Введение. 
Философия права: классический юснатурализм и историческая школа юристов

Выделение в одном объекте науки предмета для истории и теории объекта отражает тот общепризнанный факт, что знание об объекте складывается в диалектическом единстве исторического и теоретического познания, отражения структуры (функционирования) и генезиса объекта. А если так, то познание учений об объекте тоже должно являться совокупностью исторического и теоретического подхода… И если правовые учения являются объектом научной рефлексии, нам необходима не только их история, но и теория. Речь идет о науке, которая является теорией того же самого объекта, который изучается историей политических и правовых учений. Но эта история представляет собой уже не историю, а теорию этих учений, т. е. рассматривает не столь их историческую последовательность, сколь их внутреннюю структуру.

Грязин И. Н. Текст права. Опыт методологического анализа конкурирующих теорий¹

Выдающийся английский философ истории Р. Дж. Коллингвуд писал: «Историческое знание — это воспроизведение прошлой мысли, окруженной оболочкой и данной в контексте мыслей настоящего»^[1][2]. Нельзя не согласиться с тем, что история — есть всегда история мысли, а «познание прошлого предполагает проникновение в сознание действовавших в прошлом людей с помощью воспроизведения их опыта и мыслей в сознании историка»^[3]. Причем «воспроизведение» не понимается натуралистически, как «зеркальное отражение» правосознания основоположников и последователей юридических школ XVII—XIX столетий, а связано с возможностью и необходимостью «высказать мысль, содержащуюся в нем (прошлом — А. М.) как возможность актуального, теперешнего мышления», что прямо вытекает из необходимости «мыслить мыслимое в нем как-то, что мы могли бы помыслить сейчас»^[4]. Именно достижение такого исторического знания о естественно-правовои и исторической школах понимания права имеет целью настоящее исследование.

В предпринимаемом сравнительном исследовании мы ставим своей важнейшей целью не только реконструкцию естественноправового и исторического учений о праве в их исторической последовательности, но и возможность их встраивания в философскометодологические традиции, исследование внутренней структуры и методологических оснований данных направлений правопонимания. В основу исследования положена идея диалектической взаимосвязи философии школы естественного права и учения немецкой исторической школы, раскрытие которой требует показать не только «точки» их «напряжения», «моменты» правовой действительности, в интерпретации которых указанные течения правовой мысли кардинально расходились, но и определить те философско-методологические основания, которые являются общими для «естественников» и «истористов». Как справедливо указывал В. А. Козлов, «подлинно теоретическое знание есть снятие „кажущейся самостоятельности“ единичных, отдельных правовых явлений», которое достижимо «путем сведения всех многообразных форм к внутреннему основанию их единства»¹.

Общеизвестно, что естественно-правовое и историческое направления юридической мысли уже неоднократно подвергались довольно жесткой и обоснованной критике, предсказуемым результатом которой было значительное уменьшение интереса к ним со стороны академического сообщества и практикующих юристов. Так, несущие принципы классического юснатурализма усилиями «истористов» и юридических позитивистов были практически исключены из доктринального и профессионального правосознания в XIX столетии, а многие постулаты, из которых исходила немецкая школа юристов, подверглись критике Г. Гегеля, К. Маркса и Р. Йеринга, вследствие которой некогда многочисленные ряды последователей исторической школы серьезно поредели, а жизнеспособные положения учения — легли в основу социологического направления юридической мысли Германии, Франции и России.

Не случайно целый ряд ученых-юристов полагает, что социологическая юриспруденция выступила преемницей методологических установок и идей немецкой исторической школы права. Так, С. Ф. Кечекъян утверждал, что эти «школы» связывает признание фактически существующего права в качестве подлинного, акцент на динамичности права, отведение второстепенной роли закону^[5][6]. Р. Лукич указывал, что в рамках исторической школы права в несколько мистифицированной форме складывается социологическая концепция права¹. В. Г. Графский усматривает в методологии исторической школы «зачатки» юридического позитивистского социологизма и юридического психологизма наряду с элементами средневековой университетской юриспруденции^[7][8]. А. В. Поляков утверждает: «Право в рамках этого варианта правопонимания (исторической школы —А. М.) трактуется как самоорганизующаяся (если использовать современную терминологию) в рамках этноса (общества) система. В исторической школе права нет ничего, что принципиально не укладывалось бы в социологическую парадигму»^[9]. И. В. Лексин определяет историческую школу права как предсоциологическую концепцию^[10].

Правовая доктрина минувшего столетия еще в большей мере подвергла остракизму идеи классического юснатурализма и немецкой исторической школы права. Движимая идеей социального конструирования посредством права она по большей части отрицательно относилась к восприятию права в естественно-правовой и исторической школе как объективно существующего феномена, «выводимого» из разумной природы человека или национального менталитета.

Вместе с тем исследуемые школы правопонимания не являются музейными экспонатами истории юриспруденции, а автор не призывает юридическое сообщество к «культу мумий». Как известно, именно идеи школы естественного права Нового времени положены в основу официальной правовой идеологии в государствах Западной Европы и США; они нашли свое закрепление в конституциях, международных правовых документах и за двести лет сформировали в западной культуре ту традицию общественного правосознания, в которую органично вписаны многие политико-правовые институты, ведущие свою родословную от классического юснатурализма XVII—XVIII вв. Именно школа естественного права вкупе с идеями немецкой классической философии сформировала и широко распространила представление о едином всемирном прогрессивном историческом процессе, неотъемлемой и важнейшей частью которого является развитие права: как рационалисты XVIII столетия верили в близкое светлое будущее, как Г. Гегель был убежден, что живет в последние времена истории, так и многие философы-либералы в 90-е гг. XX столетия искренне полагали, что падение коммунистических режимов в странах Восточной Европы и СССР знаменует собой «конец истории» с перспективой формирования единого глобального миропорядка. Развитие процессов глобализации, размывающих государственные и национальнокультурные границы, также способствует актуализации естественно-правового представления о едином надгосударственном будущем правопорядка. Вместе с тем современная политико-правовая действительность не исчерпывается процессами глобализации: культурологи отмечают значимую тенденцию к обособлению культур и наций, к формированию культурологического мироощущения, отвергающего универсализм глобализма^[11].

Необходимо также принять во внимание и то, что в истории юридической мысли неоднократно казалось бы ушедшие в прошлое учения вновь оживали в модернизированной форме и влекли значимые изменения в представлениях ученых-юристов на природу и генезис права. Достаточно вспомнить опыт «возвращения» в юриспруденцию XX столетия идейного наследия И. Канта, Г. Гегеля, Ф. Аквинского чтобы не согласиться с тезисом Фейербаха «что принадлежит истории, то умерло для жизни»^[12]. В российской юридической мысли 90-х гг. XX века идеи классического юснатурализма были востребованы для целей легитимации кардинальных политико-правовых реформ основ конституционного строя и введения новых правовых институтов. Исследователи, разделявшие либеральные ценности западноевропейских и североамериканских правовых систем, использовали идею естественного права в качестве той политико-правовой идеологии, какая может выступить противовесом марксизму-ленинизму и будет способствовать возвращению России на цивилизованный путь политико-правового развития^[13].

