Правогенез. 
Философия права: классический юснатурализм и историческая школа юристов

Естественно-правовая школа видела настоящее право вечным, оно существует, покуда существует разумная природа человека, историческая же школа утверждала, что подлинное право временно и период его существования равен периоду жизни определенного народа.

Право природы юснатуралистов проходит неизменным через века. По меткому выражению английского историка Г. С. Мэйна, естественное право «сливало настоящее с прошедшим»^[1][2]. Классические юснатуралисты были убеждены, что естественное право — единственно подлинное, что оно дано изначально человеку его естеством во всей своей полноте и целостности, неизменно, «не подвержено порче» (А. В. Поляков) и начисто лишено какого-либо (органического, эволюционного или диалектического) развития. «В трактовке юснатурализма естественное право, уподобленное естественной закономерности, обладало свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь истории»¹.

Классический юснатурализм проповедовал онтологический дуализм. С одной стороны, существует, естественное право как объективная данность, изначально неизменная, универсальная, представляющая собой совершенное выражение идеи социальной и вселенской справедливости «по природе». С другой стороны, наличествует право позитивное — результат произвольного установления публичной политической власти. В первом нет становления и внутренне обусловленного развития, поскольку мироздание — статичный механизм, раз и навсегда заведенный механиком-Богом; jus naturale — суть законы устройства «часов» вселенной, которые, как и их создатель, Бог, находятся вне времени и пространства, а потому неизменны и универсальны^[3][4]. Позитивному праву также чуждо становление и внутренне обусловленное развитие: законы устанавливаются одномоментно, односторонним актом публичной власти и дискретно изменяются, выступая функцией суверенной государственной власти.

На наш взгляд, сила идеи естественного права, проводящая ее через века истории философской и юридической мысли, заложена именно в глубоко укорененном в общественном сознании убеждении в существовании неизменных, неподвластных человеческому произволу, объективных законов. Изменчивость тех или иных правил поведения, напротив, всегда связывалась с волеустановленностью, субъективностью, что в сознании как античного, так и средневекового и новоевропейского общества существенно делегитимировало их. Многовековое стремление «вписать» социальное регулирование в неизменный, объективный «каркас» природной необходимости характерно не только для всех традиционных обществ, но и для обществ, знакомых с философским (стоики) и естественно-научным (просветители) сознанием. В этом смысле естественно-правовое мышление представляет собой «рефлекс» традиционно-религиозного мировоззрения — источником неизменных и потому объективных стандартов выступают уже не божества и предки, а разумно упорядоченная природа. Если предшествующие эпохи по сути «останавливались» перед тайнами природы и ее законов — естественное представало непреложной закономерностью, связанной с космосом, божественным планом мироздания, «порядком вещей», которому человек следует, поскольку объективно является частью природы (стоики, схоласты), то эпоха рационализма начинает безусловно верить в постигаемость естественных начал, в то, что просвещенный разум человека способен осмыслить естественные законы и посредством «общественного договора» переустроить положительное право, а на его основе и общество в целом.

С позиции классического юснатурализма XVIII столетия jus naturale истории не имеет, а история положительного права не только начинается, но и завершается свободным, рациональным актом всех членов общества — общественным договором. В строгом смысле слова представления классического юснатурализма о том, как возникло положительное право нельзя назвать историческими — подавляющее большинство представителей школы естественного права не обращалось к прошлому в научно-познавательном позитивно-историческом ключе, не ставило вопрос о том, как возникли первые правовые системы в истории человечества. Напротив, теория «общественного договора» нормативно определяла как должны быть устроены все правовые системы¹ в свете познанных просвещенным разумом естественноправовых начал — она «стремится рационалистически обосновать не минувшее, а исключительно современное и будущее государство»^[5][6]. В учениях юснатуралистов теория общественного договора выступает инструментом проектирования нового типа государства, в основе которого лежит индивидуалистическая, либеральная и рационалистическая политико-правовая идеология^[7]: одни юснатуралисты используют ее для легитимации совместного общежития людей, а через него — и определенных политико-правовых институтов; другие — для делегитимации и разрушения существующего политико-правового status quo^[8]. По своей сути общественный договор являлся закономерным политическим выражением философии социального атомицизма и выступал средством «оправдания права с точки зрения индивидуальной свободы»^[9], «рациональной математической формулой сочетания и равновесия индивидуальных интересов, он выдвигался не как факт, а именно как формула, объясняющая факт сожития людей в обществе»¹.

Справедливо утверждение Г. В. Мальцева: «Чтобы оправдать норму через должное, не обязательно обращаться к прошлому, достаточно взять сущее в настоящем времени, и то лишь с целью убедиться в необходимости его замены. Должное безразлично, зачастую — чуждо прошлому, но не будущему»^[10][11]. Социальное «сущее» было полностью дискредитировано в глазах просветителей и его «история» их не интересовала — необходимо было его кардинально реформировать, реализовав естественно-правовые идеи в социальных отношениях. Движимая философским рационализмом, индивидуалистическая по своему духу концепция прав человека и «общественного договора» XVII—XVIII вв.еков в действительности была направлена не на научное познание и объяснение процесса становления права и государства, а на политические преобразования сословно-феодальных и религиозно легитимированных государственно-правовых систем, движимые идеей рационально устроенного политико-правового союза^[12]. В. Ю. Инговатов справедливо указывал: «Теория прогресса вообще мало занята прошлым и даже настоящим — вся ее внутренняя энергетика акцентирована на будущее бытие. В сущности, уже сама идея прогресса есть апология смерти, а не жизни, поскольку всякое вступающее в жизнь поколение должно отрицать предыдущее, всякая будущая жизнь обязана отринуть жизнь прошлую»^[13]. Очевидно, что под этими словами в адрес классического юснатурализма могли бы подписаться и основатели исторической школы права. Справедливо в литературе указывалось, что постепенно классические юснатуралисты перешли от намерения дать разумные объяснения сложившемуся порядку между людьми к стремлению разрушить исторические основы и заменить их разумными^[14]. Как справедливо указал Н. М. Коркунов, «учителя естественного права заботились не столько о том, чтобы разъяснить, как происходит право, сколько о том, чтобы развить рациональные основы права»^[15].

