Изменение и уничтожение прав. 
Отчуждение и отказ от права

I. От уничтожения субъективного права и замены его новым правом следует отличать изменение субъективного права. Различие состоит в следующем: при изменении право продолжает существовать со всеми своими преимуществами и недостатками, опираясь на прежнее основание своего возникновения; только некоторые его свойства меняются¹. При уничтожении права с последующей заменой его другим правом, напротив, прежнее право погибает со всеми его свойствами и на его место устанавливается новое, которое как в существе, так и в деталях может отличаться от старого права.

Изменения в праве бывают двух родов. 1) Изменение может коснуться его субъектов: прежний субъект заменяется другим; это т. н. транслативная сукцессия, о которой речь была выше (в § 35, II). 2) Изменение может коснуться содержания права; вследствие изменения может измениться объект права, право может расшириться по содержанию (требование процентов при mora debitoris, т. е. при просрочке должника в исполнении обязательства) или сузиться (собственник устанавливает для кого-либо jus in re на свою вещь, например сервитут, и тем стесняет себя в осуществлении своего права собственности); усилиться (к обязательству прибавлено поручительство) или лишиться части своей силы (кредитор дает отсрочку должнику).

II. Между полною гибелью права и сохранением им прежней силы возможно нечто среднее: некоторые факты, не уничтожая права вполне, стесняют его существование, т. е. препятствуют или возникновению притязания из права, или полному осуществлению притязания из данного права. Такими основаниями, стесняющими право (Hemmungsgriinde), является, например, дарование должнику отсрочки, право компенсаций (т. е. зачета двух обязательств), exceptio non adimpleti contractus^[1][2], beneficium competentiae^[3] и т. п.

Различие между правом стесненным и уничтоженным очень большое. Право стесненное не перестает существовать. Поэтому тот, кто уплатил деньги сполна, не воспользовавшись benef. competentiae, не считается уплатившим недолжное (L. 8. 9 D. 12, 6). Кроме того, право стесненное ipso jure восстановляется в полной силе, когда уничтожится причина стеснения; право же уничтоженное не может воскреснуть: чтобы восстановить его эффект, нужно установить новое право (см., например, L. 18 D. 8, 1. L. 7 § 1 D. 23, 5).

III. Полное уничтожение права или потеря (данным) субъектом наступает в силу разнообразных событий. Право может погибнуть в силу гибели управомоченного субъекта, объекта, обязанного субъекта, истечения времени. Наибольший интерес представляют следующие виды уничтожения или потери права, основанные на действиях самого субъекта:

• 1. Право может быть утрачено субъектом вследствие его собственных действий, но помимо его воли (Verwirkung des Rechts). Это бывает в тех случаях, когда объективное право, в наказание за какиелибо не одобряемые им действия, предписывает, что субъективное право должно или уничтожиться, или перейти к другим лицам. (Пример уничтожения: при самоуправном осуществлении обязательства кредитор теряет свое обязательственное право L. 12 § 2 D. 4, 2; пример перехода: конфискация собственности за неуплату таможенной пошлины L. 14 D. 39,4; Вещн. пр., § 8, III.)
• 2. Отчуждение права (alienatio, Versserung). В широком смысле слова¹ под отчуждением понимается всякая умышленная утрата права или ограничение права путем установления прав в пользу третьих лиц (залога, сервитута). Обыкновенно сюда относится также допущенное с умыслом прекращение права в силу давности, non usus’a и т. п.^[4][5]. Завещательные распоряжения не включаются в понятие alienatio, ибо наследодатель при посредстве этих распоряжений не лишает чеголибо ни себя, ни своих кредиторов^[6]. В этом смысле понимается слово «отчуждение» (alienatio), когда говорится о запрещении отчуждать, о способности к отчуждению, об оспаривании отчуждений, сделанных in fraudem creditorum. Следует заметить, однако, что в этих случаях понятие отчуждения не всегда понимается одинаково^[7]: иногда оно охватывает и такие действия, которые не подходят под наше определение (например, заключение обязательственного договора)^[8].

В тесном смысле слова под отчуждением (alienatio) разумеется лишь один вид умышленной утраты права — перенос права на другое лицо, т. е. действие, в силу которого прекращается принадлежность права одному лицу и в то же время устанавливается принадлежность этого права другому лицу. Так как отчуждение составляет единую сделку, то право не утрачивается отчуждающим, если какие-нибудь обстоятельства воспрепятствуют возникновению права в лице приобретателя^[9].

