Судебная власть как центр правовой системы англии

Все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями.

Судья Миллиш^[1]

Английский судья — раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему следовать.

Профессор Гудхарт^[2]

Понятие и структура правовой системы: российский и англо-американский подходы

Понятие «правовая система» понимается в узком и широком смыслах. В узком смысле под правовой системой понимается вся совокупность правовых явлений и процессов внутри отдельного государства — национальная правовая система. В широком смысле правовую систему отождествляют с правовой семьей — т. е. с совокупностью (группой) правовых систем, обладающих общностью основных параметров: исторического генезиса правовых институтов, структуры, правовой культуры, правосознания и правопонимания, доктрины и юридического языка, источников права, юридической техники.

Критерии объединения национальных правовых систем в правовые семьи могут существенно отличаться у разных компаративистов и зависят преимущественно от социокультурного контекста национально-правовой системы, к которой принадлежит исследователь, целей исследования (например, выявление различий или сходств), предмета исследования (анализируется общее, типичное или уникальное), уровня и вида анализа (микроили макроанализ, внутренний или внешний, диахронный или синхронный, функциональный или нормативный), степени разработанности проблемы, глубины знаний исследователя и других факторов.

При синхронном макроанализе национальных правовых систем обычно выделяются романо-германская (континентальная или система цивильного (гражданского) права), англо-американская (система общего или прецедентного права), религиозно-правовая, социалистическая и обычно-правовая (традиционная) правовые семьи.

По признаку отграничения правовых норм от иных социальных норм данные правовые семьи можно поделить на отдифференцированные (романо-германская, англо-американская, социалистическая) и неотдифференцированные (религиозно-правовая и обычно-правовая) правовые семьи.

Если рассматривать правовые семьи современности под углом правовой ментальности^[3], то с достаточно высокой долей условности их возможно разделить на преимущественно западные правовые семьи (романо-германская, англо-американская) и преимущественно восточные (религиозно-правовая, социалистическая)^[4].

По признаку превалирующей — индивидуалистической или коллективистской — правовой идеологии их можно классифицировать на преимущественно персоноцентристские (романо-германская и англо-американская) и преимущественно социоцентристские (религиозно-правовая, социалистическая и традиционная).

Если же проанализировать данные пять правовых семей с точки зрения превалирующего в обществе типа легитимации государственной власти и права и типа правопонимания, то можно сделать следующие самые общие выводы:

• • в романо-германской и англо-американской правовых семьях превалирует рациональный тип легитимации власти и права и различные виды позитивизма;
• • в религиозно-правовой семье преимущественное значение имеют традиционный и харизматический типы легитимации и естественноправовой тип правопонимания;
• • в социалистической правовой семье доминируют харизматический тип легитимации и этатистский позитивизм;

• в традиционной правовой семье преобладают традиционный тип легитимации обычного права и структур власти и естественно-правовой тип правопонимания.

В пределах отечественной юриспруденции существует целая палитра мнений относительно содержания понятия и структуры национальной правовой системы, ее соотношения с такими предельно широкими юридическими категориями, как право, тип права, правовая надстройка, система права, правовая семья, правовая реальность, правовой процесс.

Категория правовой системы вошла в научный оборот в российской юридической литературе только в 1980;е гг., хотя зарубежные исследователи, особенно французские и американские, давно и активно оперируют этим понятием^[5].

Данное обстоятельство можно связать с развитием сравнительного правоведения, достаточно высокой популярностью в отечественном правоведении тех лет системного подхода, относительным потеплением климата в международном научном общении.

С течением времени в отечественной юриспруденции понятие правовой системы, базирующееся в первую очередь на правовом плюрализме (без которого невозможно представить современную компаративистику), постепенно начинает конкурировать и вытеснять понятие «тип права», основывающееся на марксистско-ленинском формационном подходе к историческому изменению государства и права.

В данном учебном пособии изначально не ставится цель представить и проанализировать весь спектр существующих в отечественной юриспруденции точек зрения на содержание и структуру понятия национальной правовой системы^[6]. Основная цель здесь — показать принципиальные различия в российском и англо-американском подходах к понятию правовой системы и попытаться объяснить выявленные различия.