Связать рационально постигаемое естественное право, отражающее устройство мироздания, и социальную действительность необходимо было посредством акта, выражающего безусловные ценности исторической эпохи — индивидуальную свободу, равенство, рациональность. В соответствии с идеологией индивидуализма и либерализма таковым мог быть только общественный договор, заключаемый каждым со всеми. Разумеется, он предполагает «просвещенность» сознания всего населения, что утверждать как исторический факт не мог ни один представитель школы естественного права. «Помещение» общественного договора в прошлое предполагало не только объяснение того, как сформировалось такое политико-правовое status quo, какое в корне противоречит некогда установленным в изначальном договоре естественно-правовым принципам, но и со всей очевидностью показывало, что общественный договор — отнюдь не панацея для общества. «Помещение» общественного договора в достижимое и близкое будущее предполагало выработку политической программы просвещения всего населения — ведь общественный договор, по сути, венчает процесс перехода человечества из непросвещенного состояния (status naturalis) в рационально устроенное, просвещенное (status civilis). Поэтому, на наш взгляд, совершенно не случайно Н. М. Коркунов указывает, что «для школы естественного права вопрос собственно о происхождении права представлял такой предмет, к которому она неохотно обращалась, потому что переход от естественного состояния к обществу представлял самое больное место всей теории»¹.

Прав был П. И. Новгородцев, когда указывал на то, что именно отсутствие в классическом юснатурализме представления об исторической изменчивости права, понимание естественного права как исторически неизменного являлось одной из причин его ниспровержения с пьедестала официальной юридической доктрины в странах Западной Европы: «Заключения некоторых о неизменности идеальных норм превратилось в обвинение против всех, и впоследствии на этом недоразумении историческая школа основала свою легкую победу над естественным правом»^[16][17].

Вместе с тем необходимо заострить внимание на том, что аксиоматичное отрицание исторического «измерения» в подлинном естественном праве имело важное функциональное предназначение, поскольку являлось необходимым условием его легитимности (в данном случае по источнику: объективно существующая, разумная природа человека) и позволяло противопоставить подлинное вечное право человеческой природы исторически сформировавшемуся, волеустановленному и потому в большей или меньшей степени, но все же произвольному сословному праву XVII—XVIII вв.

По существу, представители классического юснатурализма использовали прием противопоставления природы культуре, известный со времен древнегреческих софистов, которые первыми заговорили о человекоразмерности и конвенциональности обычного и официального права¹.

«Типичное и существенное для любого естественно-правового подхода различение „естественного“ и „искусственного“ (с безусловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зависимость от человеческой воли и произвола, постоянная изменчивость и т. д.) противопоставлялись достоинства традиционного, раз и навсегда извне данного человеку природой (т.е. невыдуманного человеком, неискусственного, докультурного) порядка жизни»^[18][19]. К аналогичному выводу приходит и И. П. Малинова: «В понятии „естественного“ применительно к правам человека сохраняются архаичные интенции вожделеющего к природоподобному жизненному порядку сознания. Представления о „естественных“ правах имманентно содержат в себе установку на их постоянство, незыблемость и поэтому независимость от меняющихся социальных обстоятельств»^[20].

Политико-правовая действительность настоящего оценивается юснатуралистами классической школы крайне негативно, и потому история реально существующих правовых систем для них — вовсе не закономерность, обусловливающая будущее развитие права, а скорее беззаконие и произвол, в основе которого лежат индивидуальная воля властных субъектов («кулачное право») и повсеместное невежество и предрассудки народных масс, которым они противопоставляют вне-исторический природный (неволеустановленный) стандарт.

Точно описал убеждения юснатуралистов Ф. В. Тарановский: «Разнообразие и смена действующих правоположений показывают, что все существовавшие и существующие системы права — не более, как попытки юридического урегулирования человеческого общества, попытки несовершенные, которые представляют собой инстинктивно бессознательное, полусознательное или даже сознательное, но не методически продуманное приспособление к жизни. Все эти попытки должны быть раз навсегда заменены истинными законами общежития, которые может и должен установить разум с помощью правильного рассуждения. Истинные законы для общежития могут быть установлены только тем же путем, каким устанавливаются совершенные математические истины, то есть путем дедуктивно-демонстративного метода»¹.

В этом отношении точным и справедливым представляется суждение Б. Н. Чичерина, который писал: «В практической области, в учениях о праве и государстве, рациональная точка зрения в начале новой истории… представлялась необходимою… Надобно было воздвигать новое здание, для которого не годится прежний материал. В этой работе невозможно было идти путем опыта, отправляясь от факта, от существующего, ибо существующим было именно старое, то, что отвергалось как несостоятельное. Оставалось, следовательно, искать в теоретических указаниях разума начал для нового порядка вещей; надобно было исследовать, в чем состоят рациональные основы человеческих обществ и каково должно быть их устройство. Вообще, всякая борьба нового порядка со старым есть борьба рационализма с реализмом, возмущение разума против жизни»^[21][22].

На наш взгляд, научная парадигма того исторического времени (прежде всего, опережающее развитие естествознания, объективные законы которого исторически и культурно инвариантны) и реформаторские политические устремления классического юснатурализма практически предопределили видение естественного права как вечного и изначально совершенного, лишенного какого-либо исторического развития: природа, как показывают непреложные законы, открытые естественными науками, вечна, универсальна и рационально постигаема.

Представители же исторической школы впервые вносят в предмет юридических исследований идею поступательной эволюции^[23] или закономерного развития^[24]. Подлинное право «должно органически развиваться: в нем не может и не должно быть ни абсолютного начала, ни абсолютного конца. Оно всегда возникает из чего-то уже существующего, глубоко укорененного и тем самым сохраняет в себе связь поколений»¹. Основатель школы Ф. К. Савиньи и его последователи утверждали незримое органическое саморазвитие права, его «вызревание» в «почве» народного духа, словно зерна из почвы, организма из семени^[25][26].

Помимо таких натуралистических метафор для исторической школы, начиная с ее «прародителя» Г. Гуго, типично сравнение правогенеза с формированием языка. В статье «Суть ли законы единственные источники юридических истин?» Г. Гуго приходит к выводу, что «право, подобно языку и нравам, развивается само собой, без соглашений или предписаний, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это данное, а не какое-либо другое»^[27]. Ф. К. Савиньи также использовал эту аналогию. «Для права, как и для языка, — отмечал он, — не бывает момента абсолютного покоя и оно подвержено такому же движению и развитию, как и всякое другое проявление народной жизни…»^[28].