Идеи немецкой исторической школы права нашли свое применение и в политико-правовой мысли XX века. В числе таких можно указать на «спонтанное развитие права», используемое социологическим направлением правопонимания; понятие «народного духа» дало жизнь представлениям об общественном правосознании. В 60—70-х гг. XX столетия марксистские ученые-юристы указывали, что отдельные конструкции исторической школы используются буржуазными правовыми теориями «для мистификации происхождения и сущности буржуазного государства и права и их роли» и в целом указывали почти полное воскрешение постулатов исторической школы в немецкой и английской правовой мысли¹. В. А. Туманов отмечал, что значительное количество формул исторической школы нашло свое применение в понятийном фонде западногерманской философско-правовой литературы. Ученый указывал на такие формулы как «сотоварищи по праву» (Rechtsgenossen), «народное правовое чувство» (Volkische Rechtsgefuhl), «правовое сообщество» СRechtsgemeinschaft)^[14][15].

Для российской юридической мысли начала XXI столетия характерен дискурс о сохранении и развитии самобытных национально-культурных оснований российской правовой системы. Нередко он подкрепляется ссылками на философско-методологические установки немецкой исторической школы, в частности, ее постулат национальной самобытности правовых институтов. Утверждается, что характерная черта исторической школы, привлекшей внимание юристов к культурно-историческому своеобразию права, «нуждается в возрождении и преемственности в современном правоведении», что «историческая школа может иметь современную перспективу в новом культурно-историческом направлении правоведения»^[16]. Идеи исторической школы права находят поддержку юристов, стоящих на позиции неклассической научной рациональности. Так, А. И. Овчинников пишет: «Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу, народному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностной ориентации конкретного лица, эти нормы реализовываться людьми не будут»^[17].

За актуализацию в современном правоведении идей исторической школы выступают не только российские теоретики права. Американский историк права Г. Дж. Берман утверждает, что «историческую школу необходимо восстановить и оживить, соединив ее с теорией естественного права и правовым позитивизмом в новой „интегрированной“ юриспруденции, в которой достоинства каждого из этих подходов — морального, политического и исторического — были бы сохранены, а их недостатки устранены»^[18]. Примечательно и то, что немецкий ученый-правовед марксистского направления Г. Кленнер, вопреки крайне негативной оценке исторической школы со стороны К. Маркса, завершает свою статью о ней следующими словами: «Резервуар продуктивности этой концепции права не исчерпан до настоящего времени»¹.

Очевидна невозможность повернуть историю идей вспять и в одночасье вернуть эпоху господства рационализма или историзма, вдохнуть новую жизнь в классические идеологемы естественно-правовой доктрины или воскресить романтические философские полагания исторической школы права. В этом отношении равно бессмысленны как попытки «воскресить», сделать господствующими в доктринальном и общественном правосознании классические идеи юснатуралистов об инвариантных законах природы, естественных правах человека как основании системы позитивного права, так и стремления воссоздать российский вариант консервативной политической идеологии исторической школы «православие, самодержавие, народность»: время их безраздельного владения умами интеллектуальной элиты и политически активной части российского общества безвозвратно ушло. Притом, ушло даже не столько время, сколько его акциденция: люди, ситуации, потребности, задачи. Вместе с тем отголоски этих идей еще живы в современном российском обществе, а на уровне теоретико-правовой доктрины время от времени возникают дискуссии о будущем российской правовой системы, основаниях ее правовой идеологии, которые бы служили ее идеями-идентификаторами. Поэтому вполне вероятно видится формирование в России ближайшего будущего модернизированных версий идеологий естественно-правовой или исторической школы, которые, несомненно, будут вбирать в себя их философские идеи и методологические основания, нуждающиеся в исследовании с позиции современного уровня развития социогуманитаристики^[19][20].

Общеизвестно, что за последние два десятилетия правовая система России претерпела качественные изменения, коснувшиеся не только ее идеологических оснований, но и непосредственно регулятивных и охранительных правовых институтов. Если прежде социалистическая правовая идеология не позволяла относить российскую правовую систему к романо-германской семье, поскольку принципиальным образом разнились ценностные основания и цели правового регулирования в западноевропейских государствах и СССР¹, то в настоящее время в юридической компаративистике широко представлена позиция, согласно которой российское право — по большинству классификационных критериев — включается в романо-германскую юридическую традицию, а тенденции его развития указывают в сторону большей конвергенции с правом континентальной Европы^[21][22]. Имеет под собой основания позиция, что именно технико-юридические критерии образуют предмет специально-юридических сравнительных исследований, а многие базовые частноправовые понятия и конструкции инвариантны в национально-культурном отношении. Идеологические же основания позитивного права, разумеется, могут иметь определенную культурную специфику, но в целом переход российского права от социалистической к либеральной политико-правовой идеологии является отражением объективных процессов гуманизации и глобализации права. Вместе с тем такая позиция встречает возражения со стороны тех исследователей, которые считают, что «декоративное» заимствование западных правовых ценностей, конструкций и институтов отражает идеологическую экспансию Запада^[23] и разрушает самобытные национально-культурные основания российской правовой традиции^[24]. Очевидно, что в данном случае мы встречаемся с «эхом» противостояния идей школы естественного права об универсальности правовых ценностей и рационального пути развития правовой системы — с одной стороны, и представлений немецкой исторической школы права о традиционности природы и неотъемлемой национально-культурной специфике эволюции права — с другой стороны.

