Нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ)

Непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, обеспечивающие осуществление авторских и смежных прав граждан и организаций. Правовой основой реализации данных прав является Часть четвертая ГК РФ^[1], а также иные нормативные акты, принятые в развитие положений ГК РФ.

Согласно ст. 1255 ГК РФ авторскими правами являются интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства. Автору произведения принадлежат следующие права: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право автора на имя;

4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения. В случаях, предусмотренных ГК РФ, автору произведения наряду с вышеназванными правами принадлежат другие права, в том числе право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства.

Согласно ст. 1303 ГК РФ интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радиои телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами). К смежным правам относится исключительное право, а в случаях ГК РФ относятся также личные неимущественные права.

Некоторые формы рассматриваемого состава преступления включают также признак предмета преступления — это объекты авторского права или смежных прав, а также контрафактные экземпляры произведений или фонограмм.

В соответствии со ст. 1259 ГК РФ объектами авторского права являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

• — литературные произведения;
• — драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
• — хореографические произведения и пантомимы;
• — музыкальные произведения с текстом или без текста;
• — аудиовизуальные произведения;
• — произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
• — произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
• — произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов;

• — фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
• — географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;
• — другие произведения.

К объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

К ним также относятся:

• 1) производные произведения, то есть произведения, представляющие собой переработку другого произведения;
• 2) составные произведения, то есть произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звукоили видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Объекты смежных прав определены в ст. 1304 ГК РФ, ими являются:

• 1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров — постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;
• 2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;
• 3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;
• 4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;
• 5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

Предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении исполнений, фонограмм, сообщений передач организаций эфирного или кабельного вещания, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права.

Согласно п. 1 ст. 1268 ГК РФ, экземпляр произведения представляет собой копию произведения в любой материальной форме.

В соответствии со ст. 1305 ГК РФ под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме^[2].

Пункт 4 ст. 1252 ГК РФ говорит о том, что контрафактными экземпляры произведений или фонограмм считаются в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство.

Как указывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»^[3], разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т. д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

Говоря об объекте нарушения авторских и смежных прав, необходимо остановиться на еще одном признаке — потерпевшем. В ч. 1 ст. 146 УК РФ установлена ответственность за присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю. Таким образом, потерпевшим является автор или иной правообладатель.

В ст. 1228 ГК РФ предусмотрено, что автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно.

Следует отметить, что не признаются авторами результата интеллектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание такого результата, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию, а также граждане, осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.

По терминологии закона (ст. 1229 ГК РФ) правообладатель — это гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Однако в случаях, предусмотренных законом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может переходить к иным лицам.

Это право может быть передано автором другому лицу по договору. Переход исключительного права на произведение возможен в случае создания произведения науки, литературы или искусства в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебного произведения). В ст. 1295 ГК РФ указано, что авторские права на такое произведение принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Переход исключительных прав на произведение возможен также в соответствии с договором авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). Согласно п. 5 ст. 1233 ГК РФ, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может перейти на основании договора о залоге исключительного права.

В соответствии со ст. 1241 ГК РФ переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к другому лицу возможен без заключения договора с правообладателем. Это допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

Объективная сторона преступлений, предусмотренных ч. 1—3 ст. 146 УК РФ, отличаются.

Часть 1 ст. 146 УК РФ закрепляет материальный состав преступления, который характеризуется такими признаками, как:

• — общественно опасное деяние в виде присвоения авторства (плагиата);
• — причинно-следственная связь;
• — общественно опасные последствия в виде крупного ущерба автору или правообладателю.

Плагиат представляет собой деяние (как правило, в форме действия), нарушающее право признаваться автором произведения, а также право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно). Указанное деяние может состоять, в частности, в объявлении себя автором чужого произведения, выпуске чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издании под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени.

Следует отметить, что признак последствий в ч. 1 ст. 146 УК РФ является оценочным. В каждом конкретном случае суд должен определять, является ли причиненный ущерб крупным, исходя из фактических обстоятельств дела. Пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» гласит: «Учитывая, что применительно к части 1 статьи 146 и статье 147 УК РФ ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы».

Полагаем, что в понятие «крупный ущерб» нужно включать не только имущественный вред, но и нематериальные последствия. К примеру, плагиат диссертационного исследования лишает автора возможности получить искомую ученую степень кандидата или доктора наук либо это может существенно отложить сроки получения такой степени в связи с необходимостью доказывать свое авторство. На наш взгляд, подобные последствия также должны учитываться при решении вопроса о том, является ли причиненный ущерб крупным.