Несложно заметить, что аналогия между правом и языком призвана выразить стихийность, спонтанность образования права^[29] и его постоянное динамичное, внутренне присущее изменение, а также отсутствие формализованного правотворческого субъекта, который бы сознательно устанавливал право: как невозможно установить автора немецкого, французского и других языков, так невозможно установить и первоначального правотворца¹. Проведение аналогии права с языком, с одной стороны, повышает социальную легитимность позитивного права, ставя его в генетическую связь с общенародной основой (поскольку язык профессиональной юриспруденции неизбежно имеет «естественные», «общенародные» основания), а с другой стороны, служит противовесом представлению юридического позитивизма о государстве как правотворческом монополисте.

«Предтеча» исторической школы юристов Г. Гуго также сравнивал возникновение права со складыванием игровых правил, которые большей частью формируются «сами собой, не имея своего источника ни в чьем-либо повелении, ни в соглашении, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов»^[30][31]. Аналогичный пассаж можно встретить и в трудах Ф. К. Савинъи: «Гражданское право уже имеет определенный характер, присущий каждому народу, как присущи ему его язык, его нравы, его конституция… всякое право произведено тем способом, который в разговорном языке именуется обычаем, то есть право является продуктом прежде всего опыта, народного сознания и судебной практики. И оно везде создается именно так, при помощи внутренних, молчаливых сил, а вовсе не по прихоти законодателя»^[32]. Для Г. Ф. Пухты эволюция права осуществляется также естественно, поскольку в каждой нации существует всеобщее убеждение, одинаковый образ мысли всех членов общества^[33], который и является аутентичной формой выражения права.

Глава исторической школы неоднократно подчеркивал стихийность правообразования, указывал, что «в самые древние времена, в которые нас заводит аутентичная история, право уже имело фиксированный характер, соответствующий потребностям народов, типу их языка, манер или конституции»^[34]. Как и язык, обычаи, искусство право выступает неотъемлемой стороной жизни народа, нераздельно связанной с другими его сторонами. «Подобно им и право возникает само собою, не по выбору и соображению, но из внутреннего смысла, и влечения, из сознания необходимости»¹. Как справедливо указал О. А. Омельченко, в представлениях «истористов» «существование права постулировалось как некая данность, не отделимая вообще от минимально выраженного культурного состояния народа»^[35][36].

В манифесте исторической школы «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (1814 г.) Ф. К. Савинъи писал: «Где только мы находим достоверную историю, гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Все эти проявления, лишенные самобытного существования, представляются только отдельными силами и видами деятельности народа, неразрывно связанными между собою; они являются отдельными силами только в наших исследованиях; соединяет же их в одно целое общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, совершенно исключающее всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Эта органическая связь права, с существом и характером народа продолжается и в последующие времена»^[37].

Рассматривая право как «функцию» народа, глава исторической школы отрицал возможность дать «исторический ответ» на вопрос о происхождении разнообразных функций народа, в полном соответствии с установкой позитивизма, «он предпочитает следить за эволюцией права с того момента, когда уже существуют документальные исторические данные»^[38]: «как возникли эти особенные народные функции, придающие самим народам характер индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа»^[39]. «Принимая невидимое происхождение положительного права, мы должны отказаться от всякого удостоверения этого происхождения»^[40]. В этой связи Н. И. Кареев указывал: «Савиньи отказывается объяснить историческим путем, как возникли эти явления народной жизни, не идя далее периода общего народного права… Таким образом, общее народное право-убеждение является у Савиньи исконным фактом, происхождения коего он не объясняет…»^[41].

Поэтому справедлива оценка Р. Штаммлера, который писал, что народный дух «истористов» воспринимался как априорное явление, выведенное за пределы законов причинности. Это вело к отсутствию серьезного анализа источников, влияющих на возникновение и изменение правовых воззрений общества¹. В современной теоретико-правовой литературе также указывается, что хотя идея развития права получила воплощение в исторической школе, но поскольку общественные отношения и правосознание субъекта не принимались во внимание, постольку вскрыть источники такого развития оказалось невозможно^[42][43].

Следуя по стопам своего учителя, Г. Ф. Пухта связывает начало правогенеза с образованием народов: «Только с появлением народов, естественных соединений людей, связанных общим происхождением, языком, территорией, право выступает на передний план. В этом союзе все связывается взаимным признанием права, а правосознание становится регулятором, как язык и нравы, вытекает из народного духа, отражая его специфику»^[44]. Право определяется как «результат народной деятельности»^[45], как «ветвь народной жизни», которая «изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям»^[46]. Стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни^[47], и «это органическое качество право сохраняет и в своем дальнейшем развитии; даже преемственное отношение юридических положений является органическим. Все это можно выразить одним словом: право имеет историю»^[48].

Для Ф. К. Савиньи важнейшим являлось указание на то, что правогенез протекает по закону внутренней необходимости, закономерно, ему чужды какие-либо случайности; его внутренним «незримо действующим» «двигателем» является национальное правосознание^[49]. «Право возникает путем обычая, т. е. вытекает из нравов и народных верований, а потом из юриспруденции; следовательно, всегда из внутренних незаметно действующих сил, а не из произвола законодателя», — отмечал Ф. К. Савиньи^[50]. «Право с момента его зарождения, подобно языку, нравам, учреждениям, имеет объективные начала, свойственные данному этносу. Право органично связано с народным характером, поэтому им управляет закон внутренней необходимости. Право живет в народе вовсе не в юридических нормах и институтах, а в их живом восприятии и органической связи /…/ Живое право подобно росту организма из зародыша: идет медленное, плавное раскрытие его субстанции в движениях национального духа. Сначала оно живет в форме обычаев, затем — в деятельности юристов, которые его систематизируют, никогда не теряя органической связи с правосознанием»¹.

Уже ученик Савиньи, швейцарский юрист И. К. Блюнчли укажет, что восприятие положительного права как необходимой формы духа народа явилось центральным воззрением исторической школы. В праве «нет ничего произвольного, что могло бы быть сегодня так, а завтра иначе, но прошлое тесно связано и срощено в нем с настоящим и будущим; оно не есть нечто случайное, но внутренне определенное. Это воззрение на природу положительного права всего более характеризует историческую школу»^[51][52].

