Объективная сторона. 
Уголовное право: необходимая оборона

При рассмотрении вопросов о необходимой обороне мы встречаемся с тем, что содержание ее объективной стороны трактуется в уголовно-правовой литературе различно^[1]. Так, И. Я. Козаченко предлагает заменить термин «необходимая оборона» более точным, по его мнению, «необходимая защита». Он считает, что не следует отождествлять термины «оборона» и «защита». Оборона ориентируется якобы на пассивную (отражательную) форму поведения, а защита включает в себя активное начало. Кроме того, оборона предполагает заведомость «нападения неприятеля» и носит упредительный характер. Семантика слова «защита» раскрывается через понятие «оборона». Например, в «Словаре русского языка» С. И. Ожегова под защитой следует понимать «то, что защищает, служит обороной»^[2].

Оборона, в свою очередь, — это совокупность средств, необходимых для отпора врагу. Оборонять, обороняться — значит защищать, отражая нападение противника^[3]. Мы считаем, что терминология, применяемая в законодательных положениях о необходимой обороне, соответствует и традициям русского права, и смысловой нагрузке терминов, применяемых в этой норме, в связи с чем нет необходимости менять название ст. 37 УК РФ. Однако такие попытки все же предпринимаются в уголовно-правовой литературе. Например, А. М. Бойко обороняющихся стал называть «оборонцами»^[4]. Но этимология этого слова не соответствует активной наступательной сущности необходимой обороны, поскольку «оборонец» — «сторонник оборончества»^[5].

Недопустимость применения подобных терминов в определении института необходимой обороны еще с большей силой становится очевидной, когда мы обращаемся к творчеству русского философа И. А. Ильина, который, не без оснований, считал учение Л. Н. Толстого о непротивлении злу насилием вредным по своим последствиям для русской идеологии^[6]. Это учение, по мнению И. А. Ильина, долгое время внушало и незаметно внушило слишком многим, что любовь исключает меч; всякое сопротивление злодею есть озлобленное и преступное насилие; любит не тот, кто борется, а тот, кто бежит от борьбы; «жизненное и патриотическое дезертирство есть проявление святости; можно и должно предавать дело Божие ради собственной моральной правдивости»^[7]. Отдельные идеи, высказанные И. А. Ильиным, как нам представляется, имеют актуальное значение для понимания социальной сущности института необходимой обороны^[8].

Такое представление созвучно тем новым положениям, касающимся оценки правовой сущности института необходимой обороны, которые появились в юридической литературе в первой половине 90-х гг. XX в. Профессор И. С. Тишкевич, например, предложил закрепить в законе положение, что действия, совершаемые при защите, являются общественно полезными^[9].

Результаты двухэтапного (с разрывом в четыре года —1990 и 1994 гг.) социологического исследования об изменении базовых ценностей россиян, по утверждению профессора В. М. Баранова, свидетельствуют о том, что число актов гражданской самозащиты будет увеличиваться^[10]. В 1994 г. россияне чувствовали себя значительно менее защищенными, чем в 1990 г., в частности: незащищенность от хулиганских групп составляла — 87,5 (58,1) %, от организованной преступности — 89,5 (54,5) %, от экологической угрозы — 85,6 (71,0) %. Заметно возросла незащищенность в большинстве сфер жизни: на территории проживания — 59,2 (37,4) %, от бедности и бездомности — 55,1 (28,5) %, от одиночества и заброшенности — 43,3 (25,2) %, от ощущения, что жизнь зашла в тупик, — 51,5 (26,2) %^[11].

Профессор В. М. Баранов с группой аспирантов и слушателей Нижегородского юридического института МВД России провели в этой связи локальный, но репрезентативный анкетный опрос двух тыс. жителей Нижнего Новгорода. Кроме того, слушатели института сделали 500 опросов по домашним телефонам. Вот лишь некоторые итоги опроса. На вопрос: «Приходилось ли Вам собственными силами и средствами отстаивать нарушенные права, свободы и законные интересы, хотя это и было в компетенции правоохранительных органов?» — 97% опрошенных ответили утвердительно. Речь идет о том, что масштабы «самозащитной деятельности» велики. Эта цифра оказалась для самих исследователей и для нас неожиданно высокой. Как нам представляется, здесь нужно учитывать допуски, связанные с пониманием нарушенного права, поскольку исследование фактического использования института необходимой обороны говорит о другом.

Второй вопрос: «Должно ли при самозащите своих прав принимать во внимание причиняемый правонарушителю вред?» — 35% респондентов считают, что в случае посягательства на их интересы и имущество выбирать защитные средства не следует. На вопрос: «Готовы ли Вы защищать свою жизнь, здоровье, собственность незаконными действиями?» — 63% ответили утвердительно. Сам профессор В. М. Баранов считает такое положение «нишей» противоправного поведения^[12].

Думается, что законодательное введение вознаграждения граждан за реализацию права на необходимую оборону в качестве «мощного стимулятора, который мог бы активизировать субъектов (гражданправоисполнителей)»^[13], предлагаемого Б. Т. Разгильдиевым, неприемлемо в силу его социальной и экономической неподготовленности. Принятие «заманчивых» по своим перспективам разрешения конфликтных ситуаций предложений профессора Б. Т. Разгильдиева о включении в норму о необходимой обороне санкции позитивной уголовной ответственности, на наш взгляд, увеличило бы число провокаций необходимой обороны и случаев маскировки убийств созданием ложных впечатлений необходимой обороны или неосторожности^[14].

Необходимая оборона представляет собой единство двух противоположностей: посягательства и защиты. Каждая из этих противоположностей имеет свое свойство, определяющееся соответствующими условиями. Условия, относящиеся к посягательству, определяют состояние необходимой обороны, а условия, относящиеся к защите, определяют правомерность действий по защите подвергшегося блага в состоянии необходимой обороны^[15].

Прежде чем мы перейдем к рассмотрению общественно полезных действий обороняющегося как центрального признака объективной стороны в составе необходимой обороны, нам представляется необходимым выяснить, что является юридическим фактом, порождающим состояние необходимой обороны, и каковы его основные признаки.

«В уголовном праве юридическими фактами, — утверждает В. А. Григорьев, —являются реально существующие в общественных отношениях, при определенных обстоятельствах и в соответствующих состояниях явления (деяния или события), закрепленные и оцененные в нормах уголовного права на основании имеющегося о них знания и влекущие за собой возникновение, изменение, приостановление, возобновление или прекращение уголовных правоотношений и иных последствий»^[16].

Преступление, как справедливо замечает В. А. Григорьев, — это один из юридических фактов, порождающих уголовное правоотношение между государством и преступником по поводу совершенного последним преступления^[17].

Н. А. Огурцов считает, что «юридическим фактом, порождающим уголовное правоотношение, является общественно опасное деяние — преступление»^[18].

В уголовном правоотношении, где правообразующим юридическим фактом является преступление, а частью его — состав преступления, все другие юридические факты имеют иную функциональную направленность. Они могут возникать лишь при условии существования этого правопорождающего юридического факта, т. е. преступление является условием наступления всех других юридических фактов, а состав преступления — частью этих условий^[19].

В уголовно-правовой литературе распространено мнение ученых, что основанием для необходимой обороны является общественно опасное посягательство^[20]. Из указания закона о том, что необходимая оборона возможна против общественно опасного деяния, следует, что она недопустима против действий лиц, не являющихся общественно опасными. Следственная и судебная практика прочно усвоила положение, когда под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима в пределах ст. 37 УК РФ, следует понимать деяние, предусмотренное Особенной частью уголовного закона независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям^[21]. Посягательство как инициативный компонент конфликта-расправы^[22] по закону, сложившейся практике и обобщенным научным представлениям должно отвечать нескольким требованиям. Авторы монографических исследований по проблемам необходимой обороны обычно указывали на три признака нападения, позволяющих считать его посягательством, от которого можно обороняться путем причинения вреда посягающему лицу: общественная опасность, наличность и действительность.

Посягательство, прежде всего, общественно опасно: нейтрализация малозначительных деяний причинением существенного вреда не оправдана.

Таким образом, посягательство, создающее по уголовному праву состояние необходимой обороны, с одной стороны, должно быть общественно опасным, а с другой — формально представлять собой деяние, предусмотренное Особенной частью УК, т. е. быть своеобразной разновидностью преступления. Но должно ли оно быть непременно преступным или достаточно, чтобы оно было лишь объективно общественно опасным? Вопрос этот является, несомненно, важным, как теоретически, так и практически, тем более что в отечественной уголовно-правовой литературе не было единогласия в его разрешении^[23].

