Источники права. 
Применение и теоретическая разработка юридических норм

Материал для образования юридических норм. Учение об источниках права. Обычай. Деловое обыкновение.

Предмет настоящей главы составляет учение о том, как возникают нормы объективного права, каковы источники права. В этом отделе мы встречаемся с двумя вопросами: 1) откуда берется материал для норм права, и 2) откуда возникает обязательная сила юридических норм.

I. Что касается первого вопроса, то материал для юридических норм дает сама народная жизнь.

В жизни общества постоянно выдвигаются разного рода интересы, запросы и потребности. Задача права состоит в том, чтобы выделить из этой массы те интересы, которые нуждаются в юридической защите и заслуживают ее. Спрашивается, однако, как именно происходит этот процесс выделения интересов, заслуживающих юридической охраны? Отдельные интересы, которые подлежат регулированию со стороны права, весьма разнообразны и нередко противоречат друг другу. Если берет верх интерес, выдвигаемый одной общественной группой, то это часто совершается насчет интересов других общественных групп. Так, например, некоторые интересы удовлетворяются только при наличности известной устойчивости государственных учреждений и такого публичного права, которое способствует энергичному и разностороннему действию правительственных органов; другие интересы, напротив, могут получить удовлетворение, главным образом, при помощи известной подвижности и эластичности государственных учреждений и при посредстве права, которое предоставляет много простора свободному проявлению индивидуальных сил, суживая при этом сферу деятельности правительственных органов. Далее, интересы экономически обеспеченных классов расходятся с требованиями классов неимущих. Интересы обрабатывающей промышленности не совпадают с требованиями земледельческих классов. В этой борьбе противоположных интересов право должно играть роль справедливого посредника: руководясь знакомыми нам принципами aequitas и humanitas, оно должно стремиться по возможности равномерно удовлетворять сталкивающиеся интересы различных общественных групп, оценивая их с точки зрения соответствия общему благу государственного союза. Но удовлетворить такому идеалу невозможно. Законодатель невольно оказывает одному из них предпочтение. Иногда законодательные органы и не желают быть беспристрастными, получают партийный характер. Ввиду этого в государстве образуются партии, довольные существующим строем и требующие его сохранения, и другие партии, требующие реформ.

Так как, по существу, вся сила юридических норм основана на той поддержке, которую они находят в обществе, то законодательство обыкновенно опирается на сочувствие партии, наиболее сильной в данный момент в обществе. Большею частью такая господствующая партия при помощи права стремится оказать защиту своим собственным интересам насчет всех прочих. Но так как право по самой идее своей должно служить не партии, а требованиям справедливости, а с другой стороны, и противные партии хотя и не являются господствующими, но все же не вполне бессильны, законодательство делает известные уступки в пользу других, не господствующих партий. В результате этого процесса право получает характер компромисса между различными общественными интересами, хотя, обыкновенно, с преобладанием в нем защиты интересов господствующей партии.

Эта борьба интересов существовала всегда во всяком обществе и вряд ли когда-нибудь прекратится. Меняются лишь ее формы: место кровопролитных стычек занимают дебаты в парламентах и в прессе, место революции — мирные реформы. Самая же борьба не может прекратиться, так как по мере осложнения жизни интересы общества делаются все более разнообразными. Не придумано до сих пор и таких систем права, которые дали бы возможность устранить из законодательства всякую партийность. Право должно стремиться к беспристрастной оценке различных интересов с точки зрения соответствия их требованиям общего блага, но на деле эта оценка интересов выполняется обыкновенно лишь более или менее неправильно; общее благо определяется часто под углом зрения, свойственным наиболее сильной партии. Сверх того, как уже замечено было выше, самое начало общего блага сплошь и рядом по необходимости приходит в коллизию с запросами отдельной личности, как таковой, и отдельных общественных классов. Нередко требования общего блага, даже при правильном понимании их законодателем, не позволяют в одинаковой степени удовлетворить частные интересы и запросы отдельных лиц и целых общественных классов (см. сказанное в § 2 о коллизиях между требованиями aequitas и humanitas). Гармоничное примирение запросов личности и государственного целого является высшим идеалом, к которому должно стремиться право. С этой точки зрения законодатель должен рассматривать все социальные явления, но на практике этот идеал еще никогда не был осуществлен^[1].