Доказательствами непроизвольного возникновения права и его развития по закону внутренней необходимости Ф. К. Савиньи полагает тесную ассоциацию в общественном правосознании понятия права с необходимостью, а также непосредственную аналогию образования права с образованием языка, чего, по мнению корифея исторической школы, достаточно, чтобы признать непроизвольность и необходимость становления и развития права. Как и язык, право в представлении Савиньи и Пухты постоянно находится в движении, изменяется: в истории права нет «ни единого момента абсолютной неподвижности», поскольку развитием права руководит закон внутренней необходимости^[53]. Учитывая указанные представления «истористов» следует согласиться с мнением Ф. Шталя, который в числе основных положений исторической школы выделил следующие: связь права с народом и народным сознанием, самобытное и несознательное возникновение его, требование преемственности в его развитии^[54].

Подчиняясь закону внутренней необходимости, право проходит в своем генезисе, по мнению Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты, три стадии, которые — используя органическую аналогию — допустимо именовать молодостью, зрелостью и старостью права.

Молодость права выражается у всех народов в форме обычного права, порожденного нравами и народными верованиями. «Молодость наций бедна идеями, но выстраивает выразительную систему отношений и их регулирования и всех их задействует»¹. Как Ф. К. Савиньи, так и Г. Ф. Пухта были убеждены, что «всякое право возникает по способу обычного права, то есть оно производится прежде всего нравами и народными верованиями»^[55][56]. Обычное право, по мнению основоположников исторической школы, характеризует устный характер (sine scripto ius venit), синкретизм (невыделейность из всего массива социальных норм) и символизм. Описывая «молодость права» Ф. К. Савинъи писал: «В наши времена считается неоспоримой аксиомой объективация права посредством письменности и устной речи. Однако данный вид объективации права предполагает способность народа к абстрактному, понятийному мышлению, и потому в пору молодости народа невозможен. В противоположность этому мы обнаруживаем, что в начальный период истории народа возникновение и прекращение правовых отношений повсюду происходит посредством совершения символических действий. Чувственная наглядность этих действий означает, что право воплощается в определенный образ, и его сила и значение соответствуют значимости самих правовых отношений… Широкое использование таких формализованных действий характерно, например, для германских и древнеитальянских племен, только у этих последних сами формы были более определенными и урегулированными… Эти символические действия можно рассматривать в качестве собственной грамматики права в этот период, и, что особенно значимо, главное занятие древних римских юристов состояло в охранении и точном применении таковых действий»^[57].

Таким образом, основатель исторической школы акцентирует деятельностную и образную форму выражения обычного права: первичное право народа изначально выражается не в речи, а в символических действиях, образно познаваемых включенными в сферу его действия субъектами. При этом обычно-правовая форма неразрывно связана с содержанием, она символически выражает значения соответствующих действий, и этот тип связи соответствует уровню развития общественного сознания того исторического времени. Здесь еще нет знаковой фиксации права, оно живет в нераздельном единстве с социальной деятельностью и находится в непосредственной связи с национальным менталитетом. Деятельностный же характер обычного права народа призван подтвердить один из принципов правопонимания «истористов» — стихийность становления права как социального регулятора.

Точную характеристику «народного права» в представлениях немецких «истористов» дал Ф. В. Тар айовский: «На первоначальной ступени развития право живет в целокупном и, так сказать, нераздельном сознании народа. Оно определяется непосредственно нравами, верованиями и убеждениями народных масс, находит для себя телесную оболочку в разного рода символических действиях и представляет собой природное (naturliches Recht) право народа, природное в смысле стихийного происхождения и прирожденного народу содержания»¹. Таким образом, первобытное право характеризуется тем, что его источником выступает внутреннее убеждение всего народа, а формой — символическая обрядность, «органически соединяющаяся с сущностью и характером народа»^[58][59].

В «Обычном праве» и «Пандектах» Г. Ф. Пухта указывает на такую черту обычного права как «двуединство» социопсихического и деятельностного «аспектов»: первый выражается в «общем правовом убеждении» народа в необходимости действовать определенным образом, а второй — в повторяющихся действиях, обусловленных этим общим правовым сознанием народа^[60]. Конституирующим существо правового обычая для Пухты выступает его внутреннее ментальное основание — акт общей воли — молчаливое единение всего народа, общенародное убеждение. Осознание того, что такой волевой акт носит необходимый, обязательный характер (opinio necessitatis), конституирует обычное право. Иными словами, для ученика Савиньи обычное право (наряду с правом юристов и законами) выступает лишь формой проявления народного убеждения, источником которого выступает само существование народного духа. Причем обычное право выступает непосредственной формой проявления народного убеждения, а право юристов и закон — как опосредованное через судей, ученых и законодателей. Внешний же момент обычного права, его фактическое применение, лишь свидетельствует о его существовании, но не является для Пухты конститутивным^[61].

Второй период в генезисе права, период зрелости, связывается основоположниками немецкой исторической школы с правом юристов. «Под ним — пишет Г. Ф. Пухта — можно разуметь право, живущее преимущественно в сознании юристов, которые считаются его носителями»^[62]. Вот как описал процесс перехода от обычного народного права к ученому праву юристов Ф. К. Савиньи: «С развитием культуры все более и более разъединяются деятельности народа, и что прежде делалось сообща, переходит к отдельным классам. Таковым обособленным сословием являются юристы. Как прежде право жило в сознании целого народа, так теперь оно начинает принадлежать сознанию юристов, коими народ ныне и представляются в этой функции»¹.

По мнению Савиньи, «по мере развития права от зачатков частноправовых властеотношений к совершенной системе ослабевает его непосредственная связь с общенародным сознанием, „народным духом“ (der Volksgeist). С этого момента задача выражения народного духа возлагается на юристов»^[59][64]. Право юристов возникает, по мнению Пухты, «во времена прогресса народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть доступным в известной полноте познанию всех членов народа». «С осложнением жизненных отношений нарастает в праве своеобразный технический элемент, уход за которым требует специальных познаний. Для удовлетворения этой потребности образуется класс профессиональных юристов, и под этим влиянием процесс правового развития вступает во вторую стадию — в стадию так называемого ученого права (, gelehrtes Recht)»^[65]. Иными словами, первоначальная простота обычного права сменяется разнообразием, разрастанием права до таких объемов, что один человек не может его охватить, и поэтому развитие правовой системы закономерно входит в период профессиональной специализации, в котором только юристы способны познать многообразие правовых положений с помощью созданной ими системы^[66].