Разумеется, данные наблюдения нельзя считать достаточным основанием для утверждения, что сегодня правовая система России находится в том же состоянии, что и правовая система раздробленной Германии первой декады XIX столетия, в правовой доктрине которой произошла историческая по своему значению дискуссия между романистом А. Ф. Ю. Тибо, стоявшем на позициях школы естественного права и ратовавшем за введение в Германии гражданского кодекса по образцу кодекса Наполеона, и основателем исторической школы права Ф. К. Савиньи, аргументировано отвергнувшем такую альтернативу для правовой системы Германии того времени. Вместе с тем невозможно отрицать то, что в истории любой правовой системы, пережившей период кардинальных реформ, рано или поздно наступает момент, когда интеллектуальная элита критически оценивает существующее status quo, дает оценку результатам реформ и формирует более осмысленное понимание целей и путей дальнейшего развития. Думается, что и в истории России XX столетия были судьбоносные для правовой системы периоды, когда решался вопрос о дальнейшем векторе правового развития государства. Падение идеологического диктата марксизма-ленинизма и распад СССР поставили перед интеллектуальной и политической элитой России вопрос о выборе и обосновании господствующей правовой идеологии. Как писал Г. X. фон Вригт: «Смирительная рубашка псевдоморфоза марксизма-ленинизма была сброшена, и вновь открылось пространство для дискуссий между славянофилами и западниками о том, какую дорогу выберет Россия для своего нового будущего. Один указатель направлен на Запад, через Европу — и далее над Атлантикой к Северной Америке. /…/ Другой указатель направлен на Восток — не только через славянские территории, но через туркестанские равнины по направлению к китайскому Дальнему Востоку и исламскому юго-востоку. Контраст между римским и византийским христианским миром, который был главной темой диалога между славянофилами и западниками, сейчас расширился так, что стал тем, что названо философом Александром Панариным контрастом между „атлантистами“ и „евразистами“… Первые считают, что российский путь к модернизации должен быть западной дорогой к глобальной цивилизации, которую характеризуют рыночная экономика и либеральная демократия. Последние полагают, что результатом этого явится лишь другой псевдоморфоз, который воспрепятствует развитию истинной российской цивилизации, отличной от западной, хотя не всегда враждебной ей»^[25]. Очевидно, что политико-правовые реформы 90-х гг. XX столетия в России во многом основывались на заимствовании западных правовых институтов, «пульсирующим сердцем» которых является доктрина естественного права. Первое десятилетие XXI века характеризовалось — как на уровне доктрины, так и политических практик — явным охлаждением к принципам и институтам, исторически основанным на идеях школы естественного права, и поиском новой национальной идеи, которая могла бы быть положена в основу политико-правовых преобразований и практик. В связи с этим в правовой доктрине нередко звучат призывы к кардинальному изменению действующей конституции, прежде всего, фундирующей правовую систему политико-правовой идеологии.

Возможно, именно в предстоящее десятилетие в России возникнет осмысленная дискуссия между идеологами инвариантной в национально-культурном отношении идеи права и защитниками национальной самобытности правовой системы России — поскольку, на наш взгляд, исторические предпосылки для нее сформированы. Более того, «встреча» универсальной и национальной доктринальных позиций о пути исторического развития уже имела место в российской истории XIX столетия — в известной дискуссии между западниками и славянофилами. Для ее формирования в юридической сфере настоящее исследование может оказаться востребованным, поскольку оно не останавливается на констатации различий в правопонимании юснатуралистов и «истористов», но и анализирует общие черты этих направлений правопонимания.

Актуализация идей национальной самобытности позитивного права в наибольшей мере характерна для правовых систем, пребывающих в транзитном, переходном состоянии, стоящих перед историческим выбором правовой идеологии, формирующей ценностно-целевые установки и структуру будущей правовой системы. В такой судьбоносной ситуации всегда делается выбор между следованием имеющимся образцам и собственным, самобытным путем развития. Однако и после того, как исторический выбор сделан, может сформироваться ситуация, в которой востребованы идеи исторической юриспруденции. Прежде всего, это ситуация масштабного «разрыва» между официальной правовой идеологией, закрепленной в действующем конституционном законодательстве, и обыденным правосознанием большинства населения. Нельзя закрывать глаза на тот очевидный факт, что современная правовая система России характеризуется значительным разрывом между ценностными доминантами общественного правосознания и официально закрепленными в конституции идеологемами правового государства, гражданского общества, имеющими неразрывную смысловую связь с концепцией естественного права XVII—XVIII столетий. Массовый правовой нигилизм, неоднократно заклейменный в теоретико-правовой доктрине и речах высокопоставленных должностных лиц российского государства, на наш взгляд, является не только неизбывным пережитком советской эпохи, но и явственным выражением глубинного ценностного диссонанса между провозглашенными целями развития системы позитивного права России и мировосприятием многих слоев современного российского общества. Думается, что как пред¹

ставители немецкой исторической школы права, так и последователи социологического направления в юриспруденции конца XIX — первой половины XX столетий применительно к правовой системе России современности указали бы на существенное рассогласование между национальным духом, правосознанием, или фактически складывающемся «живым правом», с одной стороны, и системой официально установленного позитивного права, — с другой. Поэтому, на наш взгляд, исследование философских и методологических оснований концепции немецкой исторической школы права может быть использовано для полноценной рефлексии сложившегося в России status quo, а идеи исторической юриспруденции — для корректировки официальной правовой идеологии и системы позитивного права.

Актуальность сравнительного теоретико-правового анализа учений школы естественного права и немецкой исторической школы права не исчерпывается тем, что он способен предоставить ценный материал для выстраивания наиболее оптимальной — в аксиологическом и историко-культурном ракурсе — политики права в современной России. Политико-правовое значение настоящего исследования, конечно же, не стоит преувеличивать: история России ясно свидетельствует, что политика права практически не разрабатывалась у нас как сознательное, методологически оснащенное и последовательное направление деятельности профессионалов, а субъекты, социальная роль которых предполагает ее формирование, в последнюю очередь интересовались юридическими доктринами прошлого и современности. Более того, настоящее исследование не имеет своим непосредственным предметом общественное правосознание современной России и идеологемы действующего позитивного права, а лишь две авторитетные в юридическом сообществе концепции понимания права — естественно-правовую и историческую. На наш взгляд, актуальность сравнительно-правового исследования заявленных концепций правопонимания заключается в том, что именно они, наряду с юридическим позитивизмом и марксизмом, лежат в основе правовой идеологии на уровне доктринального и общественного правосознания современной России.

Вопреки последовательно формируемой в отечественной теории права позиции, что «классические» концепции понимания права отжили свой век и уже несколько десятилетий как не могут удовлетворять критериям научности знания в современной социогуманитаристике^[26], автор настоящего исследования считает, что именно «классические» концепции юриспруденции лежат в основе (по большей части) стихийно образующегося профессионального и обыденного правосознания, которые и создают общий идейный контекст, «жизненный мир» современного юридического сословия с имманентными ему видами деятельности. Поскольку всякое позитивное право действует в рамках социальных институтов, постольку его функционирование всегда опосредовано, с одной стороны, (по большей мере «стихийным» и «аморфным») правопониманием профессионального юридического сообщества, и, с другой стороны, стереотипными идеями, представлениями общества о праве, «вписанными» в определенную культуру и историческую эпоху. Если в классической Греции философы не смогли создать такую форму выражения знания, которая бы была усвоена общественным сознанием, то поздние стоики, редуцировав логику Аристотеля к операциям с аподиктическими суждениями и внедрив ее в «систему общего образования» в Риме, смогли сформировать право как социальный институт. Во многом благодаря «аподиктической редукции» логики Аристотеля и внедрению ее в массовое образование право смогло состояться как одно из фундаментальных оснований современной западной цивилизации, а философские учения великих древнегреческих мыслителей, несмотря на высочайший уровень для своего исторического времени, остались частью элитарной культуры, не сформировали основу правовой традиции.