Кратко остановимся на характеристике мнений ученых, которые в правовой литературе обращались к вопросу о признаках общественно опасного посягательства. Одно из таких мнений высказал профессор В. Ф. Кириченко: состояние необходимой обороны возникает при осуществлении общественно опасного посягательства; и ее значение состоит именно в том, что она направлена на борьбу с опасностью нарушения правоохраняемых интересов^[24].

Другое мнение высказал профессор П. Н. Панченко, имеющий в виду под общественно опасным уголовным противоправным посягательством такое запрещенное уголовным законом посягательство на интересы личности, общества или государства, которое существенно угрожает этим интересам (т. е. способно причинить им значительный вред) или уже непосредственно причиняет им соответствующий вред^[25].

Существует также мнение о том, что основанием необходимой обороны является объективно общественно опасное действие независимо ни от величины вреда, который оно причиняет, ни от того, подпадает ли оно под признаки правонарушения или нет. Важно, чтобы оно было, по утверждению В. И. Ткаченко, «объективно общественно опасным и способным немедленно или какое-то непродолжительное время спустя причинить вред общественным отношениям, взятым под охрану уголовным законом»^[26].

На наш взгляд, более точно отражает действительность точка зрения И. И. Слуцкого, согласно которой источником опасности, обусловливающим защиту, является общественно опасное (противоправное) поведение физического лица. «Посягательство должно быть объективно общественно опасным»^[27]. Такой точки зрения придерживается большинство криминалистов, исследовавших данную проблему. Они утверждают, что посягательство, создающее состояние необходимой обороны, должно быть, следовательно, общественно опасным, точнее, лишь объективно общественно опасным^[28].

Подводя итог этим рассуждениям, можно сделать следующий вывод: во-первых, юридическим фактом, создающим состояние необходимой обороны, является объективно общественно опасное посягательство, предусмотренное Особенной частью Уголовного кодекса независимо от того, привлечено ли лицо, его совершившее, к уголовной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности или по другим основаниям; во-вторых, указанное выше общественно опасное посягательство включено нами в объективную сторону необходимой обороны в качестве обязательного признака.

Статья 37 УК РФ не раскрывает содержание и форму посягательства, против которого допускается необходимая оборона. По мнению.

B. И. Ткаченко, основанием для необходимой обороны может быть только общественно опасное действие. Оборона против общественно опасного бездействия составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния, и может быть названа принуждением к действию для выполнения правовой обязанности и иметь ограниченный характер^[29].

Схожую позицию по данному вопросу занимал Н. Н. Паше-Озерский. Он считал, что бездействие не создает состояния необходимой обороны, т. е. не является посягательством в смысле непременного основания необходимой обороны^[30].

Однако в уголовно-правовой литературе вопрос о возможности необходимой обороны против бездействия остается, на наш взгляд, дискуссионным.

Например, И. И. Слуцкий писал: «Преступное посягательство как источник опасности при необходимой обороне может выразиться не только в действии, но и в бездействии»^[31]. Возражали против подобной точки зрения М. И. Баулин и В. Ф. Кириченко, которые считали невозможной необходимую оборону против посягательства, осуществляемого путем бездействия^[32], и И. С. Тишкевич, утверждающий в своей монографии, что «правила о необходимой обороне не могут применяться к случаям пресечения преступления, выражающегося в бездействии»^[33]. Так, если придерживаться наиболее распространенной точки зрения, применение силы (в том числе и оружия) для пресечения открытого неповиновения подчиненных и для восстановления порядка и дисциплины командиром (начальником) представляет собой не необходимую оборону и не крайнюю необходимость, а принуждение к повиновению в Вооруженных силах либо причинение вреда при исполнении приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ).

Ученые, придерживающиеся противоположного мнения и допускающие возможность необходимой обороны от преступного бездействия^[34], обычно ссылаются на то, что преступление может выразиться как в активных действиях, так и в бездействии, что бездействие может состоять в причинной связи с общественно опасным последствием.

Резюмируя сказанное, мы считаем необходимым определить нашу позицию по этому вопросу.

Во-первых, сторонники отрицания защитных действий от преступного бездействия считают юридическим фактом, порождающим право на необходимую оборону, противоправное нападение. Однако оборона возможна и против таких посягательств, которые не носят характер нападения.

Во-вторых, утверждение о том, что против посягательства, осуществляемого путем бездействия, необходимая оборона невозможна, содержит в себе ошибочное противопоставление действия бездействию, которые в юридическом смысле являются различными формами проявления активного поведения человека.

В-третьих, несмотря на предложения отдельных ученых^[35], о которых мы говорили выше, законодатель не признал принуждение к действию для выполнения правовой обязанности самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния.

В-четвертых, вызывает серьезное возражение позиция тех ученых, которые предлагают насильственное понуждение к действию для спасения какого-либо блага рассматривать по правилам о крайней необходимости. В таких ситуациях, мы считаем, не утрачивается генеральное предназначение необходимой обороны — посредством причиненного вреда пресечь или предотвратить посягательство. Напротив, другое решение приводит к устранению одного из критериев разграничения этих двух обстоятельств, исключающих преступность деяния, каковым является направленность причинения вреда: «третьему лицу» — при крайней необходимости и самому посягающему — при необходимой обороне.

Нам представляется наиболее правильной точка зрения профессора А. А. Тер-Акопова, согласно которой под посягательством в необходимой обороне следует понимать деяние, направленное на причинение вреда. «Как правило, оно выражается в действии, но возможно и в форме бездействия либо нарушения специальных правил, что на практике встречается реже»^[36], — считает А. А. Тер-Акопов. Таким образом, автор считает, что защита от преступного бездействия путем акта необходимой обороны возможна не только теоретически, но и допустима практически.

Изучение судебно-прокурорской практики показывает, что гражданам обычно приходится защищаться от умышленных преступных посягательств (от попытки убийства или причинения вреда здоровью, изнасилования, похищения или уничтожения имущества, хулиганства и т. д.). В иностранной литературе высказывалось мнение, что необходимая оборона допускается и от неосторожных преступлений^[37]. Возражая против этого, профессор В. И. Ткаченко утверждает, что преступление как основание необходимой обороны может быть только умышленным деянием, «неосторожное деяние можно надежно остановить словом»^[38]. Другие авторы рассматривают эти случаи как состояние крайней необходимости, что вряд ли можно признать правильным, так как и в этом случае обороняющийся защищается от виновно совершаемого преступного нападения^[39]. Согласно нашему подходу пресечение их путем противонападения на преступника должно рассматриваться по правилам о необходимой обороне. Для общества, по большому счету, одинаково полезна деятельность граждан, направленная на отражение как умышленных, так и неосторожных преступных посягательств.

Однако этим не исчерпывается решение вопроса о том, от каких преступлений можно защищаться путем причинения вреда посягающему лицу. Необходимая оборона допустима не при всяком умышленном или неосторожном преступном посягательстве, выразившемся в активных действиях. Некоторые их них, по справедливому замечанию И. С. Тишкевича, имеют такой характер, что право на активную защиту вообще не возникает^[40]. Так, например, к преступлениям, при которых необходимая оборона недопустима, мы относим воспрепятствование законной предпринимательской деятельности (ст. 169 УК РФ), регистрацию заведомо незаконных сделок с недвижимым имуществом (ст. 170 УК РФ), осуществление незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК РФ) и некоторые другие преступления в сфере экономической деятельности^[41].

Изучив и сопоставив имеющиеся в уголовно-правовой литературе точки зрения по этому вопросу^[42] и проанализировав типичные ситуации убийства и причинения вреда здоровью на основе уголовных дел, рассмотренных судами Владимирской области, автор пришел к выводу, что право на необходимую оборону существует всегда и против любых общественно опасных посягательств, если в период осуществления посягательства есть возможность для устранения опасности, угрожающей юридическим благам, во-первых; способность обороняющегося своими активными действиями предотвратить наступление вредных последствий для правоохраняемых интересов, во-вторых.

Другими словами, оборонительные действия допустимы при пресечении общественно опасных посягательств в криминальных ситуациях «посягательство — защита», когда по характеру объективной стороны преступления, признаки которого формально усматриваются в посягательстве, обороняющийся имеет возможность:

• 1) защитить юридические блага путем силового воздействия на посягающего;
• 2) устранить опасность, угрожающую обороняющемуся или другим лицам, путем уничтожения или повреждения имущества посягающего либо объектов его недвижимости. Представляется, что право на необходимую оборону возникает, как правило, при совершении насильственных преступлений^[43], т. е. речь идет о посягательствах, элементом которых является применение, попытка применения или угроза применения физической силы в отношении личности или имущества обороняющегося или другого человека, а равно любых других посягательств, являющихся по объективным признакам в соответствии с уголовным законом преступлениями, которые по своему характеру содержат в себе значительную опасность того, что в ходе совершения посягательства в отношении личности или имущества указанных лиц может быть применена сила.

