Общность идей и значимых элементов метода

Представляется справедливым и суждение современного исследователя И. А. Исаева, указавшего, что немецкие «истористы» отнюдь не отвергли идею естественного права: «Произошла лишь некая подмена понятий: на место индивидуального или коллективного разума, являющегося двигателем истории и рожденным природой, встала сама природа. Естественность понималась романтиками прежде всего как целостность, единство и органичность. Тайные силы природы управляются божественной целесообразностью и действуют помимо и за спиной человеческого разума»¹. Тот факт, что «народный дух» в учении исторической школы, являющийся первичным правообразующим фактором, носит скрытый, стихийный, органично развивающийся характер, сам по себе привел некоторых германистов — последователей исторической школы (К.-Г.-К. Безелер) — к утверждению существования правильно выражающего народный дух бессознательного «народного права», существующего независимо от обычая, деятельности юристов, закона государства, что и является методологической платформой школы естественного права, основывающейся на противопоставлении права естественного и права установленного и действующего официально, позитивного.

Как справедливо отмечал Я. М. Коркунов, «восставая против учения школы естественного права, оно (учение исторической школы —А. М.) думало избегнуть ее недостатков, заменив индивид народом, признав, что право должно быть выводимо не из свойств отдельных личностей, а из свойств народного духа. Но затем и народный дух рассматривали, как нечто данное готовым, как нечто неизменное (в учении Г. Пухты — А. М.). Понятно, что в результате учение исторической школы должно было придти к тому самому выводу, с отрицания которого она начала: к признанию двойственности права; только вместо естественного права, вытекающего из индивидуальной природы, она поставила рядом с положительным правом, так сказать, естественное народное право»^[1][2]. Я. Я. Палиенко даже назвал историческую школу юристов «новой формой теории естественного права»^[3].

Определяя исследовательский «формально-логический» метод Ф. К. Савиньи как «технику создания понятий естественного права», берущую свои истоки в систематике С. Пуфендорфа и Хр. Вольфа, известный шведский историк права Э. Аннерс пишет: «Его метод имеет настолько естественноправовой характер по технике аргументации, что выводит его далеко за те рамки, в которых его историзм в оценке германского права, вероятно, должен был бы его поместить. Этим самым его литературная деятельность в ее исторической связи скорее является классическим примером того, что история идей очень редко совершает драматические прыжки; развитие человеческих идей, как правило, характеризуется сильным постоянством»¹.

Более того, «истористы» выступили не только продолжателями естественно-правовой традиции в том смысле, что попытались ориентировать юридическое сообщество и государственного правотворца на некий объективно существующий первоисточник права (народный дух), но и стремились при помощи исторического метода отыскать объективные закономерности правогенеза, которые бы могли быть применены не только к римскому или германскому, но и к любому внутринациональному праву.

На наш взгляд, наиболее ясно и полно данная мысль выражена в труде известного политолога Л. Штрауса «Естественное право и история», в котором он пишет: «Не может быть естественного права, если человеческая мысль не способна приобрести подлинного, универсально действенного, окончательного знания в ограниченной области или подлинного знания определенных предметов. Историзм не может отвергнуть эту возможность. Ибо само его утверждение подразумевает признание этой возможности. Утверждая, что всякая значимая человеческая мысль исторична, историзм признает, что человеческая мысль способна достигнуть некоего весьма важного соображения, которое универсально действенно и которое никак не будет задето никакими будущими неожиданностями. /…/ Эта точка зрения имеет тот же самый транс-исторический характер или транс-историческое притязание, как любая доктрина естественного права»^[4][5] (курсив мой —А. М.).

Действительно, схема правогенеза от обычного народного права через ученое право юристов к кодифицированному законодательству воспринималась «истористами» как универсальная — в точности также, как менее чем за столетие до них французские просветители грезили единственно верным, объективно открываемом человеческим разумом «кодексом природы», применимым ко всем национально-правовым порядкам^[6].

Важно указать и на то, что немецкая историческая школа права воспроизводит одно из фундаментальных полаганий школы естественного права. Ее представители были убеждены, что единственно подлинное естественное право существует объективно, не устанавливается ни государственной властью, ни социальными группами и обществом в целом —jus naturale отражает объективные законы устройства человеческой природы, которые универсальны и неизменны. Ф. К. Савинъи также признавал, что в национальной правовой системе всегда существует совокупность правовых истин, «данных» так, как даны истины математические. В работе 1814 г. «О современных задачах законодательства и правовой науки» Ф. К. Савинъи писал: «В каждом треугольнике есть некоторые свойства, в связи с чем при прочих равных условиях с необходимостью следует: например, двумя сторонами и углом между ними задан треугольник. Аналогично каждая часть нашего права имеет подобные вещи, благодаря чему прочее задано: мы можем назвать их ведущими основами. Найти их и исходя из них установить внутреннюю связь и степень родства между всеми юридическими понятиями и частями учения — это сложнейшие задачи нашей науки»¹. Основоположник исторической школы был убежден, что каждая часть реальности имеет свой принцип и субстанцию, и благороднейшая задача любой науи состоит в раскрытии этих субстанциональных принципов^[7][8][9]. Г. Ф. Пухта сходным образом утверждал, что в праве имеются «внутренне обоснованные» истины, которые противоположны случайным правовым установлениям. Один из виднейших последователей исторической школы Б. Виндшайд также пытался обосновать в своих трудах мысль о существовании правовых истин, соответствующих основам человеческого общежития^[10].