Концепции философии права не имеют инструментальной ценности in se в отрыве от юридического сообщества, формирования профессиональной культуры и юридических практик: идея, даже новаторская и соответствующая современной научной парадигме, сама по себе не способна изменить национальную правовую систему таким образом, что последняя «шагнет» в новую историческую эпоху. Ни школа естественного права XVII—XVIII столетий, ни марксистско-ленинское учение о праве XX века не изменили кардинальным образом юридическую догматику профессионального юридического сообщества. Чтобы стать частью действующей правовой идеологии концепция должна стать частью не только доктринального, но и профессионального правосознания, для которого декларации о новой исторической эпохе может оказаться явно недостаточно.

О период происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, право которой характеризуется диалогичностью, постоянно изменяющимся содержанием, возвращением «действующего субъекта», соединением объективности с активностью субъекта. Именно поэтому «классические» типы правопонимания не могут адекватно ответить на «вызов» эпохи постмодерна. См.: Честное И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение: учебное пособие. СПб., 2009. С. 225— 226. См. также: Честное И. Л. 1) Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000; 2) Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; 3) Постклассическая теория права. СПб., 2012. Поляков А. В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 9—42.

Поэтому все концепции «эпохи постмодерна» смогут стать частью права как социокультурного института и будут иметь социальную значимость лишь будучи встроены в профессиональное юридическое и общественное правосознание; в противном случае они останутся лишь достоянием «кабинетной» юриспруденции, идеологическим основанием доктринальных воззрений о праве, не способных «перешагнуть» границы монографий и статей. С позиции позитивной науки максимальной социальной действенностью обладают не те концепции понимания права, которые адекватны современному уровню развития научного знания, «авангарду» научной юриспруденции, а те учения о праве, которые в наибольшей степени соответствуют групповым и массовым стереотипам, «естественной установке» профессионального и обыденного правосознания. Более ста лет назад Г. Еллинек справедливо утверждал, что «влияние политических учений… измеряется не абстрактной их истинностью, а той силой и глубиной, с которой они умеют покорять умы»^[27]. Именно поэтому нам представляется, что в пристальном исследовательском внимании со стороны доктринальной юридической и философской мысли нуждаются концепции понимания права, наиболее востребованные сообществом юристов и обществом в целом.

Невозможно обоснованно утверждать, что естественно-правовая и историческая концепции правопонимания занимают лидирующие позиции в доктринальном, профессиональном или обыденном правосознании современной России. Очевидно, что «корни» (как правило) стихийно формирующегося правопонимания практикующих юристов, ученого сообщества и обывателей в современной России «уходят» в исторически укорененные в культурном опыте России «первый» юридический позитивизм (учения Т. Гоббса, Д. Остина и Р. Йеринга) и марксизм-ленинизм. Вместе с тем важно учитывать то, что идеологические основания российской правовой системы и многие принципы деятельности государственного аппарата декларируют свою приверженность постулатам школы естественного права XVII—XVIII вв., и поэтому стихийный позитивизм правосознания практикующих юристов в той или иной мере вынужден учитывать естественно-правовые идеологемы и даже ссылаться на них в обоснование своей позиции по делу. В наибольшей мере естественно-правовые идеи актуализируются в деятельности Конституционного суда России, поскольку «центральное ядро» правовой основы его деятельности, Конституции РФ, составляют принципы естественно-правовой идеологии. Имеет место и «внешнее», политически значимое воздействие естественно-правовых принципов на правовую систему России со стороны различных международных организаций, прежде всего, Европейского суда по правам человека — воздействие, которое современная юридическая практика не в состоянии игнорировать. Помимо этого, некоторые идеи и ценности классического юснатурализма (формальное равенство, свобода личности, судебная защита прав, и др.) за последние двести лет стали восприниматься — в рамках западной цивилизации — как самоочевидные истины обыденным правосознанием, и поэтому, какими бы иллюзорными ни виделись ученой юриспруденции, они объективно включены в ценностные основания культуры и императивно нормируют юридические практики современности. В этом отношении достаточно указать хотя бы на то, что представление о естественном праве как совокупности неотчуждаемых прав человека, данных ему по факту рождения, выступает своего рода аксиомой не только профессионального правосознания российских юристов, но и некоторых слоев российского общества. Хотя концепция юридического позитивизма лежит в основании современной теории права, понятийно фундирующей доктринальное правосознание, а постулаты марксизма-ленинизма зачастую выступают конечными объяснительными концептами во многих теоретических и отраслевых юридических исследованиях, в доктринальном правосознании России находят актуализацию и развитие идеи школы естественного права. В частности, идея формального равенства, ставшая лозунгом французских просветителей, определяется как фундаментальный принцип права в юридическом либертаризме В. С. Нерсесянца¹; идеи о человеке, его правах и свободах как высшей цели правового регулирования, о рациональности права, ставшие «визитной карточкой» естественно-правовой идеологии буржуазных революций, рассматриваются как фундаментальные критерии правового прогресса в гуманистическом учении о праве С. С. Алексеева^[28][29]; идеи самоценности индивидуальной свободы и права как средства ее защиты, актуализированные английскими мыслителями XVII в., представляются эссенциональными, определяющими существо права в институциональной теории права В. А. Четвернина^[30]. И хотя далеко не все перечисленные учения признают свое типологическое тождество со школой естественного права XVII—XVIII столетий, их духовное и интеллектуальное родство не вызывает никаких сомнений.

Несомненно, многие романтические концепты исторической школы права находятся на далекой периферии профессионального и доктринального правосознания, воспринимаются им исключительно как «музейный экспонат» истории правовой мысли^[31]; вместе с тем ее несущие идеи о национальной социокультурной самобытности позитивного права, необходимой органичной связи законодательства с национальным правосознанием, об историческом развитии, имманентно свойственном системе позитивного права, о необходимости выражения требований правовых норм в общественной жизни — все они составляют неотъемлемую часть «символа веры» российского юриста современности. Идеи исторической школы о самобытности национального сознания, о необходимости соответствия законодательства народным нравам достаточно широко распространены в обыденном правосознании россиян, убежденных в том, что главенствующее место в регулировании общественной жизни должно занимать не законодательство публичной власти и не доктринальное «право юристов», а правила поведения, фактически складывающиеся в социальных практиках. В этих представлениях, на наш взгляд, слышны отголоски многовекового крестьянского уклада жизни России, для которого обычай, а не закон, суды по совести, а не по закону виделись наиболее справедливыми и естественными регуляторами поведения людей. Более того, далеко не секрет, что действующее российское законодательство не обладает той степенью социального действия, основанного на осведомленности и поддержке населением, какая имеется в некоторых странах Западной Европы. Именно в такой социокультурной ситуации в обыденном правосознании широкое распространение имеют представления о подлинном «живом праве», о необходимости фундировать государственно-правовую систему в «народном праве», что не может не находить закономерное выражение в академической юридической литературе.

