Постановка «проблемы» бездокументарных ценных бумаг Д. И. Степановым

— Справедливости ради нельзя не отметить, что из всех многочисленных отечественных ученых-современников наиболее близко к адекватной постановке проблемы бездокументарных ценных бумаг (но не ее решению — одной лишь постановке!) подошел только Д. И. Степанов. Произошло это в ходе рассуждений по вопросу о законности отечественной арбитражной практики, касающейся распространения норм ст. 301 и 302 ГК РФ в части условий удовлетворения виндикационного иска на иски о восстановлении записей по счетам депо и лицевым счетам в реестре владельцев бездокументарных бумаг1. Автора — практикующего адвоката — эта практика вполне устраивает. Стремясь создать видимость ее законности и обоснованности, он вынужден прибегнуть к весьма своеобразному толкованию норм Гражданского кодекса и Закона о рынке ценных бумаг, определяющих значение «официальных записей прав», осуществляемых депозитариями и регистраторами. Суть этого толкования сводится к следующему.

По мнению Д. И. Степанова, «применительно к ценным бумагам, учитываемым записью на счете в книгах обязанного лица, в том числе к бездокументарным, можно вести речь о собственнике, владельце ценных бумаг, различать титульного и „фактического“ владельца»^[1][2]. Из пояснения, содержащегося в сноске к цитированному месту, а также из последующего изложения^[3] можно понять, что под фактическим владельцем автор имеет в виду лицо «отраженное в реестре владельцев ценных бумаг или депозитарии»^[4]. Владелец же титульный, следуя этой логике, необязательно должен быть отражен в записях по счету депо или лицевому счету в реестре — достаточно, чтобы он мог обосновать свое «право собственности на бездокументарную бумагу» общегражданским основанием (договором купли-продажи, свидетельством о праве на наследство и т. п.).

Такая трактовка весьма сближает бездокументарные ценные бумаги с классическими. Центральным принципом обоих институтов становится разделение понятий об осуществлении и принадлежности прав. Вопрос о том, кто осуществляет права, инкорпорированные в классические (или составляющие бездокументарные) ценные бумаги, решается по формальным легитимационным признакам. Для классических ценных бумаг это (в зависимости от их вида) тождество презентанта бумаги с лицом, поименованным в реестре владельцев, и (или) тождество с лицом, поименованным в бумаге, и (или) предъявление ценной бумаги. Для бездокументарных ценных бумаг значение формального легитимационного фактора имеет запись по счету депо или лицевому счету в реестре владельцев. Вопрос же о том, кому принадлежат права, инкорпорированные в классические ценные бумаги или составляющие бездокументарные ценные бумаги, т. е. о том, кто является материально легитимированным лицом (в частности, кредитором) по бумаге, обсуждается по общим началам гражданского законодательства.

Сказанное означает, что подобно тому как простое приобретение формальных легитимационных признаков (например, посредством хищения ценной бумаги на предъявителя, обманного завладения ордерной бумагой, которая уже снабжена отчуждателем необходимой передаточной надписью и т. п.) не влечет приобретения прав ни на документ-бумагу, ни из бумаги-документа, точно так же и списание бездокументарных ценных бумаг со счета одного лица и зачисление их на другой счет «представляют собой лишение собственника владения, что отнюдь не равнозначно лишению права собственности… Лицо, ценные бумаги которого были незаконно списаны с лицевого счета, превращается в невладеющего собственника, а лицо, на счет которого попадают ценные бумаги прежнего собственника, от одного лишь зачисления ценных бумаг не становится их собственником»¹. Сам перевод бездокументарных ценных бумаг с одного счета на другой подобен традиции (передаче) ценных бумаг классических, но не прав (собственности) на них, которые, стало быть существуют вообще безотносительно к записям по счетам — «на то они и права собственности»^[5][6].

