Учебная литература по русскому гражданскому праву

• — Классические русские курсы, учебники и пособия по гражданскому праву ограничивались изложением учения о сделках по Мейеру, Нечаеву, иностранным романистам и пандектистам.
• 1) С. В. Пахман считает наиболее естественным и адекватным употребление слова «сделка» в качестве синонима слову «договор». Впрочем, указывает он, о резком различии договоров и односторонних распоряжений не может быть и речи «так как начала, свойственные первым, большею частью распространяются и на последние на том основании, что те и другие сходятся в общем понятии юридических действий, направленных к изменению юридических отношений»¹. Скудость материала, исследуемого ученым (русские гражданско-правовые обычаи), предопределившая в значительной мере состав и систематику его произведения, не могла не отразиться и на его содержательной стороне: сведений, которые могли бы быть отнесены к юридическим действиям в целом и сделкам «как общему юридическому понятию», оказалось в распоряжении ученого настолько мало, что он посчитал основанное на них исследование общих начал о сделках «делом преждевременным»^[1][2]. Единственный отдел этого общего учения, который автор посчитал возможным основать на собранном обычноправовом материале, — это отдел об условиях действительности сделок — правоспособности, определенности и законности содержания, соблюдении формы^[3].
• 2) К. Д. Кавелин в сочинении «Права и обязанности по имуществам и обязательствам» еще не выделяет сделки как специфическую категорию науки гражданского права. Самое слово «сделка» употребляется им во множестве мест, главным образом в соответствии с нормативным его употреблением; в одном случае как синоним термина «договор»^[4]. Несколько туманно и явно незакончено и его учение о юридических фактах^[5]; соответствует всему этому учению и одна из его важнейших составляющих — учение о юридических действиях, которое не продвигается дальше их элементарного (далеко неполного и весьма неточного) определения^[6] и систематического изложения норм отечественного законодательства о влиянии различных условий на силу и эффект юридических действий. Причина такой откровенно неуспешной попытки научной разработки данной области права лежит на поверхности: К. Д. Кавелин почти не опирался ни на римское, ни на иностранное право, предпочитая держаться исключительно отечественного законодательства. Подобно тому, как С. В. Пахману для построения общего учения о юридических действиях и сделках не хватило обычно-правового материала, точно так же К. Д. Кавелину оказалось для этих целей недостаточно и постановлений русского позитивного права.
• 3) А. П. Башилов писал: «Под юридическими фактами разумеются вообще такие обстоятельства, которым в положительном праве присваивается значение движущей силы в порядке установления и прекращения прав»¹. Юридические факты делятся (по признаку их зависимости от воли участников правоотношений) на события и действия; под действием в собственном (тесном, техническом) смысле понимается «такое проявление воли, которое в силу закона производит какоелибо изменение в сфере конкретных правоотношений»^[7][8][9]. Среди самих действий и выделяются юридические акты или сделки — «действия, именно направленные к изменению конкретных правоотношений»^[10]; «проявление воли, направленное к изменению юридических отношений, и произведшее ее»^[11]. Учение о юридической силе сделок — ее источнике (частной воле) и условиях (субъектном, содержательном, формальном и т. д.) излагается традиционно и, в общем, довольно подробно, но несколько позднее, в отрыве от этих общих определений^[12].
• 4) Г. Ф. Шершеневич — автор знаменитейшего учебника русского гражданского права, соперничающего с одним только Курсом Д. И. Мейера^[13], — уже современниками оценивался как автор, впервые в русской литературе давший «достаточно полно развитое учение о юридических фактах»^[14]. «Под именем юридической сделки, — определял он, — понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на определенное юридическое последствие, т. е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений»^[15]. «Нормы права обеспечивают предполагаемые юридические последствия: а) если воля частного лица действительно была выражена, Ь) если воля направлена была на допустимую законом цель, с) если воля выразилась в установленной законом форме»¹. Ясно, что нет сделки (и, соответственно, не о чем рассуждать и нечего оценивать) ни там, где речь идет о действии, не составляющем выражения воли (например, действии, совершенном под воздействием физического принуждения), ни там, «где у действующего нет сознания последствий»^[16][17]. «Отличаясь от правонарушения как дозволенное действие, юридическая сделка не должна быть смешиваема с осуществлением права, которое также есть дозволенная деятельность… юридическая сделка направлена на изменение юридических отношений, а осуществление права остается в пределах существующих уже юридических отношений»^[16]. Далее ученый подробно останавливается на вопросах содержания и формы сделок, а также условий их действительности. Вопрос об источнике юридической силы сделки — законе и воле — он специально не затрагивает, однако из цитированного выше места («Нормы права обеспечивают предполагаемые юридические последствия…») видно, что ученый считает этот вопрос не имеющим принципиального значения. Достаточно того, что для юридического эффекта сделки необходимы оба эти фактора — закон (без коего частная воля бессильна) и частная воля (без которой закон не имеет повода к применению); что из них первично, а что вторично — обсуждению не подлежит.
• 5) Е. В. Васъковский наряду с Г. Ф. Шершеневичем также считается одним из основателей отечественного учения о юридических фактах вообще и сделках в особенности^[19]. В своем учебнике гражданского права (1894) он впервые в отечественной литературе дает систематизацию юридических актов гражданского права, весьма сходную с современной^[20]; место, на которое в этой схеме помещены сделки, позволяет понять, что ученый рассматривает их как умышленные дозволенные действия. Уточняя эти признаки, он определяет сделки как «такие дозволенные юридические действия, которые специально направлены на произведение какого-либо юридического последствия»^[21]. С легкой руки Е. В. Васьковского в число характерных признаков сделки, отражаемых в ее определении, впервые попадает правомерность (дозволенность) как характеристика самого действия^[22]. Дальнейшее изложение посвящается изучению условии действительности сделок: 1) дееспособности совершающих таковые лиц, 2) наличности у них воли и 3) направленности на юридические последствия; точнее — второго из них, ибо «первое и третье условия не нуждаются в дальнейших разъяснениях»¹. Вопрос о выражении воли во вне — ее способах и формах — а также о содержании сделки, рассматриваются им обособленно: первый в связи с так называемым