Мы принципиально не согласны с мнением ученых^[44], которые считают, например, что при вымогательстве нет надобности в обороне путем причинения вреда преступнику, так как виновный угрожает применить насилие или уничтожить имущество не в данный момент, а в будущем. У лица, которому адресована угроза при вымогательстве, имеется, по их утверждению, в распоряжении более или менее продолжительный промежуток времени, в течение которого оно может обратиться за помощью к органам власти, другим лицам и приготовиться к самозащите на случай, если виновные попытаются впоследствии исполнить свою угрозу^[45], т. е. когда возникает непосредственная опасность для охраняемых правом интересов.

Нам представляется, что эти меры недостаточны для предупреждения причинения вымогателями ущерба собственности, имущественным правам человека, а тем более личности подвергшегося посягательству. Во-первых, жертва посягательства при вымогательстве, особенно при его квалифицированных видах, лишена возможности свободно действовать, обращаться за помощью либо прибегать к другим каким-либо способам защиты. Порой, как свидетельствует и следственная практика, его обращения к правозащитникам не только ничего не дают, но и, более того, усугубляют его положение — кольцо «замыкается»^[46]. Нам представляется обоснованным предложение П. Н. Панченко, которое состоит в том, что угроза применения насилия будет непосредственной в том случае, если ее осуществление возможно именно в данный момент (тотчас же) или, хотя и спустя определенное время, но неотвратимо. Например, угроза убийством при вымогательстве, по его утверждению, должна рассматриваться как непосредственная, а поэтому она дает обороняющемуся основание применять в целях защиты любые средства^[47].

В юридической литературе по вопросу о необходимой обороне и в судебных документах по делам данной категории вместо термина «посягательство» очень часто пользуются термином «нападение», который, как известно, на непродолжительное время, до вступления в силу УК РФ 1996 г., был признан законодателем в ст. 13 УК РСФСР в качестве юридического факта, порождающего право на необходимую оборону. Действительно, большинство посягательств, против которых на практике осуществляются оборонительные действия, выражаются в форме нападения^[48]. Однако, как справедливо замечает В. И. Ткаченко, оборона возможна и против таких посягательств, которые не носят характера нападения, в частности, кражи, ненасильственного грабежа, тайного покушения на жизнь и т. п.

Мы считаем, что законодательное изложение нормы о необходимой обороне в ст. 37 УК РФ, в которой содержится указание на общественно опасное посягательство (как на юридический факт, порождающий состояние обороны), следует признать наиболее приемлемым и правильно отражающим действительное положение вещей. Если общественно опасное посягательство по своим объективным признакам таково, что возникает необходимость в его пресечении путем причинения вреда посягающему лицу, за каждым гражданином признается право на необходимую оборону независимо от того, кто является субъектом преступления и на какие интересы он посягает^[49].

Таким образом, термин «общественно опасное посягательство» охватывает не только нападение во всех его формах, но и ненасильственное нарушение индивидуального и общественного интереса. Однако, учитывая результаты исследований следственной и судебной практики, мы при изложении конкретных вопросов пользуемся также терминами «нападение», «нападающий». Использование такой терминологии не должно рассматриваться как отрицание допустимости обороны от посягательств, не имеющих характера нападения^[50].

Согласно разъяснениям пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения^[51].

Надо признать верным определение юридической природы нападения как одного из способов физического насилия.

Следует также согласиться с мнением Р. Д. Шарапова, который считает, что понятие «нападение» и «насилие» с уголовно-правовой точки зрения не тождественны. Если насилие является преступным деянием, то нападение характеризует способ деяния. Физическое насилие в форме нападения представляет собой применение посягающим своей мускульной силы либо физической силой используемых им средств (оружия, механизмов, животных, других лиц). Другими способами физического насилия Р. Д. Шарапов считает тайное, обманное или с использованием доверия потерпевшего причинение ему физического вреда^[52].

Мы согласны с мнением Р. Д. Шарапова, что необходимо унифицировать терминологию, обозначающую насильственное поведение путем указания на насилие и угрозу его применения в соответствующих составах преступлений, в которых сейчас насильственные действия вписываются с применением термина «нападение». Это будет способствовать единообразному пониманию и применению уголовного законодательства в этой части^[53].

Выше уже отмечалось, что другие признаки посягательства, от которых возможна защита, — это наличность и действительность. Данные признаки являются предметом нашего специального рассмотрения лишь в контексте рассмотрения самого посягательства. Учитывая относительную ясность в характеристике второго из указанных признаков посягательства, позволим себе остановиться на некоторых аспектах проблемы наличности посягательства. Общественно опасное посягательство как юридический факт одноразового действия существует лишь в какой-то момент или определенный отрезок времени, а потом исчезает, породив определенные юридические последствия. Необходимая оборона является особым юридическим состоянием. Состояние необходимой обороны, если ее рассматривать в качестве юридического факта-состояния, в отличие от юридических фактов однократного действия (преступления или посягательства) порождает правовые последствия только в период своего существования, т. е. имеет свое начало и свой конец^[54]. По сути, о таком важном условии правомерности, как своевременность защиты, в законе ничего не говорится. Однако обороняющийся связан так называемой наличностью посягательства: можно причинять вред при уже начавшемся, но еще не оконченном нападении. Нам представляется, что с учетом общественно полезной направленности оборонительных мер и их неподготовленности вследствие внезапности посягательства пределы существования юридического факта-состояния необходимой обороны в судебной практике должны толковаться расширительно: пределы защиты по сравнению с посягательством увеличены. Состояние необходимой обороны возникает до фактического начала нападения, при наличии реальной угрозы его осуществления, а также продлевается по извинительным соображениям и на незначительный период после окончания посягательства — если по фактическим обстоятельствам и обстановке посягательства для защищающегося не был ясен момент окончания нападения^[55].

В этой связи мы исходим из положения, что непосредственно предстоящим считается посягательство, которое хотя еще и не началось, но уже представляет реальную, неотвратимую опасность для личности и ее интересов, интересов общества или государства; промедление в защите при таких обстоятельствах может сделать ее невозможной.

Мы считаем, что приведенные выше рассуждения позволяют характеризовать юридический факт, порождающий состояние необходимой обороны. Состояние необходимой обороны вызывается общественно опасными и противоправными посягательствами физических лиц на личность, права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок и общественную безопасность, окружающую среду, конституционный строй Российской Федерации, мир и безопасность человечества.

Если принимать во внимание, что указанное посягательство в своем осуществлении проходит определенные этапы, как это характерно для стадий совершения умышленного преступления, т. е. все основания для классификации юридических фактов-посягательств в зависимости от степени общественной опасности.

К первой группе юридических фактов, вызывающих состояние необходимой обороны, мы относим объективно общественно опасное посягательство, т. е. деяние (действие либо бездействие), создающее реальную, непосредственную либо неотвратимую опасность причинения вреда личности и правам обороняющегося или другим лицам, а равно охраняемым законом интересам общества или государства.

Ко второй группе юридических фактов относятся общественно опасные посягательства, причиняющие вред указанным выше юридическим благам (охраняемым уголовным законом интересам личности, общества и государства) в стадии непосредственного совершения (покушение на преступление).

К третьей группе юридических фактов относятся общественно опасные посягательства, причинившие уже вред правоохраняемым интересам, когда посягательство не только осуществилось в форме совершения (оконченное преступление), но, осуществившись, продолжает существовать в этой форме и далее, причиняя вред указанным объектам необходимой обороны.

Что касается первых двух видов посягательств, то их описанию в исследованиях криминалистов уделяется достаточное внимание. К третьему виду посягательств мы в первую очередь относим истязание.

(ст. 117 УК РФ), похищение человека (ст. 126 УК РФ), незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ), вымогательство (ст. 163 УК РФ), захват заложника (ст. 206 УК РФ), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством (ст. 166 УК РФ) и некоторые другие посягательства, имеющие длящийся характер.

Посягательство, как и преступление, причиняет неодинаковый вред разным общественным отношениям и поэтому имеет разную общественную опасность^[56].

Качественная сторона посягательства определяется содержанием общественной опасности данного вида преступления^[57] и зависит, как мы уже говорили, от объекта^[58].

Однако объект посягательства не всегда в полной мере характеризует его общественную опасность, поэтому для полной характеристики преступления-посягательства законодатель предусматривает степень общественной опасности деяния. Она характеризует общественную опасность конкретного посягательства и отличает одно преступление от другого того же вида. В юридической литературе считается общепризнанным, что наиболее полно степень общественной опасности преступления определяется тяжестью его вредных последствий, способом поведения, использованными субъектом посягательства орудиями и средствами, значительно реже местом, временем и обстановкой. Среди перечисленных признаков решающее значение имеют, таким образом, последствия преступления^[59].