Поразительно, но ведь практически о том же — только в отношении французского гражданского кодекса — писал романист А. Ф. Ю. Тибо, с которым вступил в полемику основоположник исторической школы.

В своей брошюре «О необходимости общего гражданского законодательства для Германии» (1814 г.) профессор Гедельбергского университета Тибо «сравнивал мудрого законодателя с механиком, который ориентируется на общие математические формулы, поэтому на них „никакие местные условия не могут иметь решительно никакого влияния“, и если местные обычаи столкнутся со строгими, построенными с „математической ясностью“ юридическими нормами, то все равно от последних будет больше пользы чем вреда»¹. К неизменным принципам права А. Тибо относил собственность, наследственное право, общие начала договорного права и в целом все, что относится к общей части юриспруденции^[11][12].

В связи с этим справедливым представляется вывод, который делает К. А. Кузнецов: «Все эти различные выражения одного и того же верования, что есть какой-то неизменный субстрат правовых норм, который не измышлен, а лишь найден законодателем, который желает своей санкцией сообщить им больший вес, или юристом-интерпретатором, который своим искусством намерен придать им большую завершенность, систематичность»^[13].

Таким образом, убеждение в существовании объективных, неустановленных людьми норм характеризует как естественно-правовую, так и историческую школы с той лишь разницей, что первые искали корни таких норм в просвещенном философском разуме, а вторые были убеждены, что именно они заложены в римском праве^[14], «очистить» и выявить систему принципов которого призвано юридическое сообщество. Именно этим и возможно объяснить не подвергаемую малейшему сомнению исследовательскую ориентацию «истористов» на правильное и полное познание именно римского права, которая, как неоднократно указывалось и германистами, и современными исследователями^[15], шла вразрез с утверждением национальной самобытности права любого народа, его происхождением из der Volksgeist.

В силу обозначенной нами связи данных правовых учений во многом представляется верным утверждение С.Н. Егорова о том, что категорическое противопоставление естественно-правовой и исторической школ «является в значительной степени надуманным, „исторически сложившимся“ результатом их неприязненного многовекового взаимодействия, их борьбы по принципу „кто — кого“»^[16].

Более того, именно длительные научные баталии между школой естественного права и исторической юриспруденцией породили такую ситуацию в правоведении, когда их противопоставление является чуть ли не общим местом в учебной литературе по истории правовых учений и теории права¹, а анализ их сходств — гораздо более редким явлением.

На противоположность многих постулатов классического юснатурализма и исторической школы в дореволюционном правоведении указывали П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой, Ф. В. Тарановский, Г. Д. Гурвич. Так, В. М. Нечаев следующим образом охарактеризовал политические взгляды главы исторической школы Ф. К. Савиньи: «„Консервативномонархическое настроение“ делало его врагом многих идей, все сильнее и сильнее проникавших в жизнь и восторжествовавших в 1848 г. Крайнее недовольство его деятельностью в среде огромной части прусского общества и даже судебного сословия, не смотря на уважение к его ученому имени, было возбуждено, несомненно, боевым, иногда реакционным характером его законопроектов. Он не признавал ни равноправности национальностей, ни гражданского брака, сводил к minimum’y число поводов к разводу, отвергал институт присяжных, защищал смертную казнь и телесное наказание, стоял за введение кондуитных списков чиновников и т. д. Не подлежит, однако, сомнению, что Савиньи не был врагом прогресса, но „умеренная постепенность“ в его насаждении делала все его мероприятия, направленные в эту сторону, совершенно безжизненными, вопреки поставленной им же самим своему министерству задаче: вместо мертвой кодификации, содействовать развитию права путем живого законодательства»^[17][18].

В советский период противопоставление данных школ носило тотальный характер, исходя из абсолютизации их политических целей: классический юснатурализм декларировался «прогрессивным», а убеждения исторической школы права — «реакционными»^[19].

Современное российское правоведение продолжает данную традицию интерпретации наследия двух школ. Так, Н. М. Азаркин указывает: «Приверженцы исторической школы выступали с прямой апологией крепостничества, монархии, партикуляризма анахронического феодального права, говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Одновременно они отвергали договорную теорию государства, не хотели слышать о праве народа на восстание, отклоняли идею разделения властей, отрицали другие радикальные лозунги своей эпохи»¹.

«Бунт против рационалистических схем просветителей, обращение к историческим корням, национальным особенностям явились крупной научной заслугой школы (исторической —А. М.), но эти методологически правильные (если отвлечься от их мистической подоплеки и абсолютизации) принципы активно использовались для борьбы с буржуазными преобразованиями, которые при всей жестокости методов и при всей несправедливости строя, в конечном счете, в результате этих преобразований сложившегося представляются исторически неизбежными и прогрессивными»^[20][21].

