Юшкевич В. А. Указ. соч. С. 12; Гальперин С. И. Указ. соч. С. 6—7; Беляц-кин С. А. Указ. соч. С. 296—297; Федоров А. Ф. Указ. соч. С. 11, 33—34, 119—120; Фишман Л. И. Указ. соч. С. 10—11; Шретер В. Н. Указ. соч. С. 30—31.
• [4] Если не более крупная, поскольку специальное «предпринимательское» регулирование гипотетически может затрагивать самые различные сферы предпринимательских отношений, в т. ч. право собственности, исключительные, корпоративные и даженаследственные права (о праве обязательственном нечего и говорить). Специально-торговые законоположения дают нам, следовательно, два разных частных (гражданских)права: одно для предпринимателей и, может быть для некоторых их видов (например, торговцев), другое — для всех остальных.
• [5] Тур Н. А. О плане разработки гражданского и торгового уложений // ЖурналМинистерства Юстиции. 1897. № 3. С. 11.
• [6] Впрочем, последующее развитие права подтвердило отсутствие жесткой зависимости между отраслевой самостоятельностью подразделения объективного праваи наличием особого, под него писанного, кодекса. Далеко не всякому ныне действующему российскому кодексу соответствует отрасль (или хотя бы подотрасль) объективного права; в советское же время выделялся ряд таких отраслей и подотраслей права, об отдельных кодексах для которых речи никогда и не заходило. Это и понятно, ибо однои то же содержание может быть представлено в различных формах, а кодификация —это одна из возможных методологий или техник, т. е. форм изложения (представления)известного содержания. Основная черта всякого кодекса как формы — системно-структурный подход к представлению закладываемого в него содержания; следовательно, известное содержание, к познанию которого целесообразно применить системно-структурный подход, не только может, но и должно быть облечено в форму кодекса.
• [7] Пожалуй, только К. И. Малышев сомневался насчет целесообразности преподавания торгового права в юридических факультетах. Он писал: «Возникает серьезноесомнение насчет особой науки торгового права. Отдельное положение ее понятно в коммерческих училищах, где не читается общей системы гражданского права. Как специальная наука для торговых людей, такой курс имеет свой смысл, тем более, что им нужноизучать не столько jus scriptum, сколько торговую практику или коммерческую сторонуправа» СМалышев К. И. Указ. соч. С. 45).
• [8] АзаревичД. И. Указ. соч. С. 33. Аналогично — см.: Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 296;Никонов С. П. Указ. соч. С. 83—84; Шретер В. Н. Указ. соч. С. 14—15.
• [9] С нашей точки зрения вопрос о делении права на отрасли относится к разрядувопросов отвлеченных, умозрительных, метафизических, софистских. «Отрасль» или"не отрасль"? — а какая, по большому счету, разница? Тем не менее, поскольку большинство современных российских правоведов, воспитанных в традициях советскойюридической школы, искренне считают этот вопрос принципиальным, мы вынужденыкратко остановиться и на нем.
• [10] Нефедьев Е. А. Учебник торгового права. С. 3.
• [11] Удинцев В. А. История обособления торгового права. С. 111; о том же —см. стр. 214—216.
• [12] Подобно тому, как мазут «хорош» для автомобилей с дизельными двигателямии убийствен для автомобилей с двигателями бензиновыми (верно и обратное), точнотакже и то правовое регулирование, которое хорошо и целесообразно в отношенияхторговых, совсем не обязательно будет хорошо и целесообразно в отношениях общегражданских.
• [13] Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. С. 86—87, 91; Он же. Курс торгового права. — 4-е изд. — Т. 1. С. 59—60. О том же: Гелъбке В. Ф. Указ. соч. С. 84, 85;Гражданское уложение. Кн. 5. Обязательства: проект с объяснениями. — Т. 1. С. xxix—xxxiii; Удинцев В. А. История обособления торгового права. С. 108.
• [14] Цитович П. П. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. С. 443. Аналогично — см.: Юшкевич В. А. Указ. соч. С. 14, 17; Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 299.
• [15] Малышев К. И. Указ. соч. С. 55.
• [16] Юшкевич В. А. Указ. соч. С. 16—17.
• [17] Там же. С. 17.
• [18] Известных также под названиями законов «конструкционной экономии» и «субсуммирования нового правового явления в одно из известных» (Российское гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. — Т. 1. М., 2011. С. 331—332). Суть
• [19] дела, конечно, не меняется, даже если обозначить ее словами более благозвучными илинаучными, но в том-то и беда, что у нас издавна больше смотрят на слова, а не на суть.
• [20] Шершеневич Г. Ф. Система торговых действий. С. 64.
• [21] Там же. С. 83, 98; Он же. Курс торгового права. — 3-е изд. С. 13,14. О том же — см.:Удинцев В. А. Дуализм частноправовых систем. С. 12; Азаревич Д. И. Указ. соч.С. 38—39; Нечаев В. М. Указ. соч. С. 595, 596; Федоров А. Ф. Указ. соч. С. 11—13, 120;Каминка А. И. Очерки торгового права. С. 35—36; Гордон В. М. Указ. соч. С. 15—16.
• [22] Лашкевич В. В. Торговое право: лекции. СПб., 1903. С. 4.