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. № 58 говорится о том, что степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного, например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, видом умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность), размером вреда или тяжестью наступивших последствий и данными, характеризующими степень общественной опасности личности виновного, а также предусмотренными законом смягчающими и отягчающими обстоятельствами^[60].

Именно посягательство, характеризующееся определенным характером и степенью общественной опасности, выступая активным фактором по отношению к объекту посягательства, ущемляет, изменяет, нарушает общественные отношения, т. е. причиняет вред^[61]. Не допустить реального наступления вреда, который определяется отрицательными изменениями в подвергнутых посягательству социальных благах и ценностях (предмете необходимой обороны), — главная задача обороняющегося.

Таковы важнейшие качественные и количественные свойства юридического факта, порождающего право на необходимую оборону, которые мы будем использовать в дальнейших наших рассуждениях при анализе признаков посягательства и защиты в составе необходимой обороны^[62].

Как видно из табл. 2, правомерное действие, совершаемое обороняющимся, является другим основным признаком объективной стороны в составе необходимой обороны. Оно представляет собой волевое поведение, которое соответствует правовым предписаниям и согласуется с содержанием прав и обязанностей. Сущность вредопричиняющего действия обороняющегося состоит в том, что формально оно подпадает под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью УК. Защита только тогда является необходимой обороной, когда она осуществляется путем причинения вреда нападающему преступнику. Так, И. И. Слуцкий справедливо утверждает, что неизбежное отражение, вынужденная активная защита есть всегда противонападение, так как здесь посягают на личность нападающего, чтобы он принужден был оставить нападение^[63]. Активный характер защиты в состоянии необходимой обороны является, таким образом, ее примечательной особенностью^[64].

Вред, наносимый при необходимой обороне преступнику, может выразиться как в причинении смерти, телесных повреждений (причинении вреда здоровью), лишении свободы нападающего, так и в причинении ему имущественного ущерба. Важно лишь, как справедливо замечает И. И. Слуцкий, чтобы причинение вреда нападающему с субъективной стороны вызывалось стремлением защитить охраняемые законом права и интересы, а не обусловливалось мотивами мести в отношении субъекта нападения.

Необходимая оборона — действие активное. Посягательство как основание для необходимой обороны совершается и путем действия, и путем бездействия. Чаще всего это открытое, агрессивное действие. Не случайно профессор В. И. Ткаченко поэтому замечает: «Отразить активное общественно опасное посягательство путем бездействия нельзя»^[65].

Таким образом, следует сделать вывод: принимая во внимание то обстоятельство, что закон под защитой понимает оборону, которая сопровождается причинением вреда посягающему лицу, угрожающему своим деянием общественным отношениям, можно утверждать: устранить опасность причинения вреда защищаемым благам путем бездействия нельзя. Следовательно, бездействие и необходимая оборона исключают друг друга, и последняя возможна не иначе как в форме действия^[66]. Закон не вводит в качестве обязательного признака объективной стороны необходимой обороны ни способа действия, ни орудий. Из этого вытекает, что действие может быть осуществлено любым способом с применением всевозможных орудий. Поэтому естественно ожидать, что расширение объема необходимой обороны в уголовном законе должно будет повлечь за собой упразднение и многих особых постановлений о праве употребления оружия в силу того, что во всех случаях применения оружия, например, сотрудниками государственных военизированных организаций, основанием этой меры является наличность общих условий правомерности необходимой обороны^{[67][68][69][70]}.

Единственно, с чем приходится считаться в подобных случаях, это то, что само применение огнестрельного оружия должностными лицами, носящими его по долгу службы, считается крайней мерой. Международное право считает, что этим лицам следует приложить все усилия к тому, чтобы исключить применение огнестрельного оружия, особенно против детей. Как правило, огнестрельное оружие не должно применяться, за исключением случаев, когда подозреваемый правонарушитель оказывает вооруженное сопротивление или иным образом ставит под угрозу жизнь других и когда другие меры, имеющие менее исключительный характер, недостаточны для осуждения или задержания подозреваемого правонарушителя^[71].

Видимо, трудность использования и применения действующих норм о необходимой обороне состоит в том, что признаки общественно опасного посягательства в УК сформулированы в общей форме лишь для текста закона, здесь больше экономии смысла, чем экономии слов, ибо в жизненной ситуации обороняющемуся приходится иметь дело с конкретными посягательствами, от которых можно и по-разному соответственно защищаться. Следовательно, условия правомерности необходимой обороны для данной категории ее субъектов должны быть уточнены и конкретизированы (детализированы) с учетом специфики их служебной деятельности в целях более успешного выполнения задач по обеспечению безопасности личности, общества и государства, защиты прав и свобод человека и гражданина от преступных и иных противоправных посягательств. Такая четкая регламентация условий и пределов применения оружия для указанных лиц в текущем законодательстве, как мы думаем, будет способствовать более эффективной специальной служебной подготовке и проверке их на пригодность к действиям, связанным с применением физической силы, специальных средств, оружия, боевой и специальной техники^[72].

Необходимая оборона, как известно, состоит в причинении вреда только посягающему. Так, например, профессор А. В. Наумов, называя результат вредопричиняющих действий обороняющегося обязательным условием правомерности обороны, относящимся к защите, считает, что «вред должен быть причинен обязательно непосредственно посягающему, а не третьим лицам (в последнем случае может иметь место крайняя необходимость)»^[73].

Видимо, другим обязательным признаком объективной стороны необходимой обороны является тот или иной вред, причиненный посягающему лицу. Физический вред, например, состоит в лишении жизни посягающего. Этот вред может выражаться также в ущербе здоровью, ограничении свободы. Имущественный вред при обороне может состоять в повреждении дорогостоящей одежды, убийстве породистой собаки, используемой в качестве орудия нападения, повреждении автомобиля и т. д. Сами по себе действия обороняющегося могут и не представлять уголовно-правового интереса. Напротив, интерес к ним всегда будет проявлен в связи с тем, что наступили объективно вредные последствия. Здесь всегда практически возникает вопрос об уголовноправовой квалификации вредопричиняющих действий.

Вред посягающему является причинно обусловленным следствием действий обороняющегося. Но это вовсе не означает, что последствие есть продолжение именно действия в его развитии во времени и в пространстве.

Защитные действия подчинены необходимости восстановления естественного и неотъемлемого права человека, например, на личную неприкосновенность или свободу. Физическое воздействие на посягающих в этом случае не будет его главной и непосредственной целью или задачей. Не вред как таковой является результатом его действий, желаемым последствием или запланированным итогом его деятельности, а возвращение свободы и спасение от насилия. Поэтому мы считаем конкретный вред, причиненный посягающему, не последствием действий обороняющегося, а лишь средством осуществления успешной защиты от общественно опасного посягательства. Превращение возможности наступления последствий в действительность — это тот этап в развитии причинно-следственных связей, на котором последствия вредоносно врываются в сферу объекта уголовно-правовой охраны, когда речь идет о преступлении. Очевидно, в случае с необходимой обороной последствия оборонительных действий являются мерой поражения не объекта необходимой обороны, а юридического блага, принадлежащего посягающему, являясь не последствием, а средством, обеспечивающим успех защиты, — обязательным признаком объективной стороны необходимой обороны.

Отсюда следует вывод: то, что заложено в действиях обороняющегося в виде потенции последних, а также то, что характеризует механизм их возникновения (этапы и звенья развития причинно-следственной зависимости во времени и пространстве), относится к обязательному признаку объективной стороны необходимой обороны. Это и есть защитные действия обороняющегося, вынужденно осуществляемые им для защиты юридических благ (правоохраняемых интересов). Сущностная определенность последствий как фактора социальной действительности, как реализованной необходимости их наступления также принадлежит сфере объективной стороны необходимой обороны. Вред, причиненный посягающему, являясь средством успешной защиты, становится третьим обязательным признаком объективной стороны. Именно в этом последнем качестве последствия оборонительных действий должны оцениваться следователями и судьями в процессе уголовно-правовой квалификации деяний, совершенных в состоянии необходимой обороны.

Другим обязательным признаком необходимой обороны является обстановка совершения посягающим общественно опасного деяния. Следственная и судебная практика, как показали наши исследования, высказалась за необходимость включения этого признака в состав необходимой обороны для правильного решения вопроса о правовом содержании защиты. Представляется, что обстановка совершения общественно опасного посягательства и обстановка необходимой обороны (а также преступлений, предусмотренных ст. 108, 114 УК РФ^[74]) не идентичные понятия, и потому их не всегда можно совмещать. Дело в том, что способность общественно опасного деяния причинять вред зависит не только от самого деяния (действия или бездействия), но и от окружающей обстановки, в которой оно происходит^[75]. Когда место, время, обстановка совершения общественно опасного посягательства способствовали возникновению у обороняющегося ошибки в оценке характера и степени общественной опасности посягательства^[76], они служат одним из оснований признания превышения пределов необходимой обороны непреступным.