Источником «права юристов» ученик Г. Ф. Пухты считает юридическую науку, а способами его выражения — научную и профессиональную юридическую деятельность, которая призвана исследовать системные связи юридическими положениями, чтобы проследить их становление и генезис. С появлением особого юридического сословия, по мнению Ф. К. Савиньи, «бытие права при обретает двойную жизнь: одну — в качестве особой части целостной жизни народа (чем оно и не перестает быть); вторую — в качестве особой науки в руках юристов». В этом заключается «двойственный принип жизни» права. При этом благодаря «ученой обработке», право становится «более искусным и развитым»¹. Юридическая наука в лице профессиональных юристов «разрабатывает сырой материал, черпаемый из глубины народного правосознания, и превращает его в систематический ряд понятий, достигающих математической точности и достоверности»^[67][65]. Как выразился М. Блок, ученое право «приучало живое право к более ясному осознанию самого себя»^[69].

Необходимо подчеркнуть, что право юристов не рассматривалось основоположником исторической школы в качестве самостоятельного вида права, а, напротив, виделось необходимым результатом органического развития «изнутри» единственно подлинной формы права — народного обычая: юридическое мышление переходит от элементарной простоты конкретных отношений к максимальному разнообразию более общих правовых норм без каких-либо внешних перерывов^[70]. Обычное право, по утверждению Ф. К. Савиньи, «заключает в самом себе свое основание и служит первоначальной формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права»^[71], а правосознание юристов есть зеркало «народного духа»^[72]. По мнению основателя исторической школы, хотя народ и осознает свое право в общих чертах, но детали он знать не может, и поэтому призвание ученых-юристов состоит в том, чтобы раскрыть эти детали, довести их до сознания народа. Именно поэтому ученые-юристы «придают праву телесное бытие, образуют специальный язык, ищут принципы, абстрагируют наиболее общие правила»^[73]. «Благодаря профессиональной чуткости юристы улавливают движение народного правосознания и направляют соответственным образом свое творчество в области права. Развитие права неразрывно связано с развитием всей народной жизни, и только тогда, когда последняя достигает апогея своего расцвета, право данного народа становится достойным, а вместе с тем и способным к кодифицированию»^[74].

Поскольку национальный менталитет определяется Ф. К. Савиньи в качестве естественного основания правовой системы, постольку методы юридической науки для него напрямую связаны со способами мышления народного сознания¹. Убеждение основоположников школы в единственном подлинном источнике становления и развития права, а также господство идеалистической философии (Шеллинг, Гегель) закономерно привели к тому, что развитие понималось «истористами» так, «как будто бы оно необходимо предполагает, что во всем существует внутреннее стремление стать чем-то высоким» (Спенсер). Известная метафора сравнивала развитие права с развитием зерна, которое будто бы «само собою» превращается в широкоствольное дерево — как будто бы дерево не обязано своим происхождением столько же окружающей его среде, сколько и зерну!"^[75][76]. Поэтому «истористы» изначально воспринимают народный дух как первоисточник, первичный «резервуар» права, которому внутренне, в силу собственной природы свойственно развиваться, эволюционировать в сторону все большей сложности национальных институтов, включая правовую систему.

Если Ф. К. Савиньи рассматривает право юристов как производное от обычного народного права, то Г. Ф. Пухта, с одной стороны, утверждает, что систематическая деятельность юридической науки создает новые правовые положения в сравнении с национальным менталитетом и писаными законами, но, с другой стороны, ученый убежден, что содержание правоположений, выведенных учеными-юристами, изначально содержалось в «пирамиде понятий» действующего права: юристы лишь открывают такие положения, выводят путем логической дедукции нижестоящие понятия и принципы из вышестоящих^[77]. Поскольку содержание нижестоящих правоположений уже изначально содержалось в вышестоящих, постольку Г. Пухта говорит о генеалогии понятий, закладывает идейные основания для «юриспруденции понятий» 50—80-х гг. XIX века (Begriffsjurisprudenz). При этом сама «пирамида понятий», созданная при помощи формально-юридического метода учеными-юристами, должна соответствовать духу народа, «поэтому наука лишь частично замещает собой дух народа в процессе образования права в развитом состоянии»^[78]. В строгом смысле слова как Ф. К. Савиньи, так и Г. Ф. Пухта утверждали производный характер права юристов: содержание норм законодательного права определяется народным менталитетом, а право юристов составляется путем логико-аналитической работы с принципами законов^[79].

Метод работы ученых-юристов, согласно взглядам Г. Ф. Пухты, основывается на восприятии юридических понятий как независимых от эмпирической юридической действительности сущностей. Научное создание права происходит в форме абстрактного конструирования понятий. По мысли Пухты, ученые-юристы очищают право от случайных и условных исторических фактов. Во всевозрастающем процессе абстракции исследователь приходит к ряду «чистых» основных понятий, из которых происходит все право в целом. Затем из этих понятий путем формально-логической дедукции выводится множество разнообразных понятий и правоположений¹. Тем самым ученая юриспруденция способна представить право как стройную систему понятий и правоположений, базирующуюся на нескольких базовых понятиях^[80][81].

По окончании процесса научной разработки права «жизнь права вступает в третью и конечную стадию своего развития, которую можно назвать стадией кодификации. Полный и пышный расцвет научного права приводит к плодоношению. Когда исчерпывающе разработаны все начала права, которые коренились в народном сознании, тогда приспевает время для кодификации права данного народа. Уложение само собой отделяется от древа народной жизни как зрелый плод. Составляя кульминационную точку в развитии народа, такое уложение предназначается жить долго после своего появления: оно служит руководством в последующие эпохи разложения и упадка и передается затем далее по наследству другим народам»^[82].

Раскрытие правогенеза на основе проведения аналогий юридической реальности с органическим миром, предполагает, как справедливо отмечает Е. В. Тимошина, конечность истории любого народа и созданного им права^[83]. «Право проходит те же ступени роста, как и народ, развивается вместе с ним, и, наконец, умирает, когда народ теряет свои отличительные особенности»^[84]. «Старость» народа прежде всего выражается в утрате народом присущего ему в период расцвета своеобразия, обусловленного народным духом, что также находит свое выражение в утрате правом своей «народности», национальной самобытности^[85]. «В истории всех значительных народов, — пишет Савиньи, — находим переход от ограниченной, однако свежей и животворной, индивидуальности к неопределенной всеобщности. По этому пути идет и гражданское право, и в нем также может, в конце концов, утратиться осознание народной своеобразности; так происходит, когда стареющий народ задумывается над тем, сколь многие особенности его права уже сгладились», что может привести его к заблуждению принять свое право за «право, установленное естественным разумом в пользу всех людей»¹.

