Джон Остин о судейском праве

Родоначальник аналитического позитивизма, английский правовед Джон Остин в своем труде «Лекции по юрипруденции или философия позитивного права» писал: «Я никоим образом не отношусь неодобрительно к тому, что мистер Бентам избрал назвать непочтительным и поэтому, как я считаю, неуместным наименованием „права, созданного судьями“. Я считаю некорректным называть любым именем, свидетельствующим о неуважении, то, что представляется мне в высшей степени полезным и даже абсолютно необходимым. Я не могу понять, как можно предполагать, что общество в состоянии идти вперед в условиях, когда судьи не занимаются правотворчеством, или что есть вообще какая бы то ни было опасность в том, чтобы позволить им иметь ту власть, которую они фактически осуществляют для восполнения нерадивости или неспособности открыто признанного законодателя. Та часть права каждой страны, которая выработана судьями, гораздо лучше сформулирована, чем его часть, состоящая из статутов, принятых легислатурой. Несмотря на мое громадное восхищение мистером Бентамом, я не могу не думать, что вместо порицания судей за то, что они творят право, ему следовало бы упрекать их за робкий способ, каким они это делают, а также за то, что они занимаются правотворчеством под покровом смутных и неопределенных фраз, которые были бы достойны осуждения, если бы применялись любым законодателем»^[1].

Таким образом, можно видеть, что Дж. Остин всячески приветствует судейское правотворчество, которое восполняет пробелы в законодательстве. Более того, он утверждает, что в силу ограниченных возможностей и способностей законодатель не может создать идеально полное, беспробельное законодательство, а потому судейское правотворчество в принципе становится необходимым для правового развития того или иного государства.

Анализируя концепции судейского нормотворчества, И. Ю. Богдановская выделяет две их разновидности — естественно-правовую и позитивистскую. Позитивистские концепции делятся в свою очередь на аналитический и социологический позитивизм^[2].

Аналитический позитивизм признает судейское нормотворчество постольку, поскольку суды являются государственными органами. Полномочия судов в плане правотворчества признаются делегированными по своему характеру, т. е. производными от полномочий королясуверена (Дж. Остин)^[3] или парламента (Г. Харт), однако установить в отношении судов «пределы делегированных полномочий и контроля за их соблюдением на практике невозможно»^[4].

Теоретики аналитического позитивизма, признавая судейское правотворчество, сосредоточиваются непосредственно на анализе текста судебного решения и говорят о том, что судейское право, в отличие от законодательства, «ограничено выработкой логических построений и не может идти выше семантических построений», что «позиция судей должна быть обоснована логически, а не с точки зрения „внеправовых оснований“, какими являются социальные цели, мораль, справедливость и т. д.»^[5].

В целом аналитический позитивизм создал целую систему взглядов на надлежащее исполнение судебных функций — требование надлежащего применения прецедента, буквального метода толкования, невмешательства судей в политику, независимости судей, преодоления субъективных взглядов судей при решении, даже если принимаемое решение противоречит моральным установкам судьи^[6].

Социологический же позитивизм не только признает факт судейского правотворчества, но и сводит все позитивное право к тому, что создают судьи. Это обосновывается тем, что именно судейское прочтение права (а не законодательство) является для сторонников социологического позитивизма конечным и абсолютным. В связи с этим социологический позитивизм оценивает не только прецеденты, но и всю судебную практику, которая в его прочтении становится фактически зависимой не от законодательства как такового, а от экономических интересов и политических установок судей (Дж. Гриффитс), от внутренних морально-нравственных ценностных ориентиров (Д. Ллойд).

В общем, социологический позитивизм связан с обоснованием неограниченного расширения судейской деятельности и выходом ее из-под контроля закона, что на современном этапе неадекватно отражает английские реалии судейского правотворчества. Представители же естественно-правового подхода не признают даже сам факт судейского правотворчества.

В частности, У. Блэкстон полагал, что судьи — не творцы общего права, а лишь его «хранители и живые оракулы», которые открывают его и декларируют в суде.

Прецедентное право в концепциях юснатурализма существует объективно и неизменно во времени, основано на разуме, а потому судьи не имеют по отношению к такому праву никаких дискреционных полномочий.