  заключение

  м сделки^[23][24]; второй — как совершенно самостоятельный, ни к каким другим несводимый^[25]; это любопытное обстоятельство нам еще предстоит оценить.

• 6) К. П. Победоносцев не дает общего учения о сделках (как и самой общей части Курса), а по вопросу об источнике юридической силы договора пишет, в частности, следующее: «воля, выраженная даже в отвлечении от индивидуальной причины, может произвести вполне действительное обязательство, лишь бы она положительно направлена была к установлению обязательства… Где стоит на письме слово: «обязываюсь», и ясно, к чему обязывается, там нет надобности разыскивать, откуда происходит обязательство«^[26]. Впрочем он признает, что «обязательство без цели немыслимо: если бы можно было доказать, что оно без цели юридической, тогда, конечно, оно не было бы доказательством [действительным?].. Есть еще и другое правило: обязательство недействительно, когда побудительная причина его мнимая… Наконец, закон объявляет обязательство недействительным, когда оно клонится… к цели, безусловно запрещенной общим законом»^[27]. Оставив в стороне постоянное авторское смешение понятий о договоре и обязательстве (вот как сказывается отсутствие общей части!), можем констатировать, что ученый колеблется между теорией цели и теорией закона.
• 7) К. Н. Анненков общее учение о юридических фактах излагает по «Системе римского права» Ю. Барона, т. е. во вполне традиционном (для пандектного права) ключе. «Юридический факт есть всякое обстоятельство, влекущее за собой как юридическое последствие возникновение, изменение, перенесение или прекращение правомочия»^[28]. «По соображении их происхождения» юридические факты делятся на действия и события; действия, в свою очередь, подразделяются (по своему «характеру») на «дозволенные, как различные юридические сделки» и недозволенные^[29]. У Ю. Барона он заимствует и определение сделки: «юридическая сделка или юридический акт — negotium или actum есть дозволенное изъявление воли стороны, направленное непосредственно на известное юридическое последствие, т. е. на возникновение, изменение, перенесение или прекращение правоотношения»¹. Таким образом, понятие юридической сделки наполняется следующими содержательными признаками: 1) «чтобы изъявление воли было дозволенное, так как изъявление воли недозволенное не может образовать сделки»; 2) «чтобы был налицо… какой-либо частный интерес от ее совершения»; 3) «чтобы изъявление воли было направлено на произведение известного определенного юридического последствия»^[30][31]. В части условий действительности сделки К. Н. Анненков вновь солидаризируется с Ю. Бароном: дабы юридическая сделка была действительной (произвела намечаемые ею юридические последствия) необходимо: «а) чтобы лицо, изъявляющее волю к сделке, было дееспособно; б) чтобы оно выразило его действительную волю; в) чтобы эта воля была направлена на возможное и дозволенное юридическое последствие^[32]; и г) чтобы эта воля была изъявлена надлежащим образом»^[33]. Вопрос об источнике юридической силы сделок — законе, воле и различных «промежуточных» вариантах (разуме, цели и т. д.) — цивилист вовсе не затрагивает.
• 8) Н. Л. Дювернуа, упомянув о существовании массы трудностей и контроверз, сопряженных не только с «подробностями» изучения юридической сделки, но даже с обыкновенным ее определением и, более того, с самой целесообразностью такого (углубленного теоретического) изучения феномена сделки, считает вполне достаточным для учебных целей дать одно лишь «краткое изложение общих учений о юридической сделке»^[34], «определить для понятия и строения юридической сделки только те черты, коими это явление отличается от других факторов изменения правоотношений»^[35]. В полном соответствии с поставленной таким образом задачей он определяет юридическую сделку как «такое волеизъявление лица или такое его деяние, коим, в пределах его гражданской дееспособности, достигаются изменения правоотношения, на которое волеизъявление направлено»^[36]. В дальнейшем свое основное внимание Н. Л. Дювернуа сосредоточивает на изложении чисто практического материала об условиях действительности сделок, коих он обнаруживает четыре: 1) гражданская дееспособность лица, совершающего сделку; 2) «непринужденный произвол и согласие» (свободная воля) — соблюдение внутреннего формализма волеизъявления; 3) содержательность (определенность и основательность) волеизъявления и 4) облечение акта выражения воли в определенную законом форму (соблюдение обрядности или наружного формализма волеизъявления)¹.