Конечно, любые рассуждения о праве собственности на нечто, не имеющее реального (вещного, предметного) воплощения, как и о владении подобной субстанцией, не следует понимать буквально^[7]. Максимум, о чем здесь можно было бы говорить, так это о наличии объекта какого-то иного абсолютного права, содержанием которого являются возможности (правомочия) совершения юридических действий в отношении субъективных прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, — действий по осуществлению этих прав, их обременению, ограничению, изменению и прекращению, а также по распоряжению ими. Образует ли на самом деле система таких правомочий какое-то абсолютное субъективное право или нет — это вопрос, возможным вариантам решения которого мы уделим некоторое внимание ниже. Сказанного, однако, достаточно, чтобы видеть, что подобное абсолютное право (признай мы его существование) по содержанию весьма мало напоминало бы право собственности. Но это значит, что вывод о возможности защиты такого права посредством виндикационного иска совершенно неуместен, как основанный исключительно на единстве родовой принадлежности права собственности и абсолютного права на бездокументарные ценные бумаги и сделанный без изучения вопроса о видовых признаках, входящих в содержание того и другого права^[8]. Посылки, подобные рассмотренным, в самом лучшем случае могут приводить лишь к выводу о допустимости защиты абсолютного права на бездокументарные ценные бумаги при тех же условиях, при которых допускается удовлетворение виндикационного иска¹.

Но соответствует ли предложенное Д. И. Степановым решение «проблемы» бездокументарных ценных бумаг нашему позитивному праву?

Согласно п. 2 ст. 149 ГК РФ «операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях». Конечно, второе предложение (взятое в отрыве от первого) может быть понято двояким образом^[9][10]: либо оно гласит о том, что любые юридические действия («операции») с бездокументарными ценными бумагами совершаются не ранее чем с момента соответствующей «официальной фиксации» и без таковой просто не считаются наличествующими (считается, что их не было и ни о каких юридических последствиях не может быть и речи — нет того факта, о последствиях которого можно было бы рассуждать), либо о том, что предметом «официальной фиксации» становятся уже реально совершенные юридические действия с бездокументарными ценными бумагами. Толкуя, однако, всю норму целиком (оба ее составляющих предложения в совокупности) нельзя не убедиться в правильности первого варианта толкования: единственным юридическим фактом, влекущим возникновение, изменение и прекращение прав, фиксируемых в бездокументарной форме, является акт такой фиксации.

Правильность этого вывода подтверждается (в отношении бездокументарных эмиссионных ценных бумаг) также нормами ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг. Согласно ч. 2 и 3 ст. 29 этого Закона право на бездокументарную ценную бумагу переходит с момента внесения приходной записи по счету депо либо лицевому счету приобретателя; при этом «права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу». Часть же 2 ст. 28 Закона объявляет депозитарные и реестровые записи единственно возможными формами удостоверения прав владельцев бездокументарных ценных бумаг. Следовательно, без соответствующих записей в системе ведения реестра или по счету депо права, закрепленные бездокументарной ценной бумагой, не только не могут быть ни осуществлены, ни переданы, но и не могут считаться принадлежащими тому или другому лицу¹.

Оспаривать эти положения (абсолютно исключающие всякую почву для утверждения критикуемой доктрины), как однажды написал М. М. Агарков, «нам кажется невозможным». Но Д. И. Степанов полагает, что толкование рассмотренных норм ГК РФ и Закона о рынке ценных бумаг должно быть совершенно иным^[11][12]. Почему? Во-первых, из-за содержания господствующей арбитражной практики и, во-вторых, по той причине, что ст. 28 Закона о рынке ценных бумаг говорит об удостоверении прав владельцев (а не собственников) ценных бумаг. Ясно, что первое соображение ничего не доказывает: арбитражная практика вполне может быть и незаконной, а закон вполне может позволить себе и не соответствовать арбитражной практике — все-таки это, извините, ЗАКОН (хотя бы и дурацкий, как в нашем случае). Второе же соображение опровергается, во-первых, определением термина «владелец ценной бумаги», содержащимся в ч. 14 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому в целях данного Закона под владельцем понимается «лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве», и, во-вторых, самой ст. 28, которая говорит об удостоверении прав владельцев ценных бумаг (не факта владения, а прав владельцев). Два эти обстоятельства, первому из которых Д. И. Степанов не дает должной оценки¹, а второго предпочитает вовсе не замечать, позволяют однозначно утверждать, что, говоря об удостоверении записями в реестре или на счете депо «прав владельцев», Закон разумеет именно права на бездокументарные бумаги (которыми он считает права собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления и залога) и, стало быть, права, составляющие бездокументарные ценные бумаги. Не факт «виртуального владения» бездокументарными ценными бумагами и не возможность осуществления прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, как пытается представить дело Д. И. Степанов, а сами права, их материальную принадлежность, титул.