Естественно-правовые концепции говорят лишь об отступлении судей от предшествующих прецедентов, если суд найдет их неправильными, абсурдными или несправедливыми. Таким образом, судьи, согласно естественно-правовым концепциям, не создают новое право; они просто исправляют ошибку предшествующих судов в изложении объективно и неизменно действующих правовых норм^[7].

В юридическом сообществе континентальной правовой семьи существует мнение, что судьи не должны являться нормотворцами, потому как они не являются избранными народом членами парламента и, следовательно, не наделены правом представлять интересы населения в законотворческом процессе.

Иными словами, в случае с английскими судьями происходит совпадение субъектов установления и применения прецедентных английских норм, которое противоречит принципу разделения властей^[8], укоренившемуся в западноевропейском праве еще со времен Джона Локка и Шарля Луи Монтескье.

Еще У. Беджгот в своем классическом труде «Английская Конституция» отмечал: «Существуют два мнения об английской Конституции, которые имеют огромное влияние, но которые являются ошибочными. Согласно одному из них в качестве принципа английского государственного устройства выступает полное разделение законодательной, исполнительной и судебной властей, каждая из которых вверена отдельному лицу или группе лиц, причем никто из них никоим образом не может вмешиваться в деятельность других. Потрачено много красноречия на доказательство того, что уже в средние века, когда английский народ находился в состоянии совершенной грубости, сам гений этого народа привнес в жизнь и практику тщательно разработанное разделение функций, которое философы излагали на бумаге, но которое они никогда не надеялись увидеть в жизни»^[9].

Действительно, исторический парадокс заключается в том, что английские правоведы были первыми в Европе, заговорившими в своих трактатах о принципе разделения властей, который никогда не соблюдался строго в практике английской государственно-правовой жизни. Построенное на индукции, опыте и казуистике, английское право всегда более чем скептически относилось ко всякого рода общим декларативным принципам, отдавая предпочтение эффективности действия и государственного аппарата, и системы правосудия.

Следует подчеркнуть, что в любом случае каждый правовой принцип должен проверяться правовой действительностью, не должен абсолютизироваться и ставиться выше живого права того или иного общества (все же право — для жизни, а не жизнь — для права), а наоборот, должен служить средством повышения эффективности позитивного права, его адекватности тому комплексу общественных отношений, который оно регулирует.

Строгое следование принципу разделения властей в его наиболее жесткой форме (парламент только принимает законы, правительство и иные исполнительные органы — только исполняют законы, суды — только вершат правосудие, применяя закон) в случае противоречия между интересами законодательных, исполнительных и судебных органов может существенно понизить степень реализации и эффективности действия норм того или иного закона, свести к нулю, нивелировать весь потенциал закона.

Во-первых, конечная цель принципа разделения властей — не в механическом разграничении функций законодательных, исполнительных и судебных органов, а в избежании абсолютизма, произвола, деспотизма какой-либо одной ветви власти, а также в повышении эффективности работы и социальной легитимности государственных органов, и судебное правотворчество такому пониманию принципа разделения властей никак не противоречит.

Во-вторых, наряду с признанием принципа разделения властей в западноевропейских государствах существуют механизмы обеспечения единства государственной власти, которые на практике не всегда хорошо согласуются с данным принципом, — это и регламентарная власть во Франции, и институт президента, административное нормотворчество в России. И потому Англию нельзя признать «белой вороной» в отношении недостаточного следования данному принципу.

Если мы допускаем нормотворчество исполнительных органов и не заявляем во всеуслышание, что они тем самым нарушают принцип разделения властей, то почему мы не можем допустить аналогичной возможности для судебных органов? В чем судебное правотворчество «на основании и во исполнение закона» качественно отличается от подзаконного нормотворчества органов исполнительной власти? Более того, думается, что ветви государственной власти должны быть отделены друг от друга не стенами, а «мостами равновесия и надзора», что достигается через эффективно работающую систему сдержек и противовесов.

Существует также ряд практических соображений в пользу судейского правотворчества.