Поскольку преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 146 УК РФ, имеет материальный состав, оно будет считаться оконченным только с момента наступления последствий в виде крупного ущерба. В случае, если такие последствия не наступили, но доказано, что лицо имело намерение причинить автору или иному правообладателю крупный ущерб, то по правилам квалификации преступлений, совершенных с прямым конкретизированным умыслом, виновного следует привлекать к ответственности за неоконченное преступление по ч. 1 ст. 146 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

Часть 2 ст. 146 УК РФ формулирует объективную сторону преступления следующим образом, это общественно опасное деяние в виде:

• — незаконного использования объектов авторского права или смежных прав;
• — приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» незаконным следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания. Это Часть четвертая ГК РФ и иные нормативные акты, развивающие ее положения.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ указаны некоторые способы незаконного использования объектов авторского права и смежных прав. Такими действиями могут являться совершаемые без согласия автора или обладателя смежных прав воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения.

Судебная практика

В качестве примера незаконного использования объектов авторского права и смежных прав можно привести действия Мухина, нарушавшего авторские права путем сдачи в прокат контрафактных носителей с записями аудиовизуальных произведений^[4].

Еще одним примером является уголовное дело, возбужденное в отношении И. и К. Они на протяжении 10 месяцев, заручившись свидетельствами частных предпринимателей, распространяли в Новгороде нелицензионные компакт-диски с программным обеспечением, авторские права на которое принадлежали ЗАО «Microsoft», ТОО «БИТ», АОЗТ «1C», ООО «Кирилл и Мефодий»^[5].

Приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Под хранением контрафактных экземпляров произведений или фонограмм следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т. п.), а под перевозкой — умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Обязательным признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, является крупный размер. В соответствии с примечанием ст. 146 УК РФ деяние признается совершенным в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает пятьдесят тысяч рублей.

В п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» говорится, что устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Судебная практика

При исчислении крупного ущерба судебная практика идет именно по этому пути. Например, Зеленоградский окружной суд г. Москвы в приговоре по делу 3. и X. от 13.06.2001 г. указал, что «реальная рыночная стоимость» по состоянию на 23.03.2001 г. за один экземпляр программы Windows 98 — 177 долларов США, программы Office 97 — 336 долларов США. Так как указанные программы были незаконно установлены на шести носителях, то размер ущерба был определен в 3438 долларов США, т. е. в 98 361 рубль 18 копеек. Кроме того, в качестве ущерба был признан и урон деловой репутации корпорации «Майкрософт»^[6].

Нарушение авторских и смежных прав, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ, представляет собой формальный состав, поэтому оконченным указанное в данной норме посягательство является с момента совершения деяния, независимо от наступления последствий.

Субъективная сторона нарушения авторских и смежных прав характеризуется виной в виде прямого и косвенного умысла по ч. 1 ст. 146 УК РФ. По ч. 2 ст. 146 УК РФ умысел может быть только прямой. Следует также отметить, что приобретение, хранение, перевозка контрафактных произведений или фонограмм являются преступными только тогда, когда они совершены в целях сбыта. При этом сбытом является любой способ отчуждения вышеназванных предметов как на возмездной, так и на безвозмездной основе. Это может быть продажа, обмен, дарение и т. д. Если контрафактная продукция приобретена в целях личного потребления, не будет основания уголовной ответственности.

Субъектом нарушения авторских и смежных прав и по ч. 1, и по ч. 2 ст. 146 УК РФ является любое физическое, вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.

Квалифицированными видами нарушения авторских и смежных прав является незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, совершенные:

• — группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
• — в особо крупном размере;
• — лицом с использованием своего служебного положения.

Большинство квалифицирующих признаков уже рассматривалось при анализе других составов преступлений против конституционных прав и свобод. Представляется необходимым пояснить признак особо крупного размера. Деяние признается таковым, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает двести пятьдесят тысяч рублей.

• [1] Российская газета. 22.12.2006. № 289.
• [2] Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, дляпреобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использованиесоответствующих технических средств (ст. 1305 ГК РФ).
• [3] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 7.
• [4] См.: Шешин В. Расследование преступлений о незаконном использовании объектов авторского права // Законность. 2007. № 8.
• [5] См.: «Microsoft» пощадил «пиратов» // Обозрение: судебные новости. 2000. № 6.
• [6] См.: Вощинский М. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежныхправ по новой редакции статьи 146 УК // Российская юстиция. 2003. № 6.