В монографии «Правовая система переходного периода: теоретические проблемы» В. В. Сорокин определяет правовую систему как целостное единство правовых явлений и процессов (позитивное право, правообразование, реализация права, правосознание), складывающееся в результате их взаимосвязи и взаимодействия и обеспечивающее юридическое воздействие на общественную жизнь^[7].

Исследователь выделяет четыре основных аспекта правовой системы:

• — генетический, характеризующий процессы формирования права;
• — нормативный, учитывающий формализованное содержание правовой системы;

• — функциональный, демонстрирующий действие правовой системы;
• — юридико-интеллектуальный, охватывающий все богатство правосознания^[8].

Под правовой системой Н. И. Матузов понимает «совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединения (закрепление, регулирование, дозволение, обязывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т. д.). Ученый выделяет такие блоки правовой системы, как нормативный, правообразующий, доктринальный (научный), статистический, динамический, блок прав и обязанностей^[9].

Правовую систему Г. И. Муромцев определяет как «научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Соответственно, в структуре правовой системы выделяется четыре элемента:

• 1) доктринально-философский (идеологический), который включает в себя различные понятия и категории права, типы правопонимания;
• 2) нормативный, т. е. совокупность действующих в обществе правовых норм;
• 3) институционный, т. е. юридические учреждения — правотворческие и правоприменительные;
• 4) социологический, включающий в себя правоотношения, юридическую практику, различные формы реализации и применения права^[10].

Под правовой системой В. Д. Перевалов понимает «целостный комплекс правовых явлений, обусловленный объективными закономерностями развития общества, осознанный и постоянно воспроизводимый людьми и их организациями (государством) и используемый ими для достижения своих целей». Исследователь выделяет пять уровней правовой системы:

• 1) субъектно-сущностный, на котором основное внимание уделяется субъекту права в качестве системообразующего материального фактора правовой системы;
• 2) интеллектуально-психологический, на котором формируется определенная модель правопонимания и правосознания;
• 3) нормативно-регулятивный, выражающий значение нормы права как системообразующего фактора. Данный уровень составляет систему права — совокупность отраслей национального права;

• 4) организационно-деятельностный, охватывающий правовую динамику — все юридически оформленные связи и отношения (правоотношения), формы реализации права, различные виды правового поведения людей, правотворческую, правоприменительную и правореализационную деятельность;
• 5) социально-результативный, отражающий взаимодействие субъекта права с государственно-правовым режимом и характеризующий, с одной стороны, освоение субъектом права правовой действительности (правовая культура, правовой нигилизм, правовой идеализм и др.), с другой стороны — идентичность, адекватное отражение интересов субъектов права государственно-правовым режимом в целом (правозаконность, правопорядок и др.)^[11].

Своеобразие позиции А. В. Полякова заключается в том, что он рассматривает правовую систему в феноменолого-коммуникативном ракурсе и определяет ее как «явление, интеллектуально вычлененное из правовой действительности» и включающее в себя «лишь те правовые феномены, которые непосредственно взаимодействуют с социальным субъектом (обществом), обеспечивая возможность социальной объективации, интернализации (включая легитимацию) правовых текстов конкретного общества.

Рассмотренная таким образом, правовая система включает в себя все правовые тексты, а также средства правовой легитимации (в том числе общественное правосознание) и собственно право (систему права)"^[12].

Таким образом, согласно А. В. Полякову, правовая система по объему правовой действительности (реальности) находится между субъектами права и правовыми текстами и нацелена на процессы объективации и интернализации правовых текстов для субъектов права, из которых и складывается, согласно коммуникативно-феноменологической концепции, процесс правообразования.

В зависимости от типа правопонимания, которого придерживается тот или иной исследователь, в качестве центрального компонента правовой системы, ее ядра выделяются различные плоскости (аспекты).

Сторонники естественно-правового, психологического и феноменологического подходов выделяют в качестве центрального звена правовой системы правосознание. Представители персоноцентризма видят субъекта права в центре правовой системы. Исследователи-позитивисты склонны считать, что система норм права образует ядро правовой системы, которое определяет все ее остальные компоненты. Юристы социологического направления ведущую роль в правовой системе отводят правовым отношениям, юридической деятельности^[13].