1. Английские судьи более приближены к тем проблемам, которые превалируют в обществе в тот или иной период, так как через обращения населения в суд можно установить круг общественных отношений, который недостаточно или неадекватно отрегулирован в действующем законодательстве. А поскольку английские судьи назначаются на должность в подавляющем большинстве из числа успешно практикующих барристеров, они как никто другой знают эти проблемы и могут при добросовестном исполнении своих обязанностей найти в подавляющем большинстве дел приемлемые пути их юридического разрешения.

Известный немецкий компаративист, профессор К. Цвайгерт в своем докладе «Государственно-правовые параметры законодательства и правосудия», с которым он выступил на 51-м съезде Объединения западногерманских юристов в Штутгарте (14—17 сентября 1976 г.), высказался в пользу законодательного закрепления возможности судейского правотворчества, потому как оно «диктуется необходимостью не только своевременно восполнять пробелы в праве, но и постоянно учитывать развитие социальной практики»^[10].

На близость судей к общественным отношениям указывает Л. Форер: «Судья обладает опытом непосредственного общения с преступниками, которого лишено большинство криминологов, философов и правоведов, он имеет дело с конкретными людьми, в то время как ученые оперируют абстрактными понятиями и количественными категориями. Судья, принимая решение, должен учитывать интересы преступника, общества и жертвы и часто оказывается вынужден пренебречь теорией в интересах справедливости»^[11].

2. В отличие от депутатов парламентов многих стран, английские судьи являются профессионалами в правовой сфере, обладают высокой правовой культурой, им чужд правовой нигилизм, и потому нормы, содержащиеся в судебных решениях, никогда не будут узко корпоративными или мертворожденными.

Иной точки зрения придерживается В. А. Туманов: «У законодателя шире социальный кругозор и соответствующая возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа обусловливающих социальных факторов и предвидимых социальных последствий, чем у судьи, оперирующего конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Законодатель видит более сложный комплекс общественных отношений, чем судья, наконец, он действует более коллегиально, имея возможность изучить самые различные подходы к проблеме»^[12].

• 3. В силу материальных факторов, обычаев и традиций Англии судьи более независимы от политики, нежели депутаты парламента и должностные лица органов исполнительной власти.
• 4. Во-первых, нормативные судебные решения в Англии детально аргументированы, что уменьшает вероятность судебного произвола; во-вторых, прецедентные нормы тесно связаны с фактами конкретного дела (казуистичны), что повышает вероятность вынесения наиболее справедливого решения; в-третьих, судебные решения эффективно реализуются при помощи арсенала процессуальных средств, разработанных в течение многих десятилетий судебной практики, что придает гражданам уверенность в защищенности своих субъективных прав.

Говоря о правотворчестве английских судей, необходимо акцентировать внимание на том, что его нельзя рассматривать как безграничное, зависящее лишь от личности того или иного судьи, «произвольное» явление — как это пытаются представить американские реалисты. Судейское правотворчество в Англии имеет вполне определенные пределы. Конечно, они не обозначены четко в законодательстве, достаточно аморфны и размыты, но все же существуют.

Во-первых, в силу действия принципа верховенства парламента английские суды ограничены в своем правотворчестве статутами, нормы которых выражены в тексте закона определенно и недвусмысленно, т. е. английский суд обязан применить к фактам дела такие статутные нормы и не может создать прецедентную норму, которая противоречила бы статуту парламента, или отменить своим решением статутную норму.

Конечно же, данное ограничение не является абсолютным. Хотя прецедент и не может, в силу принципа верховенства парламента, отменить норму парламентского акта, но судья может попросту отказаться применять неясную или двусмысленную, с его точки зрения, норму статута к фактам конкретного дела. И. Ю. Богдановская указывает, что практически в любой отрасли английского права есть «отмененные» статутами прецеденты, которые тем не менее продолжают применяться судами в течение многих лет^[13].

Во-вторых, на основании того, что правотворчество не является функцией английских судов, а следствием их функции по разрешению споров, судейское правотворчество носит ограниченный (по определению Дж. Остина — скрытый) и казуальный характер — всегда ограничено фактами конкретного судебного дела: «парламенты создают правила исключительно для будущего, не беря в расчет какой-либо современный спор; суды же, насколько они знают право, могут делать это только применительно к рассматриваемым ими делам и исключительно для их разрешения»^[14].