II. Не менее сложен вопрос о том, как получают обязательную силу нормы права. Обязательную силу юридические нормы получают путем различных процессов. Иными словами, юридические нормы возникают в различных формах. Эти формы, в которых образуются нормы права, носят техническое название источников права.

Мы можем насчитать четыре источника права: 1) договор (договор является важным источником права главным образом в области международного права, поэтому мы его будем касаться в последующем изложении); 2) обычай; 3) закон; 4) автономия. Что касается так называемого права юристов, то мы увидим впоследствии, может ли оно претендовать на значение источника права.

1. Обычай (mos или consuetudo)¹. Под именем обычая разумеется юридическая норма, получающая обязательную силу вследствие привычки к ней народа^[2][3] и долгого применения ее теми органами, на которых лежит обязанность применять на практике нормы права. Обычай является наиболее древним источником права. Долго в юридической литературе существовал спор, что собственно служит источником обычая: продолжительное ли применение известной нормы, или убеждение народа в необходимости этой нормы. Ученые исторической школы, основанной Савиньи, полагали, что нормы обычного права возникают и получают обязательную силу в сознании, в духе народа; применение же этих норм на практике служит лишь внешним средством познания того, какие юридические убеждения созданы народным духом. Эта теория исторической школы является естественным продуктом общих воззрений этой школы на процесс развития права как на процесс постепенного раскрытия содержания народного духа. Ныне она оставлена; теперь господствует в науке взгляд, что убеждение народа и применение обычая идут рука об руку; чем чаще применяется обычай, тем более крепнет убеждение народа в пригодности и обязательности обычной нормы, и наоборот. Но для судьи решающим обстоятельством является постоянное применение нормы в судах. Когда судья решает, есть ли данное правило обязательная для него обычная норма или нет, то он проверяет лишь, применяется ли она, как таковая.

Обычай может вырабатываться во всем народе, во всех его слоях. Но такой общенародный обычай встречается сравнительно редко. В большинстве случаев обычай возникает и вырабатывается в отдельных слоях общества, среди лиц, занимающихся тем кругом дел, которого касается каждый данный обычай; так, торговые обычаи складываются в торговом классе. Интересным является вопрос о том, какое значение имеет деятельность юристов для образования юридических обычаев? Юристам, которые избрали своей специальностью занятие правом и разрешение спорных юридических случаев, приходится сталкиваться в своей деятельности с различными сторонами народной жизни; у них вырабатываются собственные убеждения и воззрения на то, какая юридическая нормировка соответствует разнообразным жизненным отношениям. Если среди юристов складывается общее воззрение на то, как следует поступать в каком-либо отношении, то их communis opinio, как общее мнение специалистов дела, не может не оказать влияния на практику и часто приводит к созданию юридического обычая. Таким образом, несомненно, что в образовании обычая играют большую роль юристы; но спрашивается, можно ли обычаи, слагающиеся под влиянием убеждения юристов, выделять из общенародного обычая и рассматривать как нечто sui generis? На этот вопрос мы должны ответить отрицательно. Во-первых, по общему правилу нельзя ожидать, что между взглядами юристов и всего народа будет существенная разница; юристы не перестают быть детьми своего века и своего народа, и воззрения их на юридические отношения обыкновенно не расходятся по содержанию с теми воззрениями, которые складываются в среде всего общества. Во-вторых, если бы даже у юристов и сложилось убеждение, расходящееся с воззрениями народной массы, и это убеждение с течением времени окрепло бы до степени обычая, то мы имеем полное право сказать, что народ убедился в целесообразности выработанного юристами правила и согласился с ним; мы можем признать, что убеждение юристов сделалось убеждением всего народа, ибо в противном случае народ не подчинился бы этому убеждению и не дал бы ему окрепнуть до степени обычая. Таким образом, обычай, сложившийся под влиянием юристов, по существу ничем не отличается от всенародного обычая.