Немецкое учение об основании юридической силы сделки — воля или закон? — Н. Л. Дювернуа объявляет «схоластическим», «чисто теоретическим, непригодным для разрешения практических проблем», наполненным «целой массой недоразумений и контроверз», «совершенно отвлеченным от живых явлений»^[37][38]. Действительно, критика той его интерпретации, которую Н. Л. Дювернуа (впрочем, не без основания) считает господствующей и оделяет своим вниманием, является в основном справедливой. Совершенно очевидно, что, с одной стороны, нет ни надобности, ни возможности противопоставлять частную волю закону или тем паче закон частной воле. Частная воля, не соединенная с ее положительной оценкой со стороны закона, не способна произвести намечаемых ею правовых последствий; но точно так же и закон, не находящий в пределах реальности тех актов частной воли, которые он мог бы оценить, не породит никаких последствий. Подобно тому, как для производства потомства необходимы две разнополые особи — мать и отец — точно так же для производства «юридического потомства» (юридических отношений), необходимы в равной степени как сделка, так и закон^[39]. Вопрос о первоисточнике юридических последствий (акт частной воли, который может быть обессилен законом, или, напротив, закон, сообщающий силу акту частной воли) Н. Л. Дювернуа не обсуждается, ибо ученый не связывает с тем или другим его разрешением разницы в практических последствиях.

9) Сколь подробно, столь же беспорядочно, неаккуратно и внутренне противоречиво изложенное учение о юридических фактах и сделках, мы находим в Общей части Курса гражданского права Ю. С. Гамбарова 1911 г. издания. Будучи сторонником социологического направления в изучении права и в то же время находясь под обаянием новейшей (на тот момент) германской пандектистики (в первую очередь — 3. Шлоссмана и Й. Бирмана), а также под несомненным влиянием монографии Д. Д. Грима (которую нам ниже предстоит подробно разобрать и на которую Ю. С. Гамбаров, однако, не ссылается), ученый в первую очередь подвергает ревизии классическое представление о юридических последствиях (по сути — о праве и правоотношениях): «когда говорят, — отмечает он, — что права возникают, изменяются и прекращаются, то хотят сказать только то, что наступают те реальные события или факты, с которыми объективный правопорядок соединяет в каждом конкретном случае представления о возникновении, изменении и прекращении прав. Но эти факты и связываемые с ними юридические последствия стоят не в отношении причинности друг к другу»¹. Отсюда юридические факты — это «факты, служащие предположением каждого права… [факты, которыми].. обусловливается наступление тех или других юридических последствий… из этих фактов только и делаются заключения о возникновении, изменении и прекращении прав»^[40][41]. Следует, впрочем, заметить, что на предметном изучении понятий о возникновении, приобретении, изменении и прекращении прав^[42] данная поправка почти никак не отразилась.

