Виды судебных прецедентов (в широком смысле)

По юридической силе прецеденты можно разделить на обязательные (обязывающие, связывающие) и убедительные (убеждающие).

Обязательный (связывающий) прецедент (binding precedent) — это юридически обязательное решение английского суда высшего правосудия (суд палаты лордов, Апелляционный суд Высокий суд, Суд короны), которому надлежит следовать любому нижестоящему английскому суду при разрешении схожих дел.

Убедительный прецедент (persuasive precedent) — это решение английского суда, которому английские суды не обязаны следовать при разрешении схожего судебного дела, но которое они должны учитывать и не могут попросту проигнорировать. К числу таких прецедентов относятся:

• 1) obiter dictum решений суда палаты лордов;
• 2) решения нижестоящих судов по отношению к суду, рассматривающему дело;
• 3) все решения судов одного уровня (например, Высокого суда и Суда короны или отделений Высокого суда между собой);
• 4) решения (рекомендации) судебного комитета Тайного совета;
• 5) решения судов Шотландии (шерифские суды, Сессионный суд), Северной Ирландии (магистратские суды, суды графств, Суд короны, Высокий суд, Апелляционный суд);
• 6) решения судов других государств, в которых действует общее право (США, Австралия, Новая Зеландия, Канада, ЮАР, Индия, Израиль, Кипр и др.);
• 7) прецеденты и мнения, изложенные в признанных классических трудах (Дж. Гленвилль, Г. Брактон, Э. Кук, У. Блэкстон и др.), если таковые невозможно найти в современных судебных отчетах;
• 8) решения судов Европейского союза (Европейского суда справедливости и Суда первой инстанции)^[1]. Однако все чаще высказывается точка зрения, согласно которой решения судов ЕС, которые содержат толкование различных европейских договоров, регламентов, директив и решений органов ЕС, являются не убедительными, а обязательными прецедентами для всех английских судов.

По содержанию судебные прецеденты делятся на креативные (первоначальные) (original precedent) — создающие новую норму права и интерпретативные (деклараторные или «прецеденты толкования») Сdeclaratory precedent) — дающие толкование уже существующей статутной или прецедентной норме^[2]. На современном этапе в подавляющем большинстве решения высших английских судов являются интерпретативными прецедентами.

Р. Кросс выделяет также связывающий (binding) и применимый (applied) прецеденты. При отсутствии разумного различия между прецедентом и рассматриваемым делом судья применяет такой прецедент, который носит название связывающего. В случае же существования разумного различия между прецедентом и рассматриваемым делом суд все же может применить при разрешении дела такой прецедент, если не считает существующее между ними различие достаточным основанием для того, чтобы действовать самостоятельно. В таком случае прецедент называют применимым.

Английская судебная практика знает также понятие ведущего (наиболее авторитетного) судебного прецедента (leading precedent). Само название ведущего прецедента указывает на то, что именно к нему при рассмотрении схожих дел в первую очередь обращаются английские адвокаты и судьи.

Ведущим признается прецедент, в котором четко и логически стройно выражена судебная позиция, имеется согласие судей относительно основания решения и конечных выводов по делу. При признании прецедента ведущим имеет огромное значение место суда, создавшего такой прецедент. Чем выше его место в иерархии английских судов, тем выше и авторитет такого прецедента. Учитывается также и время вынесения решения (ведущие прецеденты практически не бывают старыми, датируются концом XIX в. и позднее).

При признании прецедента ведущим принимается во внимание и реакция других английских судов на такое решение — последовали ли они ему или попытались отклониться от него. Тот факт, что решению последовали вышестоящие английские суды, придает ему больший вес в английском прецедентном праве, нежели по сути принудительное следование прецеденту нижестоящими судами.

Важно также отметить то, что признание того или иного прецедента ведущим не наделяет его преимущественной юридической силой в сравнении с другими, «неведущими». В Англии равной юридической силой обладают не только все статуты парламента, но и все обязательные прецеденты высших судов.