Именно поэтому Ф. К. Савиньи рассматривает симптом популярности в профессиональном и общественном сознании идеи всеобщнего социокультурно инвариантного естественного права не только в качестве «эгоизма отдельной эпохи», индивидуального разума, возомнившего себя всеобщим^[86][87], но и как весьма печальное, свидетельство объективно стареющей культуры западной цивилизации^[88], что через полстолетия будет актуализировано в учении Н.Я. Данилевского^[89] и через столетие станет смысловой доминантой весьма пессимистичной философской системы О. Шпенглера^[90]. Отсюда также становится вполне понятным восприятие Ф. К. Савиньи кодификации гражданского права Германии по образцу рационалистического естественноправового кодекса Наполеона как умерщвление его органического развития, в качестве «топора, занесенного над головой обычного народного права». Ведь и Юстинианова «кодификация» 529—534 гг. н.э., произведенная в совершенно иной по отношению к Риму классического периода национально-культурной среде, по сути, являет собой «мумификацию» некогда «живого», действующего римского права^[91].

Попытка построить совершенный исчерпывающий кодекс завершается успехом лишь тогда, когда организм права перестал жить и как-либо развиваться, когда он достиг логического завершения своего исторического пути и может быть превращен юристами в рационально построенный памятник права.

Таким образом, рационалистическая убежденность в неограниченности способностях человеческого разума, черпающая свои истоки в инженерных успехах естествознания, приводила многих юснатуралистов не только к возможности создания в весьма близком будущем и в короткие сроки совершенного «кодекса природы», который — в подражание механику-создателю — действовал бы как совершенный механизм, не зависящий от людского произвола, но и к отрицанию исторической изменчивости познанного разумом просветителей права человеческой природы.

«Можно поражаться тому, с какой неиссякаемой энергией на протяжении множества веков люди пытаются объяснить недостатки и пороки общественной организации слабой активностью человеческого интеллекта и воли, с каким упорством убеждают они самих себя, что до желаемого совершенства остается лишь нескол ько решительных шагов либо рывков, надо только осмелиться их осуществить. И хотя эта погоня за „синей птицей“ счастья, социального благоустроения кажется бесконечной, она, видимо, не утомляет человечество, так как в самом процессе стремления к идеальному или хотя бы к более совершенному, чем-то, что есть здесь и сегодня, заложены начала упорядочения, организации и реорганизации социальных систем. А это вовсе не мало!»¹.

Основоположники и последователи исторической юриспруденции, напротив, утверждали невозможность волей индивида изменить историческую данность, в органической целостности формирующую все социальные институты каждого самобытного народа^[92][93]. По мнению Ф. К. фон Савиньи, всякую эпоху в жизни народа надлежит мыслить как продолжение и развитие предшествующих эпох: «…всякая эпоха не приносит с собой, произвольно и для себя, весь свой мир. Тогда новое время должно признать нечто данное; это будет нечто необходимое, ибо оно не зависит от настоящего, и нечто свободное, ибо оно не исходит от произвола другого (как приказ господина его рабу)»^[94].

Поэтому гипотеза становления права, выдвинутая исторической школой, является столь «аморфной» и — с позиций философского позитивизма — изначально ненаучной; «истористы», в разительном отличии от юснатуралистов XVII—XVIII вв., не претендуют на рациональное познание объективных закономерностей правогенеза: по сути, утверждение о самопроизвольном появлении права на свет, подобно языку, мало чем отличается от столь популярного в античности и западном средневековье теологического креационистского постулата, гласящего, что государство и право изначально были созданы Богом, в котором и следует искать исходную метафизическую causa finalis политико-правовых явлений и процессов¹.

• [1] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1995. § 48.
• [2] См.: Мэйн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. М., 2011. С. 66; Тимошина Е. В. Политико-правовая идеологиярусского пореформенного консерватизма: К. П. Победоносцев. СПб., 2000. С. 33.
• [3] ПоляковА. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 75.
• [4] Ср.: «Теория естественного права также не отвечает на вопрос о динамике права… так как-либо исходит из вечной природы человека (которая неизменна „по определению“), либо из априорной трансцендентной экзистенции (изменчивость которой принципиально невозможна), либо из природы общества, в том числе, господствующейв нем морали». Честное И. Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемыправопонимания): дисс. … докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 115.
• [5] Наиболее последовательно прескриптивный и мыслительный характер «общественного договора» был проведен в учении И. Канта. Устанавливающий гражданскоесостояние и учреждающий государство общественный договор не является фактом, а выступает идеей разума, «которая, однако, имеет несомненную (практическую) реальность». Кант И. Соч. Т. 4. Ч. 2. М., 1994. С. 87.
• [6] Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 220. Поэтому теория «общественного договора» не является исторической «реконструкцией» происхождения первой государственности, и некорректно ее критиковать с позиции позитивной исторической науки. На это указывал еще Г. Еллинек. См.: там же. С. 220—221. Примеры такойкритики см.: Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. М., 2004. С. 315—317;Поздняков Э. А. Указ. соч. С. 75.
• [7] Ср.: Розин В. М. Развитие права в России… С. 225.
• [8] Ср.: «Если Гоббс и Гроций говорили о естественном состоянии для того, чтобывывести из него необходимость общежития, то Руссо и его последователи и поклонники говорили о нем для того, чтоб осудить существующий порядок». Градовский А. Д. Государство и прогресс // Градовский А. Д. Сочинения. СПб., 2001. С. 68. Г. Д. Гурвична основе учений Гоббса и Спинозы акцентирует легитимационную функцию доктриныобщественного договора. См.: Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическаяфилософия права. С. 302—303.
• [9] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 190.
• [10] Там же. С. 298.
• [11] Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 761.
• [12] Ср.: «Разрабатывая концепции естественного права и разделения властей, Монтескье, Гоббс, Локк и разделяющие их взгляды правоведы проектируют новый типгосударства, призванного стоять на страже не только порядка, но и общества и человека». Розин В. М. Указ. соч. С. 225. Ср. с мыслью И. Г. Дройзена, который указывал, что"внутри определенного порядка вещей складывается идеальное отражение этих вещей, идея того, какими они должны быть… Идеи — это критика того, что есть и не являетсятаким, каким оно должно было бы быть". Цит. по: Манхейм К. Диагноз нашего времени.М., 1994. С. 170—171.
• [13] Инговатов В. Ю. Горизонты и сумерки русской идеи.

  Введение

  в метафизику исторической судьбы. Барнаул, 2006. С. 12—13.