Так или иначе необходимая оборона в соответствии с уголовным законодательством (ч. 2 ст. 37 УК РФ) не является преступлением, если не было допущено превышения ее пределов. Изучение вопросов реализации института необходимой обороны наглядно продемонстрировало, что требование закона о недопущении превышения ее пределов, предъявляемое к обороняющемуся, является самым спорным условием обороны и источником жарких споров, которые всегда велись и будут еще продолжаться в науке и практике реализации рассматриваемого института.

Неправомерная защита является нарушением правовой обязанности к непроизводству защитных действий при неопределенных условиях (в законе конкретно не установленных) и стоит в очевиднейшем противоречии с правомерной защитой, выступающей в виде субъективного права или в виде правовой обязанности к производству защиты.

Руководствуясь этими соображениями, мы должны признать, что позитивное право, оставаясь на почве логики, следует сделать в каждом отдельном случае одно из трех:

1) возложить на человека правовую обязанность к непроизводству известной защиты, например заведомого лишения жизни посягающего, в строго указанных законом случаях;

• 2) наделить человека абсолютным субъективным правом к ее производству;
• 3) наложить на человека правовую обязанность к ее производству.

«Поступая же иначе, — заключает П. П. Пусторослев, — объективное право отступит от требований логики, поставит человека в неловкое положение и своими собственными руками подорвет к себе уважение и доверие в народе»^[77].

Большинство авторов, рассматривая проблему превышения пределов необходимой обороны, отмечают, что определение дозволенных пределов защиты при необходимой обороне — это всегда вопрос факта^[78], обстоятельства дела. Такую точку зрения, в частности, высказывает Н. И. Коржанский в своей работе «Нужны ли пределы необходимой обороны?»^[79]. Это как раз и означает, что судебная практика не имеет четких и ясных критериев для установления пределов необходимой обороны. Поэтому никто заранее не может знать, какой вред допустимо причинить нападающему, так как, во-первых, применяемый в ч. 2 ст. 37 УК РФ термин «явное» крайне неопределенный, а во-вторых, его понимание всецело зависит от субъективного суждения о факте: для одного лица это обстоятельство будет явным, а для другого — неявным. Такое суждение ввиду неконкретности термина всегда произвольно. На практике это приводит к тому, что во многих случаях лицо, правомерно причинившее вред нападающему, привлекается к уголовной ответственности. При этом такие грубые ошибки нельзя объяснить только недостаточным знанием законодательства следователями и судьями или их недобросовестностью. Эти ошибки, по нашему мнению, в большей мере являются результатом несовершенства законодательства о необходимой обороне.

В частности, у ряда авторов вызывали сомнения целесообразность и обоснованность установления пределов необходимой обороны. Вполне естественно, что в своем исследовании автор также уделил внимание вопросу о том, какие конкретные обстоятельства при признании превышения пределов необходимой обороны были предметом оценки судов (применительно к следствию в подавляющем числе случаев данный вопрос практически не возникал, поскольку признаки «посягательство — защита» почти не усматривались). Ответ на него мог приблизить к установлению причин допускаемых ошибок. Выяснилось, в частности, что в первую очередь оценка дается последствиям, наступившим от действий оборонявшихся. Это вполне объяснимо, ибо результат обороны, действительно, всегда был впечатляющим: причинение нападавшему либо смерти (около 65% случаев), либо тяжкого вреда здоровью (причинение вреда средней тяжести имело место в 3 случаях). Причиняемые при обороне последствия оказываются столь серьезными вполне закономерно: не будь их, деяние нападавшего не было бы пресечено, факт обороны не мог иметь места, оборонявшийся оказался бы обычной жертвой очередного преступления; только потому, что нападавший не успел причинить серьезного вреда, состоялся акт необходимой обороны.

Кроме отсутствия в законе четких и ясных критериев, отграничивающих превышение пределов необходимой обороны от правомерного причинения вреда, некоторые авторы полагают, что сам по себе институт превышения пределов обороны содержит в себе логическое противоречие.

Сущность его в том, что условия необходимой обороны не требуют соответствия тяжести вреда причиненного вреду предотвращенному, не требуют соответствия эффективности средств защиты средствам нападения; причиненный нападающему вред может быть равным или более тяжким в сравнении с тем вредом, причинением которого угрожал нападающий. Установление уголовной ответственности за причинение каких-либо последствий при любом превышении пределов необходимой обороны (согласно ст. 108, 114 УК РФ преступным признается всякое превышение пределов защиты, в то время как в ч. 2 ст. 37 УК РФ говорится о том, что уголовную ответственность должно влечь явное несоответствие обороны нападению) ведет к тому, что оборона как явление действительности теряет всякий смысл. В самом деле, разве случаи успешного отражения преступных нападений не есть результат какого-то превосходства, преобладания обороны над нападением? Поскольку уголовное законодательство допускает необходимую оборону, верно замечает Ю. И. Юшков, оно неизбежно должно исходить из предположения, что такое возможно лишь при наличии какого-либо преимущества на стороне обороны. Обороняющийся не превращается в нападающего, если своими активными действиями причиняет вред нападающему, необходимый для отражения реального общественно опасного посягательства^[80]. Он должен иметь возможность правомерно подавить источник посягательства. Тем более, что и само право на необходимую оборону возникает при угрозе причинения не всякого, а тяжкого вреда^[81].

Мы уже обращали внимание на то обстоятельство, что не любое общественно опасное посягательство порождает право на необходимую оборону. Совершенно недопустимо причинение вреда свидетелю, который дает заведомо ложные показания (ст. 307 УК РФ). Можно приводить много других примеров. Право на необходимую оборону и соответственно на причинение посягающему вредных для него последствий возникает, как правило, при совершении насильственных преступлений.

Поэтому центр тяжести законодательной регламентации, как нам представляется, следует перенести на определение тех условий и обстоятельств, которые дают право на необходимую оборону. И если такое право возникает, то оно не должно быть ограничено никакими пределами.

Н. И. Коржанский в упомянутой работе писал, что следователь и суд должны решать только один вопрос: было ли у защищавшегося право на оборону. И если такое право было, то причиненный им вред следует признать правомерным независимо от его тяжести. Такой вывод, если его рассматривать безотносительно к опасности и интенсивности самого посягательства, будет подвергнут резкой критике со стороны авторов, которые считают, что оборона не может быть беспредельной.

Между тем, если использовать принятую в новом уголовном законе трехстепенную классификацию тяжести вреда^[82], то можно сделать вывод, что угроза причинения несущественного вреда, как и некоторые отмеченные ранее преступления, не порождают права на необходимую оборону. Она возникает только в тех случаях, когда посягательство грозит причинением значительного или тяжкого вреда. При этом защищающийся вправе причинить нападающему вред такой же степени (существенный) и степенью выше (тяжкий или особо тяжкий), ибо необходимая оборона предполагает право на причинение вреда более тяжкого в сравнении с тем вредом, который мог быть причинен защищавшемуся нападающим.

Лишение права обороняющегося на причинение нападающему более тяжкого вреда, чем тот, которым он угрожал защищавшемуся или иным лицам, означает на деле ликвидацию этого права^[83].

Анализ норм о необходимой обороне в зарубежном законодательстве показал, что существуют различные подходы к регламентации института превышения пределов необходимой обороны:

• 1) в Уголовном кодексе Франции «причинение вреда нападающему лицу при правомерной защите интересов граждан либо собственности исключает уголовную ответственность, если не было допущено явного несоответствия мер защиты тяжести посягательства»^[84];
• 2) в Уголовном кодексе Японии «действие, которое неминуемо необходимо для того, чтобы защитить себя или другое лицо от непосредственно грозящего неправомерного нанесения ущерба какому-либо праву, не наказуемо; наказание за действие, превышающее пределы обороны, в зависимости от обстоятельств может быть смягчено, или данное лицо может быть освобождено от наказания»^[85];
• 3) немецкое уголовное законодательство устанавливает, что необходимая оборона «есть защита, которая требуется, чтобы отразить наличное противоправное нападение на себя или на кого-либо другого», ничего не говоря о превышении пределов обороны^[86];
• 4) Уголовный кодекс Испании в ст. 20 устанавливает: не подлежит уголовной ответственности тот, кто действовал в защиту собственной личности или прав, а также в защиту личности или прав другого лица с соблюдением следующих условий:
  • • во-первых, нападение было противоправным. В случае защиты собственности противоправным нападением признается посягательство на чужую собственность, которая содержит признаки состава преступления или проступка и подвергает ее серьезной опасности или неизбежной потере. В случае защиты жилища или построек противоправным нападением признается незаконное проникновение или пребывание в них;
  • • во-вторых, способ, используемый для пресечения или предотвращения преступления, должен соответствовать требованиям разумной необходимости;
  • • в-третьих, отсутствие провокации со стороны защищающегося^[87].
• 5) наиболее удачно, на наш взгляд, сформулированы уголовноправовые нормы о необходимой обороне в уголовном кодексе штата Нью-Йорк (США), в котором рассматриваемому институту и другим обстоятельствам, исключающим преступность деяния, отведена ст. 35 («Защиты, связанные с оправдывающими обстоятельствами»)^[88].