Впрочем, в одном месте наш автор констатирует, что «обращение к действующему позитивному праву… не позволяет однозначно разрешить указанный вопрос положительно в пользу той или иной точки зрения» (т. е. признает, что его «толкование» на самом деле является не таким уж обоснованным, как может показаться), но тут же поправляется: «точнее, — пишет он, — решает рассматриваемую проблему в духе приведенного выше изложения^[13][14], но делает это не вполне однозначно…»^[15]. Кто в этом вопросе — как же следует понимать ст. 149 ГК и ст. 28, 29 Закона о рынке ценных бумаг и что чему не соответствует (закон практике или практика закону) — прав, должны решить для себя сами читатели. В конечном счете дело не в этом, а в том, что именно Д. И. Степанов первым обнажил юридическую суть набившей оскомину «проблемы бездокументарных ценных бумаг».

Хотелось бы сказать два слова и еще об одном толковании ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг — толковании, которому нельзя отказать по меньшей мере в оригинальности. Оно тем более для нас интересно, что исходило от одного из практических работников — сотрудника одной из известных московских компаний-регистраторов^[16]. Он обратил наше внимание на то, что в спорных статьях Закона говорится лишь о моменте (времени) перехода прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги («права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу»), каковой определяется (совпадает с) моментом внесения приходной записи по счету депо либо реестровому лицевому счету приобретателя, но ничего не говорится об основании перехода этих прав. То есть внесение приходной записи по счету — это только способ определения времени перехода прав, но не само основание для такого перехода. Допустим, но что тогда основание? Ответ на этот вопрос мыслим только один: общегражданские сделки (договоры купли-продажи, мены, дарения, и т. д.), а также юридические факты, служащие основаниями универсального правопреемства (реорганизация, наследование, сделки с имущественными комплексами). Приходная запись по счету теряет не только всякое правоустанавливающее, но и легитимационное значение, оставаясь при этом чисто учетной (если угодно — бухгалтерской) записью или одним из многочисленных возможных доказательств момента приобретения прав.

При всей своей внешней красоте и, как уже отмечалось, оригинальности толкование это разбивается следующим элементарным соображением: если приходная запись по счету приобретателя бездокументарных ценных бумаг имеет только учетное значение, то какова судьба этих бездокументарных ценных бумаг, если основание для их перехода уже имеется (например, общегражданская сделка уже совершена), а запись по счету еще не выполнена? Очевидно, на этот вопрос может быть дан лишь один ответ: право следует считать перешедшим по общегражданскому основанию, но… не в момент наступления этого фактаоснования, а в более поздний срок, именно — в момент внесения приходной записи по счету. Но точно также очевидно, что этот ответ несет в себе неизгладимое внутреннее противоречие. Переход (изменение принадлежности) субъективных прав есть юридическое последствие определенного факта. Факты реальной действительности, вызывающие к жизни юридические последствия — основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений, называются юридическими фактами. Достаточно ли для перехода бездокументарных ценных бумаг совершения одной только общегражданской сделки? Нет, — отвечают нам и ГК РФ и Закон о рынке ценных бумаг, — этого недостаточно. Во всяком случае ранее внесения приходной записи по счету смены обладателя бездокументарных ценных бумаг не произойдет. Но если этого не случится ранее внесения записи по счету, то очевидно, что внесение этой записи и будет юридическим фактом — основанием перехода бездокументарных ценных бумаг. Что и требовалось, как говорится, доказать.