Ведущей логической операцией юридического мышления в Англии является аналогия, или принцип подобия, который был закреплен еще во времена Г. Брактона (XIII в.), когда он писал: «Если возникает нечто новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте дело в сходной манере по принципу similibus ad similia» (подобное — к подобному — А. М.)^[3].

В работе «Введение в правовое мышление» Э. X. Леви описывает прецедентное мышление следующим образом: «Образцом правового мышления является рассуждение с использованием прецедентов. Это трехшаговый процесс, в котором положение, бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации. Шаги следующие: между ситуациями усматривается аналогия, определяется правовая норма, присущая первой ситуации; затем данная правовая норма применяется ко второй ситуации. Сфера действия правовой нормы и, следовательно, ее значение зависят от того, какие факты считаются аналогичными представленным. Обнаружение аналогии или различия — ключевой этап в судебном процессе»^[4].

Руперт Кросс также выделяет три стадии в рассуждении судей посредством применения аналогии:

• 1) осознание подобия между предыдущим делом и тем, которое суд рассматривает;
• 2) определение ratio decidendi предыдущего дела;
• 3) решение применить это ratio к рассматриваемому делу.

«Аналогия, — пишет исследователь, — должна обязательно применяться на первой стадии, не играет никакой роли на второй стадии, но имеет нередко определяющее значение на третьей стадии, когда судья должен решить, совпадают ли рассматриваемые факты с фактами предыдущего дела настолько, чтобы было необходимо применить его ratio decidendi, или убедиться в необходимости их применения, если он намерен это сделать»^[5].

Функционирование метода аналогии с 1833 г. (дело Mirehou.se v Rennel (1833) в английской судебной практике носит обязательный, связывающий характер, который был закреплен в доктрине «стоять на решенном» (stare decisis), гласящей, что при достаточно тесной аналогии между фактами двух дел судьи «нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого»^[6].

Иными словами, не является значимым даже тот факт, что если бы прецедента по схожему делу не существовало, то судья в настоящем деле вынес бы иное решение. Важно то, что между двумя делами наличествует достаточно тесная аналогия, и поэтому судья обязан разрешить настоящее судебное дело сходным образом.

Именно поэтому даже единичное решение высшего английского суда носит не индивидуальный, а нормативный характер: «Любое судебное решение, вынесенное не под пальмовым деревом, а в Суде, связанном правилами прецедента, обращается к будущему и обращается общим образом. Оно говорит не только отдельной стороне в процессе, но всем, кому судебное решение становится известным: „Если кто-либо в будущем сделает что-то здесь определенное, то наступят определенные здесь последствия“. Таким подразумеваемым содержанием каждого судебного решения Суд осуществляет судебную функцию — законодательную власть»^[7].

В то же время следует отметить, что правотворчество как таковое не является основной функцией английского суда, оно всегда носит побочный характер и не существует без судебного решения: «Развитие всего прецедентного права является лишь побочным продуктом судебного процесса. Основная функция судов — принятие судейских решений, или, чтобы быть более точным, функция урегулирования споров методом судейских решений», — пишут Харт и Сакс^[8].

• [1] Романов А. К. Указ. соч. С. 169.
• [2] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: в 2 т. Т. 2. М., 1995. С. 84.
• [3] Кросс Р. Указ. соч. С. 43.
• [4] Леви Э. X.

  Введение

  в правовое мышление. М., 1995. С. 9—10.

• [5] Кросс Р. Указ. соч. С. 181.
• [6] Там же. С. 25. Важно также проводить различие между доктриной stare decisis, постулирующей обязательность решения высшего английского суда для разрешениявсех схожих последующих дел, и принципом res judicata, гласящим, что решения судапо конкретному делу является обязательным для его сторон, и они не вправе повторнообращаться в суд при отсутствии новых обстоятельств.
• [7] Diplock К. The courts as legislators. L., 1965. P. 3. Цит. по: Барак А. Судейское усмотрение. M., 1999. С. 122—123.
• [8] Там же. С. 232.