В данном случае этот пример, на наш взгляд, подтверждает, что реализация абсолютного субъективного права на необходимую оборону тем эффективнее, чем точнее и понятнее установление в законе условий, при которых это право возникает. Что же касается причиненного вреда посягающему, то любой вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, должен быть правомерным, допустимым при условии, когда обороняющийся разумно полагает, что ему необходимо защищать себя или третье лицо от применения насилия, принуждения или удержания, осуществляемого любым способом в отношении личности или вещи. Право на необходимую оборону не должно быть урезанным, ограниченным неопределенными пределами. Это право должно быть полным и безусловным. Поэтому мы полагаем, что институт превышения пределов необходимой обороны, когда речь идет о защите от агрессивно-насильственных посягательств, из законодательства следует исключить.

Чем же обоснованы пределы необходимой обороны? Единственным желанием избежать причинения нападающему чрезмерного вреда. Но, как было показано выше, при необходимой обороне не может быть причинен ни чрезмерный, ни излишний вред, ибо он необходим. Без необходимости вред может быть причинен только тогда, когда лицо, его причинившее, не находилось в состоянии необходимой обороны. Необходимая оборона вытекает не из стремления причинить вред, а из необходимости защиты и пресечения общественно опасного посягательства. Только в связи с целью защиты благ, которым посягательство грозит неминуемой опасностью, возникает необходимость причинения вреда. Следовательно, неизбежность причинения вреда нападающему вытекает из необходимости защиты, обосновывается ею, а не наоборот, как это часто отмечается при допустимости причинения определенного вреда. Нужен в конечном счете не вред, причиняемый посягающему, а защита законных интересов, которым он угрожает.

Таким образом, последствия, наступившие для посягающего от действий обороняющегося, выступают в качестве средства, способа защиты. Закон не должен указывать иного средства, способа защиты при необходимой обороне. Значит, причиненные последствия не могут быть излишними, за исключением, пожалуй, причинения смерти нападающему в тех случаях, когда бесспорно в ней нет необходимости.

Изложенные выше аргументы позволяют сделать следующие выводы.

• 1. Объективная сторона необходимой обороны — это внешняя сторона криминального конфликта, возникающего в результате общественно опасной деятельности физических лиц, которая инициирует возникновение состояния необходимой обороны. Следовательно, объективную сторону необходимой обороны составляют следующие признаки:
• 1) общественно опасное посягательство, являющееся основанием необходимой обороны;
• 2) правомерные насильственные действия обороняющегося, вынужденно осуществляемые им для защиты личности, ее прав и законных интересов, прав и законных интересов других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства;
• 3) средство (вред, причиняемый посягающему лицу), с помощью которого действия обороняющегося достигают необходимого результата — устранения опасности, угрожающей юридическим благам;
• 4) обстановка криминальной ситуации.

В качестве обязательного признака объективной стороны необходимой обороны выступает причинная связь между действиями обороняющегося и последствиями необходимой защиты. Отсутствие такой связи исключает производство по делам данной категории, поскольку в таком случае действия обороняющегося теряют значение в уголовноправовом смысле.

• 2. Под общественно опасным посягательством, указанным в ст. 37 УК РФ в качестве основания необходимой обороны, следует понимать объективно общественно опасное деяние (действие либо бездействие), создающее реальную, непосредственную либо неотвратимую опасность причинения вреда личности, правам и свободам человека и гражданина, собственности, общественному порядку и общественной безопасности, окружающей среде, конституционному строю Российской Федерации, миру и безопасности человечества; либо причиняющее вред объектам уголовно-правовой охраны в стадии непосредственного совершения (покушение на преступление); либо причинившее уже вред, когда преступление не только осуществилось в форме совершения (оконченное преступление), но, осуществившись, продолжает существовать в этой форме и далее, причиняя вред указанным благам.
• 3. Право на необходимую оборону возникает, как правило, при отражении общественно опасных посягательств, которые представляют собой применение, попытку применения или угрозу применения физической силы со стороны посягающего, т. е. любого насилия, принуждения или удержания, осуществляемого каким-либо способом в отношении личности обороняющегося или третьих лиц либо имущества.

Как нам представляется, при защите от подобных общественно опасных посягательств причинение посягающему лицу любых последствий, кроме умышленного лишения жизни, должно всегда признаваться правомерным и не может влечь за собой уголовной ответственности.

Заведомое причинение смерти посягающему допустимо, как правило, только при определенных условиях, когда возникает необходимость защищаться от посягательства, которое своим применением или нависшей угрозой применения представляет собой опасность непосредственного лишения жизни обороняющегося или третьего лица, а также при защите от общественно опасных посягательств, представляющих собой:

• 1) похищение человека;
• 2) незаконное лишение свободы при отягчающих признаках;
• 3) изнасилование или насильственные действия сексуального характера;

• 4) нападение на граждан с проникновением в их жилище или обитаемое помещение;
• 5) насильственный грабеж или разбой;
• 6) вымогательство при отягчающих обстоятельствах;
• 7) неправомерное завладение автомобилем, сопряженное с насилием, опасным для жизни или здоровья;
• 8) терроризм;
• 9) захват заложника;
• 10) бандитизм;
• 11) особо злостное хулиганство;
• 12) вооруженный мятеж;
• 13) диверсия;
• 14) применение насилия в отношении представителя власти и некоторые другие насильственные посягательства.
• 4. Для отражения насильственных посягательств уголовный закон должен допускать защиту путем причинения любого вреда посягающему. Поэтому следует исключить признак непревышения пределов из числа обязательных условий правомерности необходимой обороны, относящихся к защите от общественно опасных посягательств, основным или факультативным признаком которых является насилие. В частности, следует признать, что действия обороняющегося, предпринятые в целях защиты от указанных посягательств, всегда подпадают под признаки состава необходимой обороны как состава исключения уголовной ответственности^[89].
• 5. Правоприменителю следует иметь в виду, что степень общественной опасности посягательства определяется всей совокупностью обстоятельств ситуации «посягательство — защита», а именно:
  • а) степенью осуществления преступного намерения посягающего, опасностью причинения вреда интересам личности, общества или государства или тяжестью уже наступивших последствий для правоохраняемых интересов;
  • б) стремительностью нападения и способом преступного поведения, профессионализмом преступных методов и приемов, продолжительностью противоправных действий;
  • в) использованием оружия, технических средств, источников повышенной опасности;
  • г) данными, характеризующими степень общественной опасности личности посягающего;
  • д) а также всеми иными обстоятельствами, которые могли повлиять на степень общественной опасности посягательства и реальное соотношение сил посягавшего и защищавшегося (силы и возможности посягающего довести до конца задуманное деяние, физические силы и возможности обороняющегося, его возраст и пол, психическое состояние, число посягающих и обороняющихся, их взаимоотношение до конфликта, место, время и другие фактические обстоятельства).

При совершении посягательства группой лиц, организованной группой и преступным сообществом обороняющиеся вправе применять к любому из нападавших такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий (деятельности) всей группы или преступной организации.

Системные знания об объекте и объективной стороне необходимой обороны позволяют получить качественно новые знания об институте необходимой обороны, в частности, о родах и видах защиты. В основе классификации родов и видов необходимой обороны лежит характер общественно опасного посягательства (вид юридического факта, вызывающего состояние необходимой обороны). Представляется, что необходимая оборона бывает двух родов:

• 1) противодействие осуществлению общественно опасного посягательства, которое бывает, в свою очередь, трех видов:
  • а) защита от посягательства, еще не осуществляющегося и даже не грозящего, но лишь способного грозить (угрожать) своим осуществлением, — «упреждающая оборона»;
  • б) защита от посягательства, еще не осуществляющегося, но уже грозящего своим осуществлением, — «отклоняющая оборона»;
  • в) защита от посягательства, уже осуществляющегося и грозящего своим дальнейшим осуществлением, — «пресекающая оборона»;
• 2) противодействие дальнейшему существованию общественно опасного посягательства, уже осуществившегося в стадии совершения (оконченного преступления), — «прекращающая оборона».