Иными словами, ни один английский судья не может создать судебный прецедент, касающийся вопросов, не связанных с рассмотрением определенного дела, — потому как такие рассуждения судьи будут являться лишь рекомендательной obiter dicta для судей в будущем.

В-третъих, судебное правотворчество ограничивается действием принципа обязательного судебного прецедента и доктрины stare decisis, постулирующими обязательность решений вышестоящих судебных инстанций (как креативных, так и деклараторных прецедентов), а также предыдущих решений по аналогичным делам суда, рассматривающего настоящее дело. Если для суда палаты лордов данное ограничение правотворчества с 1966 г. не действует, а для Апелляционного суда имеются различные исключения из такого ограничения, то в отношении нижестоящих английских судов доктрина stare decisis действует весьма жестко.

В-четвертых, в правотворчестве, связанном с процессом толкования статутов, английские судьи ограничены выработанными судебной практикой презумпциями и правилами (канонами) толкования^[15]. Судьи всех английских судов ограничены инструментарием, выработанным за долгие десятилетия судебной практики, не могут выйти за его пределы и создать по своему усмотрению новый канон толкования статутов. В то же время вполне очевидно, что данное ограничение не является жестким, потому что любой английский судья вправе выбрать то или иное правило и достичь необходимого результата в процессе толкования.

В-пятых, нельзя оспаривать тот факт, что английские судьи, как и судьи любого другого государства, ограничены теми экономическими, политическими и морально-нравственными ценностями, которые превалируют в обществе, хотя, вполне естественно, суды в процессе принятия решений «стремятся скрыть элемент сознательного выбора, затрагивающий оценку и переоценку ценностей»^[16].

«Судья не свободен также и в оценке социального смысла рассматриваемых им деяний. По каждому рассматриваемому делу судьи, безусловно, связаны определенными внутренними, моральными обязательствами. Каждое выносимое ими решение есть акт политический и социальный по своему характеру. Так было во все времена, пока существовало правосудие», — заключает С. В. Боботов^[17].

• [1] Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. In two vols. L., 1869. Цит. по: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений. М., 2003.С. 164.
• [2] Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 41—77. Также см.: Богдановская И. Ю. Концепциисудейского нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71—83.
• [3] Джон Остин полагал, что добровольным молчаливым согласием суверен «выражает свое желание на то, чтобы сформулированные в судебных решениях правила служили в качестве права для всех подданных». Дробышевский С. А. Указ. соч. С. 165; История политических учений / под ред. О. В. Мартышина. М., 2002. С. 297.
• [4] Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 45.
• [5] Там же. С. 50—51.
• [6] Там же. С. 53.
• [7] Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 76.
• [8] См., например: Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права М., 1997. С. 34—42. Контраргументы можно найти в работах Р. 3. Лившица и М. Н. Марченко.
• [9] Bagehot W. The English Constitution. The Collected Works of Walter Bagehot. Ed. by Norman St. John-Stevas. Vol. 5. L., 1974. P. 204. Цит. по: Конституции зарубежных государств: учеб, пособие. М., 1997. С. 85.
• [10] Цит. по: Боботов С. В. Указ. соч. С. 128.
• [11] Forer L. Criminals and victims: a trial judge reflects on crime and punishment. N.Y., 1980. P. A—8. Цит. по: Боботов С. В. Указ. соч. С. 129.
• [12] Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии советского права // СССР —Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 36. Цит. по: Боботов С. В. Указ. соч. С. 133.
• [13] Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1994. С. 112.
• [14] Данное высказывание принадлежит Салмонду. Цит. по: Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 231—232.
• [15] Hunt М. Op. cit. Р. 63.
• [16] Ллойд Д. Указ. соч. С. 309.
• [17] Боботов С. В. Указ. соч. С. 33. О ценностях правовой системы как ограничителяхсудейского усмотрения см.: Барак А. Указ. соч. С. 88—95.