Юридические факты расчленяются Ю. С. Гамбаровым вполне канонически: на события (факты в тесном смысле) и действия, «подразделяемые, в свою очередь, на дозволенные юридические действия или юридические сделки, и недозволенные юридические действия, или деликты»^[43]. Юридические сделки же «суть защищенные объективным правом волеизъявления, направленные на установление, изменение или прекращение юридических отношений»^[44]. Именно в законности — «защищенности объективным правом», в «соответствии объективному правопорядку» — ученый усматривает главное отличительное качество сделок, во всяком случае, то качество, которое отличает сделки от деликтов^[45]. Направленность на достижение юридических последствий может использоваться лишь как критерий для разграничения сделок с другими законными же действиями, кои «не преследуют цель юридического регулирования» (оккупацией, смешением, переработкой и др.)^[46]. Впрочем, критерий этот не универсален: ученый допускает, что и юридические сделки «могут быть заключены…

без того, чтобы участники их сознавали все производимые ими юридические последствия"¹.

Учение о сделке (в представлении Ю. С. Гамбарова) соткано сплошь из внутренних противоречий. В отличие от всех других рассмотренных русскоязычных авторов Ю. С. Гамабров начинает его изложение с самого сложного и запутанного вопроса — вопроса об источнике юридической силы сделки. Объявив его (словами Н. Л. Дювернуа, на которого он также почему-то не посчитал нужным сослаться) чисто схоластическим^[47][48], он (в отличие от Н. Л. Дювернуа) почему-то… немедленно приступает к его тщательному рассмотрению^[49], которому посвящает без малого девять страниц! Зачем? — спрашивается — если вопрос «чисто схоластический»? Нет, нет! — поправляется автор, — вопрос вовсе не чисто схоластический, но имеющий «важное практическое значение». Какое же? Если источник юридической силы сделки — частная воля, то, с одной стороны, можно совершать сделки какие угодно, а с другой — всякий недостаток воли или ее изъявления (хотя бы и нераспознаваемый внешне) сделку уничтожает; соответственно, если источник силы сделки находится в законе — то все наоборот^[50]. Итог рассуждений несколько смущает: «ни индивидуальная воля, ни объективное право, взятые врозь друг от друга, не производят юридических последствий сделки»^[29]; «сделка есть не всякое волеизъявление, а лишь такое, которое имеет целью произвести то или другое отношение вместе с признанными за ним объективным правом последствиями»^[52]; «насколько верно, что юридическая сделка есть изъявление воли, направленное на то, чтобы произвести известные юридические последствия, настолько же верно, что эти юридические последствия обусловлены объективным правопорядком»^[53]. Ну, право слово, стоило ли в таком случае так нападать на признак юридической направленности сделки?! Да и стоили ли такие выводы столь многотрудных рассуждений?