Разбор этого варианта толкования нельзя назвать бесполезным, поскольку он наталкивает на следующую мысль: а не является ли переход прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, результатом сложного фактического состава? Основание для такого подхода имеется: ст. 149 ГК РФ ясно говорит, что в основе «официальных записей прав», составляющих бездокументарные ценные бумаги, лежат «операции с бездокументарными ценными бумагами»; кроме того, именно этот подход позволяет объяснить, почему же все-таки одного мошеннического внесения записи в реестр для перехода бездокументарных ценных бумаг далеко не достаточно. Но, увы, этот подход разбивается о ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг, которые вовсе никак не увязывают записи по счетам с общегражданскими сделками¹, и, стало быть, может служить лишь пожеланием de lege ferenda.

Таким образом, получаем следующее. Если формальная легитимация предопределяет и обусловливает возможность одного только осуществления прав, составляющих бездокументарную ценную бумагу^[17][18], в то время как вопрос об их материально-правовой принадлежности решается согласно общим нормам гражданского права^[19], то налицо основания к отнесению обоих спорных институтов (как классических, так и бездокументарных ценных бумаг) к некоему общему роду (способов фиксации, бестелесных вещей, объектов оборота и т. п.). Если же формальная легитимация в случае бездокументарных ценных бумаг подменяет собой легитимацию материальную, т. е. определяет не только субъекта осуществления, но и субъекта принадлежности прав, составляющих бездокументарную ценную бумагу^[20], то классические и ценные бумаги просто объективно не могут образовать единого юридического института с бумагами бездокументарными. При этом непосредственно соподчинить классические и бездокументарные ценные бумаги ни в одном, ни в другом случае оказывается невозможным.