Таковы важнейшие свойства объективной стороны в составе необходимой обороны. Однако для уяснения основания правомерности защиты не меньшее значение имеет анализ субъекта и субъективной стороны необходимой обороны. Дело в том, что лишь вся совокупность признаков соответствующего состава необходимой обороны является свидетельством отсутствия общественной опасности и противоправности оборонительных действий, т. е. основанием неприменения уголовной ответственности.

• [1] См.: Ткаченко В. И. Необходимая оборона // Законность. 1995. № 1. С. 48—51;Козаченко И. Я. Оборона или защита? // Законность. 1992. № 6/7. С. 23—25; Меркурьев В. В. Институт необходимой обороны (проблемы и решения). С. 18—21; Саморо-ков В. И. Указ. соч. С. 11—12.
• [2] Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. М., 1988. С. 185.
• [3] Относительно слова «защитить» в словаре даны следующие разъяснения: 1) охраняя кого-либо, что-либо, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности; 2) предохранить, обезопасить от чего-нибудь. Что касается семантики слова"упредить", то в устаревшем простонародном смысле это означает предупредить, предпринять что-нибудь раньше кого-нибудь, опередить в каких-нибудь действиях [Ожегов С. И. Указ. соч. С. 348, 185, 683].
• [4] Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 134.
• [5] Ожегов С. И. Указ. соч. С. 348.
• [6] См.: Андреева И. С., Ильин И. А. Указ. соч. С. 38.
• [7] См.: Ильин И. А. О сопротивлении злу силою. Берлин, 1925. С. 10.
• [8] Говоря о необходимости физического пресечения посягательства как об однойиз форм отрицания зла, он вместе с тем отмечал, что «отрицающая любовь безрадостнаи мучительна для человека: она требует от него подвига, и притом сурового подвига"[Ильин И. А. Указ. соч. С. 141].
• [9] См.: Тишкевич И. С. Оборона и необходимость // Законность. 1992. № А—5. С. 36.
• [10] Данный термин, как нам представляется, справедливо изжит из уголовного законодательства, но еще применяется в российском законодательстве, например, в Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 14 ГК РФ «Самозащита гражданских прав»);в Федеральном законе «Об оружии» — гражданское оружие самообороны (ст. 3); в теории права — «Самозащита гражданских прав» [См.: Баранов В. М. Акты гражданскойсамозащиты в системе правовых отношений Российской Федерации // Правовые отношения в условиях социально-экономических преобразований / ВЮИ МВД России. Владимир, 1997. С. 5—12].
• [11] См.: Лапин Н. И. Модернизация базовых ценностей россиян // Социологическиеисследования. 1996. № 5. С. 5 (Первая цифра приводимых данных относится к 1994 г., вторая в скобках — к 1990 г.).
• [12] Подробнее см.: Баранов В. М. Акты гражданской самозащиты в системе правовыхотношений Российской Федерации. С. 16.
• [13] Разгилъдиев Б. Т. Указ. соч. С. 22.
• [14] См.: Селиванов Н. А., Соя-Серко Л. А. Расследование убийств. М., 1994. С. 121.
• [15] См.: Козак В. Н. Право граждан на необходимую оборону. Саратов, 1972. С. 41и послед.
• [16] Григорьев В. А. Классификация юридических фактов в уголовном праве: дис. …канд. юрид. наук. Рязань, 1992. С. 35.
• [17] См.: Григорьев В. А. Классификация юридических фактов в уголовном праве: дис. … канд. юрид. наук. С. 39.
• [18] Огурцов Н. А. Юридические факты и ответственность в советском уголовном праве // Проблемы уголовной ответственности и наказания в свете решенийXXVII съезда КПСС. Рязань, 1987. С. 56.
• [19] См.: Григорьев В. А. Указ. соч. С. 47.
• [20] См., например: Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 10.
• [21] См.: О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств: постановление № 14 ПленумаВерховного Суда от 16 августа 1984 г. // Бюл. Верховного Суда СССР. 1984. № 5. С. 9—13.
• [22] См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 135.
• [23] См.: Паше-Озерский Н. Н. Указ. соч. С. 35.
• [24] См.: Кириченко В. Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне в советском уголовном праве. М.; Л., 1948. С. 17—19.
• [25] См.: Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: В 2 т. Н. Новгород, 1996. Т. 1. С. 88.
• [26] Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 12.
• [27] Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 48.
• [28] См.: Кириченко В. Ф. Указ. соч. С. 36; Паше-Озерский Н. Н. Указ. соч. С. 27—28;Якубович М. И. Учение о необходимой обороне в советском уголовном праве. М., 1967. C. 25; Козак В. Н. Указ. соч. С. 42 и др.
• [29] См.: Ткаченко В. И. Принуждение к действию для выполнения правовой обязанности // Соц. законность. 1975. № 5. С. 58; Он же. Необходимая оборона по уголовномуправу. С. 11; Он же. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности // Сов. юстиция. 1990. № 3. С. 28; Он же. Необходимая оборона // Законность.1997. № 3. С. 27.
• [30] См.: Паше-Озерский Н. Н. Указ. соч. С. 34.
• [31] Слуцкий И. И. Указ. соч. С. 62.
• [32] Баулин В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991.С. 46; Кириченко В. Ф. Указ. соч. С. 18.
• [33] Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969. С. 10.
• [34] См., например: Слуцкий И. И. Необходимая оборона в советском уголовномправе // Учен, заметки ЛГУ. 1951. № 129. С. 166; Шавгулидзе Т. Г. Указ. соч. С. 46.
• [35] См.: Ткаченко В. И. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности. С. 28.
• [36] Российское уголовное право. Общая часть: учеб. М., 1997. С. 234.
• [37] См.: Roy R. R., Kendall J. К. Police Organization and Management: behavior, theory andprocesses. California, 1990. P. 357—362.
• [38] Уголовное право России. Общая часть: учеб. / под ред. Б. В. Здравомыслова. С. 288.
• [39] См.: Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. С. 12—13.
• [40] См.: Там же. С. 10.
• [41] Подробнее см.: Огурцов Н. А., Меркурьев В. В. Дискуссионные вопросы уголовноправовой квалификации деяний, совершенных в состоянии необходимой обороны. Рязань, 1997. С. 69—70.
• [42] См.: Кириченко В. Ф. Указ. соч. С. 26; Блум М. Некоторые вопросы необходимой обороны // Учен. зап. Латв. гос. ун-та им. М. П. Стучки. Рига, 1962. Т. 44. С. 46;Козак В. Н. Право на необходимую оборону. С. 48; Ткаченко В. И. Необходимая оборонапо уголовному праву. С. 12. и др.
• [43] См.: Криминология: учеб, для юрид. вузов / под общ. ред. д-ра юрид. наук, проф.А. И. Долговой. М., 1997. С. 439—447.
• [44] См., например: Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 12.
• [45] См.: Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. С. 14.
• [46] См.: Архив Владимирского областного суда за 1996 г.; Бюл. Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 4. С. 12; Шнайдер Г. Й. Криминология: пер. с нем. / подобщ. ред. и с предисл. Л. О. Иванова. М., 1994. С. 362—363.
• [47] См: Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Т. 1. С. 90; О судебной практике по делам о бандитизме (п. 8): постановлениеПленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. № 9 // Бюл. Верховного Суда Российской Федерации. 1994. № 3. С. 3; О некоторых вопросах судебной практики по делам о бандитизме // Бюл. Верховного Суда Российской Федерации.1994. № 4. С. 9.
• [48] Под нападением, по-видимому, следует понимать случаи, когда посягающийпроизводит насилие в отношении кого-либо; угрожает немедленным применениемнасилия, неминуемым применением насилия при вымогательстве или набрасываетсяна что-нибудь с целью похитить чужое имущество либо подвергнуть его порче или уничтожению [См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 314; Губин В. Д. Русская культура и феноменнасилия // Вопросы философии. 1995. № 5. С. 3—4; Андреева А, Овчинникова Г. Квалификация бандитизма // Следователь. 1996. № 1. С. 81].
• [49] Например, вполне допустима активная защита от некоторых способов истязания (ст. 117 УК РФ), неоказания помощи больному (ст. 124 УК РФ), похищения человека (ст. 126 УК РФ), лишения свободы (ст. 127 УК РФ), изнасилования (ст. 131 УК РФ), нарушения неприкосновенности жилища (ст. 139 УК), воспрепятствования проведениюсобрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них (ст. 149УК РФ), кражи (ст. 158 УК РФ).
• [50] Схожую с нашей позицию занимает А. И. Бойко, который обращает вниманиена то, что закон именует повод для употребления оборонительных мер общественноопасным посягательством, а не нападением. Тем самым, как он справедливо считает, позволительна защита против противоправных поступков, не имеющих характеранападения (побег из мест лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи — ст. 313УК РФ, вмешательство в судебную деятельность — ст. 294 УК РФ, шпионаж — ст. 276УК РФ, вымогательство — ст. 163 УК РФ и пр.) [Научно-практический комментарийк Уголовному кодексу РФ. Т. 1. С. 135]. Такой же точки зрения придерживаются: Наумов А. В. [Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. 1996. С. 329], Панченко П. Н. [Указ. соч. С. 88—89].