10) В. И. Синайский в изложении учения о юридических фактах и сделках следует в основном Е. В. Васьковскому. «Юридический факт, — пишет он, — есть всякое обстоятельство, за которым правом свойственно производить в гражданском обороте юридические последствия, т. е. возникновение, изменение и прекращение правоотношений»¹; в числе юридических фактов выделяют действия и события; действия распадаются на дозволенные и недозволенные; первые иначе называются сделками, вторые — правонарушениями^[54][55]. «Юридический факт не есть сам по себе источник правоотношений»^[56]. «Само по себе никакое обстоятельство не может вызвать юридических последствий, если за таким обстоятельством право не признает свойства производить эти последствия»^[29]. В. И. Синайский, таким образом, ясно позиционирует себя в качестве сторонника концепции закона как источника юридической силы всякого юридического факта, в том числе, следовательно, и сделки. «Неправильна та теория, — указывает он, — которая видит в воле лица, его действиях источник правоотношений»^[29]; вместе с тем, оговаривается он, «односторонняя, однако, и та теория (нормативная), которая в своем понимании юридического факта сводит все к норме права, не учитывая воли лица, не кладя ее в основу юридических фактов как действие лица»^[29]. «Юридическая сделка, — в конце концов определяет он, — есть дозволенное волеизъявление лица или лиц, которое влечет за собой наступление определенных правопорядком юридических последствий»^[60]. Из этого определения исчезает, как легко заметить, признак направленности на достижение юридических последствий, он заменяется признаком результативности; однако, говоря о свойствах («чертах») юридической сделки, ученый называет ее 1) волеизъявлением, 2) дозволенным и 3) направленным^[29]. Наряду с названными «чертами» автор выделяет еще и так называемые принадлежности сделки, к коим относит 1) возможную и дозволенную цель, 2) надлежащее изъявление воли, 3) саму сознательную и свободную волю и, наконец, 4) дееспособность лица, изъявляющего волю^[62]; дальнейший текст параграфа составляет исследование этих «принадлежностей». Закрывая глаза на некоторую путаницу в изложении материала можно сказать, что оно, в общем, не сильно отклоняется от сложившихся к тому времени канонов.

И) Наш литературный обзор был бы не полон без по крайней мере краткого упоминания о взглядах И. А. Покровского — ученого, «Основные проблемы гражданского права» которого подвели весьма символичный итог развития отечественной дореволюционной цивилистики. Несмотря на то, что специального очерка, посвященного общей теории сделок, эта монография не содержит, отдельные упоминания о сделках, встречающиеся в том или другом контексте, той или другой связи, достаточно отчетливо проясняют позицию ее автора по проблеме, заклейменной Н. Л. Дювернуа как «схоластической», а именно — по проблеме источника юридической силы сделки. Так, в очерке о прочности права в числе нежелательных последствий свободного судейского усмотрения И. А. Покровский особо выделяет между прочим и следующее: «люди не знали бы заранее… как будет юридически оценена та или другая сделка»¹. Затем, в очерке, посвященном проблемам личности и вообще субъективизма в праве, ученый всесторонне обсуждает вопрос о соотношении субъективного фактора (воли) и объективного (волеизъявления) в сделках^[63][64] как «иллюстрации» «несомненной и характерной тенденции всякого прогрессирующего гражданского права: личность как таковая, личность во всей совокупности ее конкретных особенностей получает себе все большее и большее признание»^[65], т. е. демонстрирует свою приверженность волевой теории. В очерке, посвященном проблемам договорных обязательств, автор рассматривает другую сторону вопроса — проблему прочности гражданского оборота, потребность в обеспечении которого заставляет выставить ряд ограничений для применения волевой теории^[66]. Показательно, что и по результатам этого рассмотрения взгляды исследователя не меняются: по его мнению, «только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей… В нормальной гражданскоправовой жизни… только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента»^[67]. Общественный порядок — вот та максимальная мера уступки, на которую согласен пойти И. А. Покровский в отступление от волевой теории¹; его полемическое сражение с принципами «добрых нравов»^[68][69], «доброй совести»^[70] и юридической помощи экономически слабейшей стороне^[71] сегодня считается классическим выступлением по этому вопросу.

Резюме к пункту 5 части I. — В рамках русской учебной гражданскоправовой литературы проблема понятия сделки получила совершенно своеобразную постановку, не только не подкрепленную, но и, напротив, прежде отвергнутую результатами специально-научных изысканий. Такие авторитетные отечественные цивилисты, как Е. В. Васьковский, Ю. С. Гамбаров, В. И. Синайский и Г. Ф. Шершеневич, выступили в защиту синтетической теории основания юридической сделки — воззрения, согласно которому юридические последствия сделки базируются одновременно на двух равно необходимых источниках — частной воле и законе. Еще раз подчеркнем, что ни одной научной публикации, обосновывающей эту теорию, в отечественной литературе не было (и до сих пор нет).