Помимо этого, необходимо указать, что нельзя ограничивать вклад немецкой исторической школы в развитие континентального права исключительно философско-правовыми основаниями учения, необходимо учитывать, что современный вид догматический метод юриспруденции приобрел именно благодаря идеям Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты. Методолог права К. Ларенц утверждал, что Савиньи «сформировал целую эпоху в юридической науке, к которой мы до сих пор принадлежим»¹, а немецкий исследователь И. Риккерт заключает свою статью выводом о том, что влияние идей Ф. Савиньи на юриспруденцию XX столетия выражается на уровне общей методологии^[32][33]. С. Л. Муромцев определил значение немецкой исторической школы, указав, что «все, совершенное юриспруденцией после толчка, сообщенного ей Савиньи, есть не более как дальнейшее развитие основных, руководивших им идей, и все протесты, которые неоднократно высказывались против исторической школы, были только протестами против формы, временно ей принятой, и в сущности заключали в себе дальнейшее развитие дела, начатого Савиньи»¹. В современном российском правоведении также отмечается, что «юридическое мировоззрение и юридический язык нашего времени в значительной мере определяется понятиями, созданными на материале римского права представителями исторической школы права и пандектистами, положившими в основу своих масштабных догматических разработок тот материал, который явился результатом усилий их предшественников»^[34][35].

Не будет преувеличением сказать, что методологические основания континентальной догмы права были сформированы именно исторической школой права, затем были восприняты догматическими исследованиями российских юристов и — что закономерно — положены в основу дореволюционного и советского гражданского законодательства. Достаточно указать на то, что российская правовая система восприняла пандектную систему изложения отраслевой догмы, идейной основой которой выступили представления Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты о принципах права, о связи общих и частных норм как важнейшем индикаторе развитости правовой системы. Последователь исторической школы Отто фон Гирке называл внутреннюю форму, систему позитивного права его душой, поскольку она отражает сам способ мышления юристов^[36]. Именно догматическое родство российской правовой системы с континентальной, прежде всего, германской юридической традицией позволяет многим современным компаративистам аргументировано обосновывать ее типологическую принадлежность к романо-германской правовой семье. Поэтому идеи немецкой исторической юриспруденции являются не только неотъемлемой частью истории континентальной правовой мысли, но и органично, по большей части нерефлексивно «вплетены» в доктринальное правосознание цивилистов благодаря преемственности догмы романо-германского права.

Поскольку идеи естественно-правовой школы лежат в основе официальной правовой идеологии, а многие положения, выдвинутые немецкой исторической школой, сформировали философские основания догматических исследований и в целом качественно изменили направления юридических исследований, постольку нельзя отрицать за концептуальными положениями этих учений существенное значение для действующего позитивного права и тех социальных институтов, в рамках которых оно работает. Как справедливо указывает Н. Н. Тарасов,

«в европейской истории идеи, идеалы, ценности и принципы становились основаниями жизни общества только тогда, когда осваивались юридической мыслью и переводились в содержание права»^[37]. Далеко не случайно наиболее значимые социальные институты в западной культуре, начиная с эпохи высокого средневековья, воспринимаются как опосредуемые частноправовым регулированием.

Школа естественного права укоренила правовые идеи и принципы в политической сфере, сформировала в западной традиции «классический» тип взаимодействия личности, общества и государства, глубоко «внедрила» в общественное сознание принципы рационализма, индивидуализма и гуманизма в качестве оснований и конечных целей правового регулирования, закрепленные в конституциях и важнейших кодексах законодательств западных государств. Идея общественного договора ясно указывала на то, что в представлении классического юснатурализма вся социальная структура должна строиться на правовых началах. Деятельность международных и внутринациональных правозащитных институтов, конституционной и административной юстиции, жесткое ограничение предпринимательской деятельности принципами индивидуальной свободы, формального равенства и справедливости как соразмерности, — все это указывает на то, что естественно-правовая идеология в западных правовых системах и обществах современности не является музейным экспонатом истории, идеологической «ширмой» прикрывающей действительные политические и правовые практики.

Если школа естественного права сформировала правовую идеологию современного позитивного права западной традиции и укоренила представление об обществе как системе взаимодействий, построенной на правовых началах, то немецкая историческая школа права актуализировала и широко распространила представление о сообществе юристов как профессиональном «держателе» интеллектуального наследия догмы позитивного права, владеющего знаниями и навыками использования принципов, норм и конструкций действующего права. И хотя широкомасштабное влияние учения исторической школы было ограничено рамками романо-германской правовой семьи, представление о юристах как хранителях правовой традиции широко распространено и в традиции общего права, где исторически основывалось на корпоративной солидарности средневековых школ-гильдий и системе своеобразных профессиональных техник, являющихся «визитной карточкой» common law. Поэтому нам представляется, что наследие естественноправовой и исторической школ права не исчерпывается лишь учениями о праве конкретных мыслителей, которые в значительной своей части остались в истории правовых идей западной традиции,.

№3.

но должно исследоваться более широко — с позиции философии, методологии и догмы права. В целом же указанные выше моменты свидетельствуют о том, что идеи естественно-правовой и исторической школ права занимают значимое место не только в доктринальном и профессиональном, но и в общественном правосознании, что, в свою очередь, служит залогом актуальности предпринятого сравнительного анализа философских и методологических оснований последних.

Знаменитый спор Ф. Савиньи и А. Тибо о необходимости кодификации гражданского права Германии не является лишь локальным историческим событием; он актуализируется в истории европейского права каждый раз, когда встает вопрос о кодификации, ее основаниях, принципах, юридической технике. Р. Кабрияк прямо указывает, что полемика между Савиньи и Тибо «оставила след во всей истории кодификации»¹. Действительно, невозможно создать полноценный акт кодификации без разработанной правовой доктрины, от которой изначально требуется ответить на ряд не только технико-юридических, но и теоретических вопросов о целях, методах, характере и объеме кодификации, о структуре, критериях качества и языке кодекса, о роли сообщества юристов в кодификационном процессе. Поэтому сама постановка вопроса о политике права будущей отраслевой кодификации неминуемо вызывает достаточно ожесточенные споры между ее сторонниками и противниками — независимо от принадлежности национальной правовой системы к тому или иному юридическому семейству^[38][39].