3. Отказ от права (renuntiatio, Verzicht). Так называется умышленное прекращение права его субъектом без установления какого-либо права для другого лица. Однако, вследствие отказа одного лица от своего права, для другого лица может возникнуть возможность приобрести подобное же право (например, при отказе собственника от своего права на вещь последняя становится res nullius и каждый желающий может ее оккупировать и приобрести в собственность), или же вследствие отказа от права может непосредственно улучшиться положение прав другого лица (отказ от jus in re улучшает положение собственника вещи, отказ от отрицательного права улучшает положение субъекта отрицаемого права: см. выше § 16, III). В подобных случаях говорят об отказе в пользу другого лица.

Отказываться можно от прав, отдельных правомочий и т. п., но всегда лишь от того, что приносит выгоду субъекту: нельзя отказываться от обязанностей и от такого юридического положения, с которым связаны как права, так и обязанности. Отказываться можно и от открывающейся возможности приобретения права¹. — Когда, в какой форме^[10][11][12] и в каких размерах допустим отказ от права, — это можно решить лишь при изучении отдельных институтов.

• [1] Так, напр., обязательство доставить определенную вещь изменяется, если должникумышленно уничтожит эту вещь, так как предметом предоставления будут уже деньги;но обязательство остается прежним; следовательно, остаются в силе обеспечивающиеего залоги и поручительства. Dernburg, I, § 83, пр. 2. Ср. об изменении права соображения Holder’a, Pand., стр. 174—182.
• [2] Т. е. ссылка должника по двустороннему обязательству на то, что он не выполнитсвоей обязанности, пока другая сторона в свою очередь не исполнит обязанности, которая возникла для нее из того же договора; напр., продавец отказывается выдать вещьпо требованию покупателя, пока последний не уплатит цены. Дернбург, Обяз. пр., § 21.
• [3] Т. е. ссылка должника на представляемое ему законом в некоторых случаях правоуплатить долг не в полном размере, а лишь настолько, насколько он может это сделать, не лишая себя самых необходимых средств к жизни. Дернбург, op. cit. § 57.
• [4] См. к последующему Regelsberger, § 123; Windscheid, I, § 69, пр. 8—12; Holder, стр. 182 слл.
• [5] L. 28 D. 50, 16. L. 3 § 1 L. 4. 5 D. 42, 8.
• [6] Ср. L. 8§ 3D. 4, 7.
• [7] Так, отказ от приобретения легата есть alienatio в L. 5 § 8 L. 27, 9 и не имеет этогозначения в L. 6 § 4 D. 42, 8.
• [8] L. 42 D. 41, 3. См.: Windscheid, I, § 172, пр. 1; Dernburg, I, § 217, пр. 7, 8; Czyhlarz, Dotalrecht, стр. 204.
• [9] Так, по крайней мере, решают относительно юридического владения, possessio, Уль-пиан (L. 34 pr. D. 41, 2 и Папиниан (L. 18 pr. D. 43, 16); иное мнение высказывает Цельз (L. 18 § 1 D. 41, 2), но сомнительно, относятся ли слова Цельза ко всем случаям отчуждения или же только к особым обстоятельствам данного случая (передача владения сумасшедшему). Решение Ульпиана гласит: Si me in vacuam possessionem fundi CornelianiO
• [10] Omiseris, ego putarem me in fundum Sempronianum missum et in Cornelianum iero, nonadquiram possessionem, nisi forte in nomine tantum erraverimus, in corpore consenserimus… sed non puto errantem adquirere: ergo nec amittet possessionem qui quodammodo subcondicione recessit de possesione. Cp.: Regelsberger, § 123, np. 12; Dernburg, I, § 182, np. 12;Windscheid, I, § 156, np. 10; Brinz, 1, стр. 523 сл.
• [11] Недопустим по римскому праву отказ от наследства, которое откроется послесмерти еще живущего лица (L. 3 С. 6, 20. L. 16 D. 38, 16). Современное право допускаеттакой отказ (Erbverzicht). Dernburg, т. Ill, § 127.
• [12] Первоначально римское право требовало, чтобы права уничтожалисьв той же форме, в какой они возникали (L. 1 D. 41, 7); поэтому в большинстве случаевдля отказа от права требовался договор. Но затем было признано, что относительноправ, которым не соответствует определенный обязанный субъект, достаточно одностороннего акта (derelictio, как отказ от собственности). — Относительно фактическогосостава дереликции юристы спорили: L. 2 § 1 D. 41, 7. Paul. 54 ed. Sed Proculus nondesinere earn rem domini esse, nisi ab alio possessa fuerit. Julianus desinere quidem omittentisesse, non fieri autem alterius, nisi possessa fuerit, et recte.