Нельзя, конечно, сказать, что синтетическое направление оказалось единственным — ему противостояли авторы, ориентирующиеся преимущественно на самобытный русский материал, не поддававшийся догматизации (К. Д. Кавелин, С. В. Пахман, К. П. Победоносцев), сторонники классической теории воли в том ее виде, в каком она была предложена еще Ф.-К. фон Савиньи (К. Н. Анненков, А. П. Башилов, И. Г. Оршанский, И. А. Покровский) и, наконец, представители скептически-агностического направления (Н. Л. Дювернуа), — но в том, что именно оно (синтетическое объяснение) приобрело статус господствующего, нет и не может быть никаких сомнений.

Весьма показательно, что ни в одном из русских учебников гражданского права не нашла не только признания, но даже простого описания ни одна из теорий, конкурирующих с теорией воли в западноевропейской науке, — ни теория разума, ни теория цели, ни, наконец, теория закона в ее чистом виде.

• [1] Пахман С. В. Обычное гражданское право в России: юридические очерки. —Т. 1. Собственность, обязательства и средства судебного охранения. СПб., 1877. С. 54.
• [2] Там же. С. 54—55.
• [3] Там же. С. 55—64.
• [4] См.: Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам //Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 325.
• [5] См.: Там же. С. 222—246.
• [6] «Действием в юридическом смысле называется всякая деятельность лица, выразившаяся словом или делом, когда она имеет юридические последствия, а именно — уста-новляет новые юридические отношения, или изменяет и прекращает существующие»
• [7] (Там же. С. 228). — См. также его определение дозволенных действий, построенное"от противного" по отношению к определению действий запрещенных (Там же. С. 229—230).
• [8] Башилов А. П. Записки гражданского права. СПб., 1893. С. 45.
• [9] Там же. С. 49.
• [10] Там же. С. 50.
• [11] Там же. С. 51.
• [12] См.: Там же. С. 82—137.
• [13] Первое издание этого Учебника относится к 1894 году.
• [14] Анненков К. Н. Система русского гражданского права. — Т. I.

  Введение

  и общаячасть. — 2-е изд. СПб., 1899. С. 396.