Как известно, А. Тибо акцентировал положительную унифицирующую роль кодификации, ее способность служить политическому единству нации. Выражая communis opinio континентальной романистики, основанной на системном изучении византийской компиляции (и не без влияния рационализма), известный романист был убежден, что основания кодификации, «центральное ядро» понятий и конструкций носят универсальный, культурно инвариантный характер. Глава исторической школы, напротив, основываясь на постулатах философского идеализма, утверждал, что принципы подлинной кодификации выступают лишь выражением национального правосознания, поскольку право изначально, со времен своего образования «вписано» в национально-культурный контекст. Соглашаясь с положительным политическим эффектом кодификации Ф. К. Савиньи вместе с тем считал, что необходимым условием культурно адекватной кодификации может являться лишь развитая в догматико-техническом отношении правовая доктрина, а немецкое юридическое сообщество еще объективно не готово к кодификации из-за своей разрозненности, отсутствия полноценного филологического и исторического изучения источников и системного осмысления исторически актуального юридического материала.

Профессор Гедельбергского университета, преподававший римское право, А. Ф. Ю. Тибо в своей брошюре «О необходимости общего гражданского законодательства для Германии» (1814 г.) рассматривал правильного законодателя как механика, ориентирующегося «на общие математические формулы, поэтому на них „никакие местные условия не могут иметь решительно никакого влияния“, и если местные обычаи столкнутся со строгими, построенными с „математической ясностью“ юридическими нормами, то все равно от последних будет больше пользы чем вреда»¹.

Рассмотрение права в механическом и универсалистском ключе приводило А. Тибо к постановке практической цели для законодательной работы в Германии того времени. Ученый предлагал созвать общегерманских съезд как практикующих, так и академических юристов с целью обсуждения и дальнейшей разработки единого для всей Германии гражданского кодекса. Именно такой путь законотворческой работы Тибо избрал по двум причинам. Во-первых, усилий юристов отдельных германских земель может оказаться недостаточно для этой цели. Во-вторых, возможный процесс местных партикулярных кодификаций еще более усугубит политическое раздробление Германии и неминуемо приведет к окончательной утрате национального единства. Необходимость качественной реформы гражданского права в Германии ученый обосновывал явной устарелостью содержания действующего права и нерациональной, необоснованной раздробленностью, множественностью его источников в различных германских землях. Прямое действие римского права в некоторых германских государствах Тибо оценивал также отрицательно, во-первых, по причине его несоответствия национальному правосознанию; во-вторых, в силу неудовлетворительности формы его выражения, соответствующей периоду серьезного упадка уровня юридической техники в Риме; в-третьих, по причине явной недостаточности положений римского права для удовлетворения потребностей настоящего времени; в-четвертых, в силу отсутствия аутентичных текстов римского права и наличия множества доктринальных вариантов его реконструкции, приводящих к широкому разнообразию доктринальных позиций юристов, их противоречивости и, соответственно, невозможности дать точный ориентир практике судов^[40][41].

Ф. К. фон Савиньи опротестовал кодификационные планы А. Тибо, во-первых, по причине их несвоевременности для Германии; во-вторых, из-за отсутствия детального анализа действующего права народа, которое, по мнению основоположника исторической школы, и является единственно подлинным и действенным, в-третьих, по причине их антиисторичной механической универсальности, игнорировании прошлого, истории развития национального права, без которой невозможно построить эффективно работающее право настоящего. Как указывают немецкие компаративисты: «По мнению Савиньи, законодательство, дарованное государством, не тот путь, по которому следует идти при формировании общегерманского права, так как этот путь противоестественен, антинаучен, противоречит традиции и по существу является актом насилия. В противоположность этому, с его точки зрения, необходимо было тщательно изучить и отработать уже имеющийся исторически выкристаллизовавшийся правовой материал. И только такой метод исследования он признавал в качестве „естественного, ведущего к прогрессу правовой науки“ и „способного объединить всю нацию“»¹.

В первой половине XIX столетия победила позиция Ф. К. Савиньи, что привело к отвержению идеи рационалистической кодификации по примеру Франции и серьезной догматико-исторической переработке правового материала исторической и современной романистики основателями исторической школы и их последователями — пандектистами и германистами. Вместе с тем через несколько десятилетий после указанного спора и формирования исторической школы в 1860 г. на съезде германских юристов в Берлине вновь был поднят вопрос о кодификации гражданского права и вновь развернулась борьба между ее сторонниками и противниками. Последние использовали тот же аргумент Савиньи — практикующее сообщество юристов не готово к кодификации из-за механического буквализма в отношении к источникам, а многие институты права не имеют серьезного теоретического обоснования, что, несомненно, скажется на качестве кодекса.

Несмотря на серьезный авторитет исторической школы и развитой ею методологии противники кодификации остались в меньшинстве, чему способствовали политические причины и выступление на стороне пропонентов кодификации авторитетных немецких юристов — Р. Йеринга и Б. Виндшайда. Так, Р. Йеринг тогда утверждал, что «уже одного просыпающегося духа германского единения, который свел сюда юристов изо всех концов Германии, достаточно для доказательства, что кодификация возможна»^[42][43]. Идею необходимости и возможности кодификации поддержали тогда и многие последователи Ф. К. Савиньи, полагая, что любая кодификация в определенной мере основывается на теоретически незрелых доктринах, что означало пессимистическую установку в отношении плана «истористов» о развитии подлинно научной «органической доктрины», полноценного «права юристов» — прародителя аутентичного кодекса. Большинство юридического сообщества склонилось к позиции сторонников кодификации не только по политическим и идеологическим мотивам, но и потому, что некоторые базовые философско-правовые идеи исторической школы были подвергнуты критике со стороны немецкой пандектистики, переживавшей в 60—70-е гг. XIX столетия свой расцвет. А. Д. Рудоквас заключает: «Таким образом, точка зрения Тибо, с самого начала обосновывавшего полезность кодификации необходимостью сплочения германской нации и ликвидации многочисленных партикулярных правовых систем, в конечном счете одержала решительную победу, хотя и с опозданием примерно на 80 лет»^[44]. Вместе с тем победа позиции А. Тибо в немецкой правовой доктрине второй половины XIX в. отнюдь не означала, во-первых, победы юридического универсализма и рационализма в доктринальном правосознании Германии и, во-вторых, окончательного разрешения спора между сторонниками и противниками кодификации вообще, а также между рационалистическим универсализмом и культурным национализмом.