• [1] См. об этой практике нашу статью «К вопросу о так называемой виндикациибездокументарных ценных бумаг» (Закон. 2006. № 7. С. 86—93) [перепечатана нижев настоящем сборнике].
• [2] Степанов Д. И. Указ. соч. С. 22—23.
• [3] См. там же. С. 23—28 и сл.
• [4] То есть говорит о владении в переносном («виртуальном», по его выражению) смысле — о владении как чисто фактическом, внешне всем видимом состоянии, «видимости титула», за которым может стоять различное юридическое основание (а можетне быть и вовсе никакого).
• [5] Степанов Д. И. Указ. соч. С. 28.
• [6] Там же. С. 36, 37.
• [7] Как это делает, например, И. А. Фролова (см. указ, автореферат).
• [8] Неуместен такой вывод еще и потому, что (как это было показано выше) виндикационный иск направлен на защиту не самого права собственности, а фактическоговладения собственника (титульного владельца) принадлежащей ему вещью. Пресловутое виртуальное владение явно должно защищаться несколько иначе, чем фактическое.
• [9] См.: Степанов Д. И. Указ. соч. С. 40—41.
• [10] Подобная двойственность характерна и для большинства норм ГК РФ, касающихсяправ на недвижимость. О чем говорит, например, п. 1 ст. 131: о том, что права на недвижимость не возникают, не переходят и не прекращаются без соответствующего актагосударственной регистрации, или о том, что объектом государственной регистрацииявляются реально состоявшиеся юридические эффекты — факты возникновения, перехода и прекращения вещных прав?
• [11] «Владение вещью может великолепно существовать без собственности, и наоборот… Право собственности на вещь… не утрачивается с утратой владения… Право собственности на бездокументарные ценные бумаги основывается… на простом фактеналичия записи в реестре. Следовательно, добившись любым способом, в том числеи мошенническим, от реестродержателя внесения такой записи по счету в реестр, вы приобретаете право собственности на бездокументарные ценные бумаги» (Шаталов А. Как защитить права на бездокументарные ценные бумаги // Рынок ценных бумаг.1996. № 20. С. 66). Именно такое толкование норм ГК РФ и Закона о рынке ценныхбумаг мы считаем правильным.
• [12] Да, мы не согласны с его мнением (см. об этом ниже), но отрадно уже то, чтооппонент по крайней мере видит проблему. Увы, есть «ученые», ее искренне не замечающие. И. А. Фролова, например, не считает упомянутые нормы препятствием для практики виндикации бездокументарных ценных бумаг. В ее работе утверждения о том, что"право собственности на бездокументарные ценные бумаги удостоверяется записямив специальном реестре…" (Указ. соч. С. 7) и что «передача бездокументарных ценныхбумаг осуществляется путем внесения записи по счету депо или лицевому счету в реестре, переход прав на эти бумаги, а также переход прав, ими удостоверяемых… являетсяоперацией, совершаемой регистратором или депозитарием…» (Там же. С. 8), или о том, что «под переходом права собственности на бездокументарные ценные бумаги следуетпонимать совокупность действий по внесению соответствующих записей о новом приобретателе в систему ведения реестра или по счетам депо» (Там же. С. 14) — вполнемирно сосуществуют с высказываниями, оправдывающими современную «виндикационную» практику, вроде, например, такого: «…истец имеет возможность доказать своеправо собственности на ценные бумаги, не обладая выпиской со счета; наличие ценныхбумаг на счете ответчика позволяет истребовать их у ответчика» (Там же. С. 23). Автором даже (по ее заявлению) «…установлены особенности представления доказательствсобственником ценных бумаг при отсутствии выписки по счету депо или лицевомусчету в реестре» (С. 8—9). Ничего удивительного, ибо «ученый», путающий передачуценных бумаг с передачей права на ценные бумаги (да еще и сводящий это последнеепонятие к «операции, совершаемой регистратором или депозитарием»), передачу правана бумаги — с переходом прав из ценных бумаг и, наконец, переход прав — с переходомвозможности их осуществления, — словом, «ученый», вся «ученость» которого подобна"учености" пушкинского кота (направо — песнь заводит, налево — сказку говорит) и сводится к навыку дилетантского нормативно-терминологического кун-фу (не можетпретендовать даже на ранг приличного софизма!), вряд ли способен увидеть за яркимикрасками терминов весьма смутные очертания обозначаемых ими понятий праваи категорий юриспруденции. Зато псевдопроблем в работе И. А. Фроловой хоть отбавляй! Чего стоит ее вполне серьезное размышление над «проблемой ценных бумаг"в пути»" (Там же. С. 21—22) или ее многочисленные «предложения по совершенствованию законодательства»!
• [13] По его мнению, определение владельца «нуждается в соответствующей корректировке, тем более что многочисленные примеры судебно-арбитражной практики… иллюстрируют общий подход судов, которые не обращают внимания на указанное определение, точнее, не отождествляют запись о принадлежности ценных бумаг с непреложным доказательством титула, а лицо, отраженное в книгах обязанного лица, — с законным собственником» {Степанов Д. И. Указ. соч. С. 34 (сн. 1)). Вот так: закон нужноизменить, ибо он… не соответствует сложившейся практике! Не «практика не соответствует закону», а «закон не соответствует практике»! Аргумент из серии «ни прибавить, ни убавить». Не «нуждается ли в корректировке» в таком случае и, например, Уголовныйкодекс как акт, «не соответствующий практике совершения преступлений»?
• [14] То есть в смысле признания за записями в реестре одного только формальноголегитимационного значения, но не титула — в смысле подтверждения его, Д. И. Степанова, позиции.
• [15] Степанов Д. И. Указ. соч. С. 33.
• [16] Озвучено на III Федеральном инвестиционном форуме (Москва, 29 ноября 2006 г.).
• [17] Да и ст. 149 ГК РФ оставляет, честно говоря, желать лучшего. В самом деле, в ней установлено, что операции с бездокументарными бумагами совершаются лишьпри условии их официальной записи, т. е. закреплен принцип «одна операция — однаи только одна запись». А вот обратный принцип («всякая запись — следствие операции») там как раз и не читается.
• [18] По терминологии ГК РФ, «прав, удостоверенных путем фиксации в бездокументарной форме»; по терминологии Закона о рынке ценных бумаг, «прав на бездокументарную ценную бумагу» и «прав, удостоверенных бездокументарной ценной бумагой».
• [19] Именно так трактуют действующее законодательство арбитражные судыи Д. И. Степанов.
• [20] Именно об этом в действительности говорит действующее законодательство.