• [1] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 457. Ср.:"Истинный историзм меняет только форму естественного права, «его идеи ни в коемслучае он не упраздняет»". Гессен В. М. Возрождение естественного права. СПб., 1902.С. 12. Ср.: «Историческое понимание права, согласно теории Гессена, выступает не против абстрактной идеи естественного права, но против формы ее осуществления — рационализма». Медушевский А. Н. Французская революция и политическая философия русского конституционализма // Вопросы философии. 1989. № 10. С. 100. Важно указать, что в космологических и теологических версиях юснатурализма, естественное правопонимается как принцип развития, внутренняя сила, обусловливающая определенныйход процесса. См., например: Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 99.
• [2] Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359.
• [3] Палиенко Н. И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. С. 87.
• [4] Аннерс Э. Указ. соч. С. 301.
• [5] Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 29. Ср.: «Те или иные начала, признававшиеся самобытной особенностью духа того или другого народа, оказывалисьна деле таким же априорным построением, каким была в школе естественного правапресловутая природа человека». Тарановский Ф. В. Историческое и методологическоевзаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал Министерства Юстиции. Март 1907. С. 161—162.
• [6] Хотя Г. Дж. Берман и указывает на конфликт между германской «традицией общегоправа» и рационализмом французского просвещения, вместе с тем, проанализировавследующий пассаж сложно удержаться от вывода о значительном сходстве первоисточников права в просветительской традиции и немецкой исторической юриспруденции:"Этот новый рационализм выделял высший источник права в общественном мнении О
• [7] О и воле законодательного органа. Историческая школа Савиньи выделяла высшийисточник права в древней германской (germanische) традиции участия народа в законотворчестве и судебном рассмотрении споров, а также в более современной немецкой (deutsche) традиции профессионального ученого толкования и систематизации juscommune, всеобщего права, которое развилось за много столетий из текстов римскогоправа Юстиниана и канонического права церкви". Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 301—302.
• [8] Цит. по: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300. Ср.: «Научный метод римской юриспруденцииприобретает ту надежность, какую нигде кроме математики нельзя встретить: можносказать, что они производят вычисления с помощью понятий». Цит. по: Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 6.
• [9] Ruckert J. The unrecognized legacy: Savigny’s influence on German Jurisprudence after1900. P. 133.
• [10] «В римском праве есть элементы, обусловленные „национальным укладом“, но в то же время в нем есть нечто большее. Это нечто, по выражению Виндшайда, есть"точное выражение, в его основных чертах, всюду одинакового понимания вечно повторяющихся человеческих отношений»". Das romische Recht in Deutschland, P. 46. Цит. no: Там же. С. 12.
• [11] Царьков И. И. Указ. соч. С. 256—257.
• [12] Залесский В. Ф. Лекции истории философии права. Казань, 1902. С. 356.
• [13] Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 12.
• [14] Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 216. Г. Ф. Пухта «исходит из представления, что"чистое» римское право есть то «общее достояние», которое объединяет все европейскиенации в их «научной деятельности»". Cursus der Institutionen, Bd. I, 1850. P. 106. Цит. no: Кузнецов К. А. Указ. соч. С. 7.
• [15] См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 300; Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспектывласти. М., 2003. С. 456; Штраус Л. Указ. соч. С. 22.
• [16] Егоров С. Н. Аксиоматические основы теории права. СПб., 2001. С. 91.
• [17] См.: Мамут Л. С. Историческая школа права // История политических и правовыхучений: учебник для вузов. Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 2004. С. 519; Лейст О. Э. Историческая школа права // История политических и правовых учений: учебник длявузов. Под ред. О. Э. Лейста. М., 2002. С. 413—414; Малахов В. П. История политическихи правовых учений: учебное пособие для вузов. М., 2003. С. 90; Графский В. Г. История политических и правовых учений: учебник. М., 2005. С. 334; Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 425; Мачин И. Ф. Историческаяшкола права // Марченко М. Н., Мачин И. Ф. История политических и правовых учений.М., 2005. С. 243—244; Мухаев Р. Т. История политических и правовых учений: учебник для вузов. М., 2004. С. 322; Завьялов Ю. С. Историческая школа права (Германия).Г. Гуго, Ф. К. Савиньи, Г. Пухта // История политических и правовых учений: учебникдля вузов. Под общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2004. С. 275; Дьячкова Н. Н., Доля В. Е. История политических и правовых учений: учебное пособие для вузов. М., 2003. С. 132;Жуков В. Н. Происхождение государства и права // Теория государства и права: учебникдля вузов. Под общ. ред. О. В. Мартышина. М., 2007. С. 85.
• [18] Нечаев В. М. Савиньи Ф. К. / Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона //Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия. 2002.
• [19] См., например: Иоффе О. С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 74—75.
• [20] Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 425.
• [21] Мартышин О. В. Нужно ли единое определение права? // Теоретико-методологические проблемы права. Вып. 2. Под ред. М. Н. Марченко. М., 2007. С. 190.