• [15] Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. — 10-е изд. М., 1912.С. 175.
• [16] Там же. С. 176.
• [17] Там же. С. 176, 177.
• [18] Там же. С. 176.
• [19] См. об этом: Анненков К. Н. Указ. соч. С. 396.
• [20] См.: Васъковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 138.
• [21] Там же. С. 151.
• [22] Ср. с отмеченным нами курсивом в цитатах Г. Ф. Шершеневича: характеристикасделки как действия законного относится им к числу свойств, но не признаков сделки;признаком же он считает направленность сделки на достижение дозволенной закономцели (установление, изменение или прекращение правоотношений). Очевидно, далеедействует умозаключение «от цели к средствам»: кто правомочен к достижению цели, тот правомочен и к использованию необходимых для такого достижения средств.
• [23] Васъковский Е. В. Указ. соч. С. 152 и сл.
• [24] Там же. С. 160 и сл.
• [25] Там же. С. 166 и сл.
• [26] Победоносцев К. П. Курс гражданского права. — Часть третья. Договоры и обязательства [перепечатка 4-го издания Курса 1896 г.]. М., 2003. С. 43.
• [27] Там же. С. 44.
• [28] Анненков К. Н. Указ. соч. С. 396. На стр. 397—399 автор (следуя примерутого же Ю. Барона и, отчасти, Г. Ф. Шершеневича) раскрывает сущность юридическихпоследствий — т. е. понятия о возникновении, изменении, перенесении и прекращениисубъективных прав.
• [29] Там же.
• [30] Там же. С. 401. Идентичное определение сделки может быть дано «и согласнопостановлениям нашего закона» (Там же. С. 403). Неверно указание (Там же) о том, что идентичное определение сделки дается Д. И. Мейером, который, как было отмеченовыше, не считал необходимым свойством сделки ее правомерность (дозволенность, законность).
• [31] Анненков К. Н. Указ. соч. С. 401.
• [32] Данное условие само в свою очередь распадается (по К. Н. Анненкову) на триэлемента: 1) определенность содержания; 2) возможность и законность содержанияи 3) законность и нравственность основания — caus’bi — сделки (Там же. С. 407).
• [33] Там же. С. 405.
• [34] Дювернуа Н. Л. Указ. соч. С. 77, 78.
• [35] Там же. С. 79.
• [36] Там же. С. 78. Источник определения — первый том новейшей на то время (Тюбинген, 1900) «System des deutschen biirgerlichen Recht» пандектиста К. Кроме.
• [37] Там же. С. 91—237.
• [38] Там же. С. 80, 81, 83, 84, 85.
• [39] В своем более раннем сочинении Н. Л. Дювернуа вопрос о соотношении теорииволи и теории внешнего выражения и вовсе считает диалектическим: «Развитие формальных обязательств и всей техники, с ними связанной, есть выражение той эпохив жизни народа, или того состояния народного духа, где автономия воли в сфере частного права составляет последний критерий достоинства и силы сделки. Актом воли, выразившейся в слове, безапелляционно, без всякого приложения материальных критериев, без всякой последующей поверки или поправки силы акта, разрешаются окончательно все вопросы права. Эти акты в ней самой, в воли лица находят себе свою лучшую пробу. Не нужно ждать, оправдается ли материальным образом мой расчет или моиожидания, когда раз я выразил мою волю» (Дювернуа Н. Л. Основная форма корреаль-ного обязательства. Ярославль, 1874. С. 16).
• [40] Гамбаров Ю. С. Гражданское право: Общая часть. М., 2003. С. 643—644.
• [41] Там же. С. 644.
• [42] См.: Там же. С. 649—665.
• [43] Там же. С. 646.
• [44] Там же. С. 647.
• [45] Там же. С. 647—648. — Не особенно понятно, правда, как же быть с недозволенными сделками, существование коих вполне ясно и прямо констатируется авторомна С. 690, 72А—725 и сл.
• [46] Там же. С. 648.
• [47] Там же. С. 647. Подробнее этот тезис развивается и доказывается на С. 683—689;о результатах — см. ниже.
• [48] Там же. С. 682—683.
• [49] Сам он говорит о рассмотрении «с некоторыми подробностями» (Там же. С. 688).
• [50] Там же. С. 688. — Странно, что проблему соотношения воли и волеизъявления в сделке ученый при этом рассматривает совершенно обособленно, на С. 712—718 Курса, т. е. вне всякой связи с тем «важным практическим значением», суть которогоон пытается описывать тридцатью страницами ранее.
• [51] Там же.
• [52] Там же. С. 689.
• [53] Там же. С. 724.
• [54] Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 143 (первое изданиесоответствующей части Учебника вышло в 1914 г.).
• [55] Там же. С. 143—144.
• [56] Там же. С. 143.
• [57] Там же.
• [58] Там же.
• [59] Там же.
• [60] Там же. С. 144.
• [61] Там же.
• [62] Там же. С. 145.
• [63] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 98—99.
• [64] См.: Там же. С. 127—131.
• [65] Там же. С. 131. Ср., однако, этот романско-космополитический отвлеченныйпанегирик с интереснейшими выводами, полученными по результатам эмпирическогоанализа материала русского права (Оршанский И. Г. О значении и пределах свободыволи в праве // Оршанский И. Г. Исследования по русскому праву. СПб., 1892. С. 1—60):"У нас в праве преобладает принцип власти и личного произвола, в более цивилизованных странах — идея общественного интереса и его представителя — закона. У нас закони практика относятся крайне недоверчиво ко всякому ограничению личной свободыкаждого в распоряжении своими правовыми интересами… На западе же давно усвоилисебе традицию римского права, что личный произвол каждого подлежит многочисленным и общественным ограничениям в интересах других лиц и даже в видах ограждения истинной свободы самого лица от его собственного произвола" (Там же. С. 58).Что же выходит, Россия опять «впереди планеты всей»? То, что И. А. Покровский считаетпередовой тенденцией, идеалом, к коему нужно стремиться, в России оказывается ужедавным-давно воплощенным и общепризнанным началом? Увы: «неуравновешенныйидеей общественного интереса и его представителями — судом и законом, принципличного произвола служит не столько творческим, сколько разрушительным элементамв праве» (Там же). Как минимум повод задуматься.
• [66] Покровский И. А. Указ. соч. С. 245—249.
• [67] Там же. С. 249.
• [68] Там же. С. 251—252.
• [69] Там же. С. 252—258.
• [70] Там же. С. 258—262.
• [71] Там же. С. 262—274.