В силу понятных причин большинство исследователей пытаются выделить один-единственный центр такого многранного, многоуровневого и разнородного образования, как национальная правовая система. Результаты такой интеллектуальной процедуры неизбежно диктуются ценностными основаниями того или иного исследователя.

В то же время вполне возможно, на наш взгляд, трактовать правовую систему в качестве полифоничного образования с несколькими центрами в силу того, что содержание правовой системы складывается из разнородных компонентов, из которых не все можно более или менее объективно сопоставить друг с другом и сформировать обоснованное мнение о приоритетности того или иного компонента.

Английские и американские юристы не проводят различий между правовой системой и системой права, первое понятие трактуется ими достаточно узко. Так, Г. Харт приводит пять необходимых факторов, в совокупности формирующих правовую систему. Это наличие:

• 1) запрещающих и обязывающих норм;
• 2) компенсационных, правовосстановительных норм;
• 3) процессуальных норм в таких «механических» правовых сферах, как контрактное и наследственное право;
• 4) системы судов, которые определяли бы, что есть право, правонарушение и какие санкции последуют за его совершение;
• 5) органа, ответственного за создание, изменение и отмену правовых норм^[14].

Нетрудно заметить, что в такой трактовке правовая система предстает исключительно нормативно-институциональным образованием, недооцениваются ее генетический, функциональный и идеологический аспекты.

В определении содержания правовой системы Дж. Ролз придерживается позиции социологического позитивизма, подчеркивая связь права и общества: «Правовая система является обязывающей иерархией общественных правил, адресованных рациональным индивидам в целях урегулирования их поведения и создания рамок для социальной кооперации»^[15].

Более фундированная разработанность теоретических юридических конструкций в государствах романо-германской правовой семьи, в подавляющем большинстве случаев направленная исключительно на юридическую практику, «прикладная» дефиниция правовой системы в англо-американском праве — эти характерные особенности двух правовых семей современности объясняются их историческим происхождением.

Основой юридических знаний в современной континентальной Европе было и остается университетское образование и общетеоретическая, «фундаментальная» юридическая наука, в то время как англо-американская правовая семья исторически была сформирована и развивалась на основе судебной практики, формировавшей исключительно «прикладные» дефиниции и конструкции.

Иными словами, англо-американским юристам не нужны юридические дефиниции, данные в чистом виде, сами по себе, вне юридической практики. Именно поэтому в Англии и США совершенно непопулярным считается написание юридических трактатов, единственной целью которых является объяснение соотношения различных широких юридических категорий.

Традиционный прагматизм англо-американских юристов не видит в таких трактатах никакого смысла и всегда готов высмеять их как излишнее пустословие. Вполне очевидно, что такая позиция не является аксиоматичной, прежде всего потому, что она не может быть научно обоснована.

В России же нет недостатка в исключительно теоретических трудах, потому как среди отечественных юристов нет единства мнений относительно их эвристической ценности. Более того, далеко не во всех теоретико-правовых работах у того или иного автора присутствует установка на то, что любые юридические категории и конструкции должны иметь определенное функциональное предназначение, функционировать не только на бумаге, но и, в первую очередь, в жизни.

Многие российские теоретики права говорят о необходимости связи теоретических конструкций с конкретными историческими государственно-правовыми реалиями (принцип историзма)^[16], проверки их юридической практикой, о нацеленности теоретико-правовых категорий на преобразование государственно-правовой действительности^[17].

На наш взгляд, представляется оправданным полагать, что любая правовая норма, конструкция или теория становится эвристически ценной лишь тогда, когда находит свое выражение в жизни права — примененяется в юридической практике, правотворчестве, развивает науку права и в целом служит катализатором развития юридического образования и правовой культуры.

Данное мнение созвучно позиции Р. Паунда, который полагал, что степень авторитетности дефиниций, концепций и теорий права в конечном счете определяется тем, насколько верно они отражают конкретно-историческую специфику и нужды, вызвавшие их к жизни^[18].