• [51] См.: Вопросы уголовного права в руководящих разъяснениях Верховных Судов РФи СССР (по состоянию на 1 сентября 1999 г.): Сб. учеб.-метод, материалов / ВЮИ Минюста России; Сост. В. В. Меркурьев, Б. Ю. Житников, И. А. Уваров. Владимир, 1999. С. 135.
• [52] См.: Шарапов Р. Д. Физическое насилие в уголовном праве. СПб., 2001. С. 84.
• [53] Признак «нападение» встречается в УК РФ в пяти случаях: ст. 162 (разбой), ст. 209(бандитизм), ст. 227 (пиратство), ст. 340 (нарушение правил несения боевого дежурства), ст. 360 (нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международнойзащитой).
• [54] См.: Огурцов Н. А. Правоотношения и ответственность в советском уголовномправе. С. 136—137.
• [55] См.: Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М., 1996. С. 365; Cole George F. Criminal Justice and the Rule of Law. California, 1986. P. 64.
• [56] См.: Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. С. 55.
• [57] См.: Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 69; Кудрявцев Н. Ф. Объективная сторона преступлений. М., 1960. С. 110—119; Брайнин Я. М. Уголовныйзакон и его применение. М., 1967. С. 199.
• [58] Характер посягательства родствен понятиям «характер преступления» и «характер действия». Родственны также понятия «опасность посягательства» и «степень общественной опасности преступления».
• [59] См.: ТрайнинА., Менъшагин В., Вышинская 3. Уголовный кодекс: Коммент. 2-е изд.М., 1946. С. 50; Карпец И. И. Индивидуализация наказания. М., 1961. С. 100; Ляпунов Ю. И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права. С. 80; Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий для уголовнойответственности. М., 1958. С. 27.
• [60] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 (ред.от 29 ноября 2016 г.) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовногонаказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 2. 2016.
• [61] См., например: Ляпунов Ю. И. Указ. соч. С. 82; Бондаренко И. В. Уголовно-правовое понятие вреда, причиненного преступлением и проблемы его возмещения. Рязань, 1995. С. 45.
• [62] Как известно, роль юридических фактов в процессе правового регулированияразнообразна. Законодатель предусматривает в нормах права не только юридическиефакты-действия, которые запрещается совершать, но и те, которые совершать можнои нужно. Если к первой группе юридических фактов мы отнесли общественно опасныепосягательства (действия неправомерные), порождающие право на необходимую оборону, то ко второй группе, как нам кажется, можно отнести общественно полезные действия обороняющегося (действия правомерные) [Григорьев В. А. Классификация юридических фактов в уголовном праве. Рязань, 1992. С. 60].
• [63] См.: Слуцкий И. И. Указ. соч. С. 62—65.
• [64] См.: Соколов Н. Н., Чупаренков И. Г. На чьей стороне закон? (О праве на необходимую оборону). М., 1981. С. 92. На активный характер необходимой обороны указывает ряд законов, разрешающихприменять оружие для защиты жизни и здоровья граждан, собственности, обеспеченияобщественной безопасности, охраны природы и природных ресурсов [См.: Об оружии: Федеральный закон // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 51.Ст. 5681].
• [65] Уголовное право России. Общая часть: учеб. / отв. ред. Б. В. Здравомыслов. С. 305. Давая характеристику объективной стороны преступлений, совершаемых при превышении пределов необходимой обороны, И. С. Тишкевич говорит о том, что данные преступления могут быть совершены только путем активного поведения — действия. Путембездействия нельзя обороняться и поэтому нельзя превысить пределов необходимойобороны [Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. С. 110].
• [66] Как активное действие необходимая оборона названа в тексте закона. Так, например, в соответствии с ч. 2 ст. 37 УК РФ превышением пределов необходимой обороныпризнаются умышленные действия (выделено нами. — В. М.), явно не соответствующие характеру и опасности посягательства, что также подтверждает правильностьнашего вывода.
• [67] См., например: О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской
• [68] Федерации: Федеральный закон // Собрание законодательства Российской Федерации.
• [69] 1997. № 6. Ст. 711; О государственной охране: Федеральный закон // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 22. Ст. 2594; О милиции: Закон РСФСР //Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1991. № 16. Ст. 503;
• [70] учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы: Закон РФ // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.1993. № 33. Ст. 1316.
• [71] См.: Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка. Принятрезолюцией 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г. // Права человека и судопроизводство: Сб. междунар. док. С. 175—176.
• [72] См. подробнее: Бикмашев В. А. Уголовно-правовые аспекты применения огнестрельного оружия сотрудниками органов внутренних дел: автореф. дис. … канд. юрид.наук. М., 1997. С. 18—21.
• [73] Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. 1996. С. 336.
• [74] Такую точку зрения высказывал В. И. Ткаченко [Необходимая оборона по уголовному праву. С. 80].
• [75] См.: Уголовное право России. Общая часть: учеб. / отв. ред. Б. В. Здравомыслов.С. 158.
• [76] См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. 2000.С. 175.
• [77] Пусторослев П. П. Понятие о незаменимой саморасправе как учреждении уголовного права. М., 1890. С. 58—59.
• [78] См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред.Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. С. 76; Ревин В. А. Когда оборона необходима // Щити меч. 1997. 6 марта. С. 13; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексуРоссийской Федерации. Т. 1. С. 90.
• [79] См.: Коржанский Н. И. Указ. соч. С. 32.
• [80] См.: Юшков Ю. Н. К вопросу о понятии и пределах необходимой обороны // Рос. юридический журнал. 1994. № 2. С. 39—40.
• [81] См.: Коржанский Н. И. Указ. соч. С. 33.
• [82] Тяжкие последствия — ст. 63, 126, 127, 131, 152, 168, 203, 206, 211, 219, 273, 283УК РФ и др.; существенный вред, крупный ущерб — ст. 146, 158, 161, 162, 163, 169, 172,201, 247, 263, 264, 267, 275, 276 УК РФ и др.; несущественный ущерб (вред) — ст. 137,138, ч. 1, 2 ст. 165, ч. 1 ст. 169, 175, 181, 184, 200, 241, 242, 244, 245, 306, 308, 314 УК РФи др.
• [83] См.: Ткаченко В. И. Ответственность за причинение тяжкого вреда при оборонеот менее опасного посягательства // Сов. юстиция. 1970. № 8. С. 21; Бюл. ВерховногоСуда РФ. 1994. № 5. С. 13—14.
• [84] Цит. по: Кузнецова Н. Ф. Новый Уголовный кодекс Франции // Вести. Моек, ун-та.Сер. Право. 1994. № 2. С. 36.
• [85] Уголовное право буржуазных стран. Общая часть: Сб. законодат. актов / под ред.А. Н. Игнатова и И. Д. Козочкина. М., 1990. С. 302.
• [86] См.: там же. С. 232.
• [87] См.: Уголовный кодекс Испании / под ред. и с предисл. д-ра юрид. наук, проф.Н. Ф. Кузнецовой и д-ра юрид. наук, проф. Ф. М. Решетникова. М., 1998. С. 17.
• [88] В соответствии с п. 3 § 35.20 («Оправдывающее обстоятельство; применение физической силы для защиты помещения и любой недвижимости, а также для защиты лицав ходе совершения берглэри»), который раскрывает условия правомерности необходимой обороны при определенных обстоятельствах: «Лицо, владеющее жилищем или обитаемым помещением либо осуществляющее контроль над ним, а также лицо, имеющееразрешение или привилегию находиться внутри него, которое разумно полагает, чтодругое лицо совершает или пытается совершить берглэри в отношении такого жилищаили помещения, может применить смертельную физическую силу к такому другомулицу, если, как оно разумно полагает, это необходимо для предотвращения или пресечения совершения или попытки совершения такого берглэри» (берглэри — заведомонезаконное проникновение в жилище или нахождение там с намерением совершитьпреступление) [См.: Уголовное право буржуазных стран: Общая часть. С. 97—103].
• [89] Вместе с тем, думается, что исключение института превышения пределов необходимой обороны из УК возродит в целом институт необходимой обороны: гражданев случае необходимости защиты правоохраняемых интересов от общественно опасных насильственных посягательств, названных непосредственно в норме закона, будутиспользовать свое субъективное право, твердо веря в правомерность своего поведенияи не опасаясь привлечения к уголовной ответственности за последствия, причиненныепосягающему оборонительными действиями.