• [14] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1995.
• [15] Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 350.
• [16] Там же. Как известно, воззрения представителей естественно-правовой школына субъектов заключаемого общественного договора, его содержание, цели значительноразнились. См., например: ЕллинекГ. Указ. соч. С. 214—220.
• [17] Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 603.
• [18] Именно с софистами исследователи связывают «очеловечивание» философии, цитируя ставшее классическим высказывание Протагора: «Мера всех вещей — человек, существующих, что они существуют, а не существующих, что они не существуют» (Платон. Теэтет. 152). «Поворот от объективно-божественного к субъективно-человеческомукомплексу явлений и проблем был великой исторической заслугой софистов, предпринявших плодотворную попытку взглянуть на мир человеческими глазами и сделавшихрадикальные выводы из своего нового подхода». Нерсесянц В. С. Философия права.С. 404. См., например: Маковельский А. Софисты. Вып. 11. Баку, 1941; Чернышев Б. С. Софисты. М., 2007; Козлихин И. Ю. История политических и правовых учений: учебник.СПб., 2005. С. 11—13.
• [19] Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов. М., 2001. С. 613. Его же: Общая теория права и государства: учебник для вузов. М., 2002. С. 41.
• [20] Ср.: Малинова И. П. Юридическая герменевтика и правопонимание. Екатеринбург, 2004. С. 96. См. также: Ковалева И. В. Ценности правовой культуры в представленияхроссийского общества конца XIX — начала XX веков. Великий Новгород, 2002. С. 13—14.
• [21] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 27.
• [22] Чичерин Б. Н. История политических учений. В 5 ч. Ч. 2. Новое время. М., 1872.С. 5.
• [23] Хюбнер К. Нация. М., 2001. С. 327.
• [24] Именно эту идею считал центральной для немецкой исторической школы выдающийся романист XIX столетия С. А. Муромцев. См.: Муромцев С. А. Образование правапо учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 2—3, 5—6, 15. Ср.: «Значение исторической школы главным образом в том и заключается, что она применила к изучениюправа эту новую идею закономерного развития и этим самым определилось ее отрицательное отношение к гипотезе естественного права». Коркунов Н. М. Лекции по общейтеории права. СПб., 2003. С. 87.
• [25] Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft //Thibaut und Savigny: Ihre Programmatische Schriften. Munchen, 1973. S. 163.
• [26] В истории социальных учений органические метафоры имеют весьма почтеннуюисторию, поскольку они выражают коллективистские представления на природу общественных институтов, которые господствуют в любом традиционном обществе ещеи потому, что социальное неразрывно связано с естественным, природным, воспринимается традиционным сознанием как единое целое. Известно, что еще Платон сравнивалгосударство с организмом. Поэтому, вполне возможно, что на представления о право-генезе Г. Ф. Пухты повлиял анимизм Сталя, как о том пишет Н. М. Коркунов, но вместес тем необходимо сознавать, что аналогия политико-правового и органического глубокоукоренена не только в восточных, но и в западной культуре.
• [27] Цит. по: Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915.С. 351. Ср.: «Тою же силою, какою творился язык, образовались и мифы народа, и егопоэзия, и его право. Как в образовании и строении языка сказывается не личное мышление одного человека, так и создание права принадлежит творчеству всего народа; произвольная личность не только не участвовала в создании поэзии и права, но и не вошлакак существенная, самостоятельная часть в их содержание. Будучи голосом предания, идущего от времен незапамятных, право для всего общества и для каждого из его членов казалось таким же произведением, стоящим вне произвола, как эпическая поэзиядля певца и его слушателей», — отмечал последователь исторической школы в России, профессор уголовного права А.П. Чебышев-Дмитриев. Чебышев-Дмитриев А. П. О преступном действии по русскому допетровскому праву. СПб., 1862. С. 35.
• [28] Савиньи Ф. К. фон О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. Цит. по: Фукс В., Мандро Н. От переводчиков // Савиньи Ф. К. фон. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 34.
• [29] Ср.: «В разные времена в среде одних и тех же народов право было естественным (хотя и отличалось от нашего понимания естественного права) или созданным правомкак одним из преобладающих принципов, между которыми невозможно провести четкой демаркационной линии». The Vocation of our age for Legislation and Jurisprudence /Translated from the German of Frederick Charles von Savigny by Abraham Hayward. L., 1831;New Jersey, 2002. P. 29. Цит. по: Буткевич О. В. Указ. соч. С. 787.
• [30] В современных курсах по теории права данная позиция «истористов» рассматривается как утверждающая естественность права — в противовес концепциям, определяющим право как искусственное образование. См.: Сапелъников А. Б., Честное И. Л. Теориягосударства и права. СПб., 2006. С. 127.
• [31] См.: Civilistisches Magazin vom Professor Ritter Hugo in Gottingen. В. IV. Berlin, 1815.SS. 117—134. Цит. по: Коршунов H. M. Указ. соч. С. 352.
• [32] Цит. по: Duffour A. L’idee de codification et sa critique dans la pensee juridiqueallemande des XVIII—XIX siecles // Droits. 1996. № 34. P. 55; Кабрияк P. Кодификации. M, 2007. C. 71.
• [33] См.: Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. М., 1874. С. 30—31.
• [34] Of the Vocation of our age for Legislation and Jurisprudence / Translated from theGerman of Frederick Charles von Savigny by Abraham Hayward. L., 1831; New Jersey, 2002.P. 24. Цит. по: Буткевич О. В. Указ. соч. С. 788.
• [35] Менгер К. Исследование о методах социальных наук и политической экономиив особенности. СПб., 1894. (http://www.sotsium.ru/books/197/298/Menger%20-%20%20Untersuchungen%20Pt4.html)
• [36] Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История ученийо государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 436.
• [37] Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. С. 32.
• [38] Мишель А. Идея государства. Критический опыт истории социальных и политических теорий во Франции со времени революции. М., 2008. С. 146.
• [39] Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции… С. 34.
• [40] Цит. по: Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 272.
• [41] Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования… С. 320.
• [42] StammlerR. Fundamental Tendencies in Modern Jurisprudence // Michigan Law Review.21, 1922—1923. P. 650—651.
• [43] Бирюков С. В. Отрицание права как теоретико-правовая категория. М., 2010. С. 23.
• [44] Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 431.
• [45] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования… С. 325.
• [46] Цит. по: Нерсесянц В. С. Философия права: учебник для вузов. М., 2001. С. 507.
• [47] См.: Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 506.
• [48] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. «Немецкая „историческая школаправа“ также пыталась конструировать прошлое на основе принципа исторической преемственности». Савельева И. М., Полетаев А. В. История и интуиция: наследие романтиков. М., 2003. С. 31.