Уникальность любой национальной правовой системы образуется за счет уникального опыта ее генезиса, специфики заложенных в ее основу фундаментальных правовых идей, ценностей, целей развития (справедливость, свобода, порядок, безопасность, польза, равенство и др.) и выражается в следующих базовых характеристиках:

• 1) уникальность структуры правовой системы, внутренних взаимосвязей между подсистемами и элементами правовой системы;
• 2) своеобразие институционального аспекта правовой системы — ведущих правовых институтов, учреждений, организаций;
• 3) присущий только данной правовой системе набор основополагающих правовых конструкций — юридический словарь;
• 4) специфические методы мышления и работы представителей юридической профессии — методы аргументации и принятия решений, составления и толкования юридических актов;
• 5) характерные текстуальные источники (формы) права.

Если провести краткий анализ всех перечисленных граней (уровней, аспектов, элементов) правовой системы Англии, то выяснится, что все они, в комплексе формирующие уникальную целостность, были созданы полностью или в своей существенной части судебной властью.

На протяжении всей истории становления и развития правовой системы Англии судебная власть оставалась в центре событий, существенным образом влияла, а иногда и предопределяла направление дальнейшего генезиса правовой системы. Исторический фундамент английского права — общее право и право справедливости — был исключительно продуктом деятельности английских судей.

Их высокая корпоративная солидарность, обусловленная характером юридического образования в Англии, позволила здешней правовой системе стать менее зависимой от политических катаклизмов, приобрести качество преемственности, которое возможно лишь при эволюционном, а не скачкообразном (революционном) типе развития. Преемственность же, в свою очередь, ведет к повышению стабильности правовой системы и более высокой легитимности действующего права, к традиции уважения представителей юридической профессии в обществе.

«В целом органическое развитие правовой системы нуждается в постепенности. Потребность обеспечить существование этой системы требует эволюции, а не революции. Обычно оно требует непрерывности, нежели серии скачков. Нормальное, надлежащее функционирование правовой системы требует медленного и постепенного продвижения», — пишет председатель Верховного суда Израиля А. Барак^[19].

Известный британский исследователь П. Арчер утверждал, что именно английские суды «уберегли Англию от деспотизма и утвердили уважение к правопорядку»^[20]. Сложно спорить с данным утверждением.

• [1] Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 46.
• [2] Цит. по: Саидов А. X. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 242.
• [3] Правовая ментальность — своеобразное комплексное образование, включающеев свой состав правовую идеологию и правовую психологию и характеризующееся особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность. В концепции этногенеза Л. Н. Гумилева ментальность раскрывается как иерархия идей, воззрений, представлений о мире, оценок, вкусов, культурныхканонов, способов выражения мысли, являющаяся существеннейшей частью этническойтрадиции. Правовая ментальность как сложное явление отражается во всех элементахструктуры правосознания и раскрывается в специфике правопонимания, правочувство-вания, правовидения. Поляков А. В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. СПб, 2003. С. 410.
• [4] О различиях между восточным и западным типом ментальности см.: Бачинин В. А., Сальников В. П. Философия права. Краткий словарь. СПб, 2000. С. 175—177.
• [5] Матузов Н. И. Понятие и структура правовой системы // Теория государстваи права. Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2002. С. 179.
• [6] Подробно палитра точек зрения на соотношение понятия «правовая система"с другими широкими юридическими категориями представлена в следующих работах: Сорокин В. В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003; Теория государства и права. Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько.М., 2002.
• [7] Сорокин В. В. Указ. соч. С. 60.
• [8] Сорокин В. В. Указ. соч. С. 42. Достаточно спорным остается невыделение автороминституционального аспекта правовой системы.
• [9] Матузов Н. И. Указ. соч. С. 178, 179.
• [10] Муромцев Г. И. Основные правовые системы прошлого и современности // Проблемы общей теории права и государства / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 281,282.
• [11] Перевалов В. Д. Правовая система общества // Теория государства и права / подред. В. М. Корельского, В. Д. Перевалова. М., 2001. С. 483—485.
• [12] Поляков А. В. Указ. соч. С. 595.
• [13] Подробнее см.: Байтин М. И. Право и правовая система // Вопросы теории государства и права. Новые идеи и подходы. Вып № 2. 2000. С. 22—26.
• [14] Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 2.
• [15] Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 210.
• [16] Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 14—15.
• [17] Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права. Учебно-методическоепособие. Краткий учебник для вузов. М., 2001. С. 193—194.
• [18] Дробышевский С. А. История политических и правовых учений. М., 2003. С. 386.
• [19] Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 212.
• [20] Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 63.