В современную эпоху спор между сторонниками юридической унификации и ее противниками вспыхнул вновь вокруг общеевропейского Гражданского кодекса. Очевидно, что идеологически сторонники единого европейского права опираются на аргументы единого исторического происхождения Европы, культурной и ценностной основы, которая предполагает возможность вывести эти основания общности на язык юридических понятий и конструкций. Разумеется, здесь не идет и речи об отрицании историко-культурного фундамента в праве, что было характерно для многих представителей естественно-правовой школы. Вместе с тем позиция сторонников общеевропейской кодификации основывается на убежденности в том, что возможно создать единое право, выстраивающееся над исторически сформировавшимися правовыми семействами и, во-вторых, предполагает такое право возвышающимся над культурными различиями народов, населяющих современную Европу. Очевидно, что в этих двух отнюдь не второстепенных моментах позиция современных сторонников кодификации идентична философским системам естественного права XVIII столетия. Противники же общеевропейской кодификации — в который раз в истории — востребуют философско-правовые аргументы исторической школы юристов. Поэтому исследование философско-правового наследия школы Ф. К. Савиньи в сопоставлении с идеями классического юснатурализма имеет актуальность для политики права современной Европы.

Актуальность предпринятого сравнительного исследования не ограничивается идеологической и догматической составляющими, поскольку имеет непосредственный выход на предмет теории права. Спор между представителями школы естественного права и исторической юриспруденции впервые в истории западной правовой мысли ясно обозначил проблему пределов конституирования при помощи права новой социальной реальности. Если юснатуралисты XVIII столетия, верящие в универсальность и практическую действенность «математического» метода естествознания, практически единодушно полагали, что принципы;^ naturale после их позитивизации в законах способны «переучредить» общество на правильных общечеловеческих началах и кардинально изменить жизнь каждого индивида, то основоположники исторической школы, следуя философии позитивизма, напротив, утверждали, что невозможно исключительно спекулятивным путем из идей создать требуемые социальные отношения, что положительное право всецело обусловлено существующими социальными структурами и процессами. Именно в начале XIX столетия в результате спора между А. Тибо и Ф. Савиньи перед юриспруденцией был поставлен вопрос о регулятивных возможностях права, об объективных пределах правового регулирования, о соотношении стихийного правообразования и целенаправленного правотворчества и необходимости его адекватного учета профессиональными юристами. Автор настоящего исследования не считает, что общая теория права современности нашла однозначные ответы на данные вопросы: проблематика соотношения естественных и социальных норм, правообразования и правотворчества остается актуальной не только для теоретиков, но и социологов права, и разработчиков законопроектов. Думается, что спор между рационалистами и позитивистами по этим вопросам далеко не завершен, а потому их обсуждение в контексте настоящего сравнительного исследования представляется значимым не только в историческом, но и в теоретическом отношении.

Определенная новизна настоящего исследования видится нам в том, что за последние два десятилетия в российской юриспруденции не предпринималось попыток сравнительного анализа концепций правопонимания — традиционно они излагаются в курсах по теории права и истории правовых учений в хронологической или иной последовательности, без сопоставления их философских и методологических оснований и адекватного современному гуманитарному знанию критического анализа. В монографической литературе неоднократно предпринимались исследования отдельных учений о праве, но большинство из них датируются советским периодом и потому неизбежно несут на себе отпечаток идеологии марксизма-ленинизма, ограничивают предмет юриспруденции категориально-понятийным аппаратом диалектического и исторического материализма, взятым как «канон юридического мышления». Настоящее исследование отличается тем, что впервые подвергает сравнительному исследованию естественноправовую и историческую школы правопонимания не с позиции единственно верной идеологии и методологии, а современного этапа развития социогуманитаристики.

Немецкой исторической школе права со времен дореволюционной юриспруденции именно в силу идеологических причин уделялось крайне незначительное внимание в исследованиях теоретиков права и историков юридической мысли. Поскольку К. Маркс уже в ранний период формирования своей философской системы ярко и безапелляционно заклеймил учение исторической школы как абсолютно некритичное в философском отношении и глубоко реакционное — в политическом^[45], и эта оценка стала канонической в советском правоведении, постольку последнее не ставило задачу всестороннего исследования наследия немецких «истористов», удовлетворяясь идеологически предписанным набором оценок политических взглядов Ф. К. Савиньи и его последователей. Негативная идеологическая оценка советского времени имела неизбежную «интеллектуальную инерцию» в исследованиях 90-х гг. XX столетия, что привело к отсутствию в современном российском правоведении серьезных исследований школы юристов, на трудах которой воспитывалось не одно поколение российской дореволюционной профессуры, на идеях которой строился понятийный аппарат цивилистики Германии и кодификационная деятельность, формировавшие образцы для российского правоведения того исторического времени.

Хотя идеи школы естественного права XVII—XVIII столетий оценивались в марксизме-ленинизме как прогрессивные для своего исторического времени, эпохи прихода буржуазии к политической власти, тем не менее для исследований советского периода было характерно рассматривать их именно с политической точки зрения и интерпретировать исключительно в рамке марксистской, материалистической концептуализации истории, в центре внимания которой находилась история субструктуры общества — закономерная смена общественноэкономических формаций, и потому в ее основании не могли лежать надстроечные «моменты» — «внутренняя» история юриспруденции, философские «картины мира», методологические традиции науки. Настоящее исследование одной из своих задач имеет помещение естественно-правовой и исторической школ правопонимания в контекст интеллектуальной истории юриспруденции, ее философских и методологических оснований, которые определяют предмет предпринятого исследования.

В силу обозначенных выше причин нам представляется, что предпринятое сравнительное критическое исследование учений о праве естественно-правовой и исторической школ содержит элемент новизны для современного российского правоведения.

• [1] Грязин И. Н. Текст права (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 18.
• [2] Коллингвуд Р. Дж. Идея истории. Автобиография. М., 1980. С. 388.
• [3] Честное И. Л. История политических и правовых учений: теоретико-методологическое введение. СПб., 2009. С. 22.
• [4] Мамардашвили М. К. Лекции по античной философии. СПб., 2012. С. 10.
• [5] Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989.С. 99.
• [6] См.: Кечекъян С. Ф. Гегель и историческая школа права // Правоведение. 1967.№ 1. С. 109.
• [7] Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 67.
• [8] См.: Графский В. Г. История политических и правовых учений: учебник. М., 2009.С. 404.
• [9] URL: www.law.edu.ru/centers/lawtheory/messaoe_tree.asp7mID=3410
• [10] См.: Лексин И. В. Основы теории права. М., 2010. С. 155—156. Ср.: Berman Н. J. The Origins of Historical Jurisprudence: Coke, Selden, Hale // The Yale Law J. Vol. 103. № 7.(May, 1994). P. 1735. Авторская позиция по данному вопросу изложена в: Михайлов А. М. Немецкая историческая школа права — разновидность «социологизма» как типа право-понимания? // Правоведение. 2009. № 4. С. 202—226.
• [11] Розин В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2006. С. 252.
• [12] Feuerbach. Kleine Schriften. S. 143. Цит. по: Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862. С. 268.
• [13] В наибольшей мере это характерно для работ С. С. Алексеева последних 15—20 лет.См., например: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. См. также: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопониманиена грани двух веков). М., 2005. С. 154—155, 426—427, 515—516; Бабаев В. К. Понятиеправа // Теория государства и права: учебник. Под ред. В. К. Бабаева. М., 2004. С. 198;Черданцев А. Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2001. С. 193.
• [14] Попов П. Критика на современия буржоазен правей нормативизьм. София, 1964.С. 36.
• [15] Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве // Туманов В. А. Избранное. М., 2010. С. 93.
• [16] Синюков В. Н. Российская правовая система.