• [49] См., например: Savigny F. С. von. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung undRechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 9.
• [50] Савиньи Ф. К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции… С. 33.
• [51] Азаркин Н. М. Указ. соч. С. 428, 425.
• [52] Bluntschli C. von, Die Neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen. 2. Aufl. Zurich, 1862. S. 18.
• [53] Кареев H. И. Два взгляда на процесс правообразования… С. 321.
• [54] Stahl F. Geschichte der Rechtsphilosophie. 3 Aufl. 1856. S. 572 ff.
• [55] Savigny F. С. von, The Vocation of our age for Legislation and Jurisprudence / Translatedby Abraham Hayward. New Jersey, 2002. P. 25.
• [56] Кареев H. И. Два взгляда на процесс правообразования… С. 322.
• [57] Savigny F. C.v., Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 9—11. Цит. по: Тимошина E. В. Историческая школа права // Коз-лихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений.СПб., 2007. С. 321.
• [58] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 309.
• [59] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 321.
• [60] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 28; Тимошина Е. В. Историческая школа права. С. 322.
• [61] Добров А. С. Формирование права без законодателя (очерки по теории источниковправа) // Вестник гражданского права. 2010. № 3.
• [62] Пухта Г. Ф. Указ. соч. С. 34.
• [63] Цит. по: Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 321.
• [64] Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 56.
• [65] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 309.
• [66] См.: Дъячек Т И. Теория духа народа Георга Фридриха Пухты как синтез ученияисторической школы права и философии права Гегеля // Известия Российского государственного педагогического университета им. А. И. Герцена. 2008. № 73−1. С. 185.Ср.: «Вначале юстиция — предмет непосредственной народной веры, где первобытноеправо — ряд символических действий, сопровождающих установление и прекращениеправоотношений. Эти символические действия — как бы юридическая грамматика тойэпохи, вполне ей соответствующая. В дальнейшем разделение труда образует сословия. Одно из них — юристы, профессиональная деятельность которых дополняет правосознание и обычаи. Право теперь — многограннее, получает двоякую жизнь как часть общейнародной жизни и как особая наука в руках юристов». Азаркин Н. М. Всеобщая историяюриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 428.
• [67] Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 12—14. Цит. по: Тимошина E. В. Историческая школа права. С. 321.
• [68] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 309.
• [69] Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179.
• [70] Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 20. См. также: Аскназий С. И. Общие правовые нормы и конкретныеправовые отношения в гражданском праве // Основные вопросы теории социалистического гражданского права. М., 2008. С. 270—272.
• [71] Цит. по: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. I. Общая часть. СПб., 1911.С. 191.
• [72] Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 343.
• [73] Дьячек Т. И. Указ. соч. С. 185.
• [74] Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 160.
• [75] Дъячек Т И. Указ. соч. С. 185.
• [76] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 13.
• [77] Puchta G. F. Cursus der Institutionen. Vol. I. 1841. P. 37.
• [78] Дъячек T. И. Указ. соч. С. 186.
• [79] Kaufman A., Hassemer W. Enacted law and judicial decision in German jurisprudentialthought. P. 465.
• [80] Peterson С. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 119.
• [81] Такова позиция немецкого исследователя К. Ларенца. См.: Larenz К. Methodenlehreder Rechtswissenschaft. Berlin, 1960. P. 171.
• [82] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 309—310.
• [83] Тимошина Е. В. Историческая школа права. С. 321. Ср.: «Исторический подходк праву ищет в его развитии обязательного начала, а следовательно, предполагаети наличие конца этого процесса…». Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 270.
• [84] Савиньи Ф. К. фон О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции. С. 33. «Право растет вместе с ростом народа и набирает силу вместе с силойнарода, и, наконец, умирает, когда нация теряет свою индивидуальность». BodenheimerЕ. Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law. Cambridge, Massachusetts, 1974.P. 72.
• [85] В «Курсе римского гражданского права» Г. Ф. Пухта связывал существенное снижение качества римского права во времена императора Константина с тем, что «римскийнарод на самом деле уже перестал существовать, и на его место выступили разнообразные народности всех частей света, собранные в пестрое государство под властью императора, называвшегося римским». Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 2.
• [86] Savigny F. К. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. S. 116. Цит. по: Тимошина E. В. Историческая школа права. С. 321—322. «Универсализм может возникнуть лишь из угасающей нации, теряющей свою идентичность, например, Франции». Рулан Н. Историческое введение в право: учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 530.
• [87] Немецкие компаративисты не случайно указывают, что хорошо развитое понятийное мышление немецких юристов вполне может сформировать естественно-правовойвзгляд на немецкое право как на единственно возможное, что они называют правовымдогматизмом. См.: Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 52.
• [88] Ср.: «Если народ вступает в пору старости, сопровождаемую упадком нравов, то егоправо вместе с ним вступает в состояние кризиса: его „принципы“ деформируются, егоспособности гибко реагировать на вариации жизненных отношений омертвляются». Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История учений о государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 439.
• [89] См.: Данилевский Н. Я. Россия и Европа. М., 1991.
• [90] Ср.: «Когда начинают конструировать „естественную“ религию, восставая противкульта и догматов, когда противопоставляют естественное право правам историческим,/…/ когда государство рассматривают как „общественное устройство“, как механизм, который можно и даже должно изменить… — все это доказывает, что нечто окончательно развалилось». Шпенглер О. Закат Европы. Новосибирск, 1993. С. 462—463.
• [91] Ср.: «Юридическое право как мумифицированное право, хитиновое покрытиеправовой жизни. /…/ Юридическое право напоминает иногда известный шерстянойчулок, в котором после бесчисленных штопок не осталось ни одной начальной нити». Малахов В. П. Философские проблемы общеправовой теории // Концепция философииправа. М., 2007. С. 313, 315.
• [92] Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 56.
• [93] «Представители историзма… говорили о внутренних, незаметно действующихсилах истории, о естественном совершенстве ее собственных органических созиданий, о необходимости для отдельных лиц преклониться пред этим общим ходом историии признать его неотвратимость и его благодетельность». Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права //О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред.М. А. Абрамов. М., 2000. С. 592.
• [94] Цит. по: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т 1. М., 2004. С. 17.