Для того, чтобы обычай возник как обязательная юридическая норма, требуется наличность следующих условий:

1) Необходимо, чтобы обычай путем долговременного применения глубоко укоренился на практике¹; но при этом не требуется, чтобы обычай применялся известное, точно определенное количество времени; только западное каноническое право^[4][5] требовало в доказательство существования обычая истечения определенной давности (legitima praescriptio). 2) Необходимо, чтобы применение обычая на практике было однородно, т. е. чтобы практика в одном направлении не парализовалась и не уравновешивалась практикой в другом направлении^[6]. 3) Обычай должен быть рационален, т. е. его применение должно вызываться известной разумной потребностью, существующей в данной местности или в данной общественной группе¹. 4) Применение обычая должно сопровождаться убеждением в необходимости применяемой нормы (opinio necessitatis), в ее обязательности^[7][8]; иначе возникает не обычай, а только обыкновение (об этом ниже). 5) Иногда известный образ действий постепенно укрепляется потому, что общество по заблуждению убеждено, что такой образ действии предписывает какая-нибудь ложно истолкованная норма права. Спрашивается, может ли такой образ действий, основанный на убеждении народа в его необходимости (народ ошибочно полагает, что этот образ действий предписан), привести к образованию обычая, несогласного с истинным смыслом той нормы, ложное толкование которой вызвало его? Могут быть два случая: а) если образ действий, возникший вследствие ложного понимания нормы, не пользуется сочувствием в обществе, если общество держалось его только потому, что считало его предписанным, то никакого обычая не возникает; Ь) если же общество сочувствует ложному толкованию нормы и охотно практикует вытекающий из этого толкования образ действия, то возникает обычай, отменяющий норму, на которую опиралась практика, ибо смысл практики на самом деле не соответствует истинному смыслу этой нормы. Очень часто это происходило с нормами римского права, реципированного в Германии: нередко общество и юристы, сами того не замечая, толковали нормы римского права не в том смысле, какой они действительно имели, а в том, в каком им хотелось бы видеть их в современной жизни; этим путем создавались новые нормы обычного права, по внешности основанные на римском праве, но на самом деле изменяющие постановления римского права в духе нового времени^[9].

Удостовериться в существовании обычая и познакомиться с его содержанием судья может разными способами: 1) по судебным решениям и приговорам^[10]; 2) из показаний сведущих людей, старожилов и пр.^[11]; 3) из сборников обычного права, составленных частными лицами; 4) из народных поговорок, в которых нередко формулируется содержание обычаев. Если судья не знает известного обычая, на который ссылаются стороны, то стороны могут доказывать его существование^[12]; при этом для них открыты все способы судебного доказательства, и сам судья ex officio обязан исследовать, какие в данной местности для данного случая существуют обычаи^[13].

Довольно близко к обычаю стоит так называемое деловое обыкновение (в источниках также mos, consuetudo)¹; оно состоит в том, что под влиянием практики и постоянного опыта в каком-либо классе лиц в известной местности может сложиться воззрение, как лучше и удобнее поступать при известных обстоятельствах. Например, у купцов могут выработаться обыкновения, как пересылать товары или как вести торговые книги. Это обыкновение может иметь юридическое содержание, например, торговцы могут выработать обычный размер скидки при уплате наличными за купленный товар. Но такого рода обыкновение не есть обычай, ибо здесь нет в наличности признака обязательности, а лишь одно убеждение в удобстве, в полезности такого образа действий. Деловое обыкновение не может быть признано поэтому обязательной юридической нормой, хотя бы диспозитивной. Значение делового обыкновения для права состоит в том, что из знакомства с ним можно уяснить себе содержание воли частных лиц, недостаточно ясно выраженной ими в самой сделке. Но пополнить пробелы сделки в тех случаях, где воля сторон вообще не выражена, деловое обыкновение не может: это задача диспозитивных норм права, т. е. обычая или закона. Если, следовательно, некоторые вопросы в сделке остались вполне открытыми, то судья обращается за пополнением воли сторон к диспозитивным нормам и решает на основании их тяжбу. Но если контрагенты не оговорили содержания некоторых пунктов своей сделки именно потому, что они по молчаливому или открыто выраженному соглашению решили нормировать эти пункты сообразно деловому обыкновению, то суд должен руководствоваться деловым обыкновением, прежде чем прибегнуть к диспозитивным нормам.