  Введение

  в общую теорию. М., 2010.С. 40, 41.

• [17] Овчинников А. И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4. С. 169.
• [18] Берман Г. Дж. Индивидуалистическая и коммунитарная теории справедливости: исторический подход // Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 259.
• [19] Klenner Н. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and itsIntellectual Impact in 19th Century Berlin // The American Journal of Comparative Law.Vol. 37. № 1 (Winter, 1989). P. 80. Вместе с тем по данному вопросу единства средиисследователей марксистского направления в юриспруденции нет. Так, В. М. Сырыхпишет: «Несостоятельность попыток Г. Пухты и Ф. Савиньи представить правовое развитие как результат самодвижения народного правосознания последующим развитиемтеории права обоснована достаточно полно и обстоятельно, и вряд ли целесообразнореанимировать и вытаскивать на суд современного читателя уже изжившие себя идеи». Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопо-нимание. М., 2007. С. 63.
• [20] Даже И. Л. Честнов, диагностировавший несоответствие классических концепцийправопонимания, несущих на себе «печать» эпохи модерна, вызовам эпохи постмодерна, признает, что в конце XX в. юснатурализм и историческая школа права «начинают изменяться и приспосабливаться к новым историческим и социокультурным условиям», что, в принципе, свидетельствует о возможности их адаптации и способностиотвечать на вызовы постиндустриального общества. См.: Честнов И. Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания): дис… докт. юрид. наук.СПб., 2002. С. 110, 112.
• [21] См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 24, 113—114.
• [22] См., например: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions.Minn., 1994. P. 271; CruzP. de, Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 192—200;Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009.С. 31. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008.С. 45; Скакун О. Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы (семьи) правовых систем мира: учебник для студ. вузов. Киев, 2008. С. 69.
• [23] См.: Ткаченко С. В. Правовые реформы в России: проблемы рецепции западногоправа. Самара, 2008.
• [24] См.: Сорокин В. В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М., 2007;Он же. Юридическая глобалистика. В 2 т. М., 2010; Синюков В. Н. Указ. соч.
• [25] Вригт Г. X. фон. Три мыслителя. СПб., 2001. С. 252, 253.
• [26] Так, И. Л. Честнов убежден, что «классические» типы правопонимания эпохимодерна неадекватны изменившемуся историческому и социокультурному контексту."Если сегодня происходит переход к принципиально новой исторической эпохе, то неизбежен вывод, что правопонимание должно поменяться, другими словами, новой эпохедолжна соответствовать иная концепция права". Честнов И. Л. Указ. соч. С. 110. Со ссылкой на целый ряд произведений философов ученый утверждает, что в современный О
• [27] Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 223—224.
• [28] См., например: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2009.
• [29] См., например: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.
• [30] См., например: Четвернин В. А.

  Введение

  в курс общей теории права и государства: учебное пособие. М., 2003.

• [31] Так, А. Г. Карапетов пишет, что историческая школа в конце XIX столетия перестала быть научной системой, способной вдохновлять юристов, отвечать современнымзадачам права. «В эпоху все ускоряющегося времени она перестала быть адекватнойсистемой координат и играть роль направляющей законодательство и судебную практику силы». Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: историческийочерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 2010. № 4. С. 44.
• [32] Larenz К. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Munchen, 1960. S. 7. Цит. по: Kaufman A., Hassemer W. Enacted Law and Judicial Decision in German JurisprudentialThought // University of Toronto Law Journal. Vol. 19. № 4. (Autumn, 1969). P. 464.
• [33] Ruckert J. The unrecognized legacy: Savigny’s influence on German Jurisprudence after1900 // The American Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter, 1989). P. 135.
• [34] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 3.
• [35] Пономарев Д. Е. Генезис и сущность юридической конструкции: дисс. … канд.юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 56.
• [36] Gierke О. Das Biirgerliche Gesetzbuch und der Deutsche Reichstag. Berlin, 1896. Цит. no: Дьячек T. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект: автореф.дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 4.
• [37] Тарасов Н. Н. О некоторых проблемах определения места юридической техникив структуре профессиональной подготовки юристов // Юридическая техника. 2009.
• [38] Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 71.
• [39] Достаточно указать, что под влиянием начавшейся в континентальной Европеэпохи кодификации (XVIII в.) и популярности учений Дж. Бентама и Дж. Остина во второй половине XIX столетия, в Англии уже более 150 лет ведутся споры вокруг принятияуголовного кодекса.
• [40] Царьков И. И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 256—257.
• [41] См.: Коркунов Н. М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915.С. 353—354.
• [42] Цвайгерт К., Кетц. X.

  Введение

  в сравнительное правоведение в сфере частногоправа. М., 2000. Т. I. С. 214—215. Ср.: «При более глубоком рассмотрении его (Ф. К. Савиньи — А. М.) истинные мотивы заключались в том, что в раздробленной Германиине было ни единообразно подготовленных ученых, которые могли бы провести общегерманскую кодификацию, ни изучивших правоведение судей, которые необходимы для егоприменения». Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 299. Об истории конфликта между объединителями права и его «сепаратистами», см.: Schwarz Die Geschichteder priv. Rechtl. Kodificationsbestreb. in Deutsch. u.d. Entstehungsgesch. C. 38 и сл.

• [43] Цит. по: Рудоквас А. Д. Неопандектистика и европейское право (вступительноеслово к дискуссии) // Древнее право, lus Antiquum. 2005. № 1 (15). URL: http://www.dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/Rudokvas-Neopandettistica-diritto-europeo.htm
• [44] Цит. по: Рудоквас А. Д. Неопандектистика и европейское право (вступительноеслово к дискуссии) // Древнее право, lus Antiquum. 2005. № 1 (15). URL: http://www.dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/Rudokvas-Neopandettistica-diritto-europeo.htm
• [45] См.: Маркс К. Философский манифест исторической школы права // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 85—92.