Применению делового обыкновения нисколько не мешает то обстоятельство, что один контрагент не знал точно, в чем состоит содержание этого обыкновения, когда он выражал свое согласие подчиниться ему. Например, если бы я, посылая заказ заграничному книготорговцу, согласился довольствоваться обычной в месте жительства книготорговца скидкой с продажной цены при уплате наличными, то судья в случае возникновения спора между мной и книготорговцем должен был бы принять во внимание деловое обыкновение, существующее в месте жительства книготорговца, хотя бы точный размер скидки, делаемой согласно этому обыкновению, мне не был известен в момент заказа. Точно так же я могу заключить биржевую сделку известного рода согласно с обыкновениями Московской биржи, хотя бы эти обыкновения мне не были известны.

• [1] Ср. к изложенному: Jellinek, op. cit., стр. 88 слл.; 102 слл.; Merkel, Holtzendorff's Encyklopadie (5-е изд.), т. I, стр. 16—18; Хвостов, Общая теория права (4-е изд., 1908 г.), § 9, 16.
• [2] См. об обычае у римлян статью Pernice в Zeitschr. d. Sav. St. т. XX (1899 г.), стр. 127—171; т. XXII (1901 г.), стр. 58 слл. Brie, Die Lehre vom Gewohuheitsrecht, I Thl. (1899 r.), стр. 1—58. О терминологии римских юристов см.: Brie, стр. 6 сл.
• [3] Римляне говорили, что обычай основан на consensus народа, и сопоставляли егос постановлениями народ, собраний; см. L. 32 § 1 D. 1, 3 (в § 6 ниже); Brie, стр. 16 сл.Ср.: Pernice в Zeitschr. Sav. St., т. XXII, стр. 68.
• [4] Longa inveterata, diuturna consuetudo, longaevus usus. L. 32 § 1. L. 33. 35 D. 1,3 L. 2. 3 C. 8, 52(53).
• [5] C. 11 X. 1, 4. c. 3 in vito 1, 4. О Corpus juris canonici и способе его цитирования см.:Барон. Система, § 2; Dernburg, I, § 12; Windscheid, I, § 5.
• [6] Consuetudo tenaciter servata, jugiter observata. L. 3 C. 8, 52 (53); L. 3, C. 12, 29 (30)cf. L. 34 D. 50, 17.
• [7] Эта разумная потребность именуется в источниках ratio (utilitatis, в отличие от ratiojuris). L. 1 С. 8, 52 (53); ср. L. 2 С. eod. Nov. 134 с. 1; Brie, стр. 24—32. Ср.: Windscheid,§ 16, пр. 5.
• [8] Этот реквизит в источниках выражен неясно; см.: Brie, стр. 23.
• [9] См к этому: Regelsberger, § 20, III. Относительно L. 39 D. 1.3 см.: Brie, стр. 27 слл.:запрещается распространение по аналогии обычаев, противных общим принципам права (ratio juris). Так и Dernburg, I, § 27, пр. 4. Несколько иначе Pernice, Ztschr.Sav. St. т. XXII, стр. 81.
• [10] L. 34 D. 1,3. — Ср. ко всему этому: Brie, стр. 46 слл.
• [11] Nov. 106 рг.
• [12] L. 3 § 6 D. 22, 5. L. 1 С. 8, 52 (53) (probari).
• [13] L. 1 С. 8,52 (53) in f. L. 3 § 6 D. 22, 5 (divifratres). L. 37D. 1,3. Brie, стр. 50 сл. См. также: Widscheid, § 17; Regelsberger, § 21. Cp.: Dernburg, I, § 28,1.