Продолжение. 
Воззрение Иеринга

I. Таково господствующее учение об отношении между possessio и detentio alieno nomine. В 1889 году это учение было подвергнуто страстной критике и осуждению Иерингом в его книге «Der Besizwille». По мнению Неринга, различие между possessio и detentio не основано на различии воли, которую имеют possessor и detentor. Два места из сочинений Павла, приведенные выше (в § 18,1), которые наиболее ясно отмечают это различие воли, как отличительный признак юридического владения от detentio alieno nomine, по мнению Неринга, содержат в себе только личное мнение Павла, неудачную попытку конструировать понятие юридического владения. Это мнение не может претендовать на научную ценность, ибо наличность animis domini, который положен в основу юридического владения, очень трудно и часто невозможно доказать; кроме того, при такой конструкции юридического владения случаи так называемого производного владения не укладываются в установленное понятие владения. Далее, теория Павла идет вразрез с требованиями современной жизни, так как согласно ей лишаются владельческой защиты наниматели и арендаторы, как не имеющие animus domini; между тем уже в средние века была создана необходимость не оставлять без защиты их обладания, и для этого были созданы особые иски, римскому праву неизвестные (a. spolii)^[1][2]. Наконец, есть отдельные решения самих римских юристов, которые показывают, что и в римском праве не требовался animus domini для признания наличности юридического владения (например, L. 21 L. 44 § 4 D. 41, 3).

Все это приводит Иеринга к следующей конструкции юридического владения. Защищаемое владельческими исками владение налицо во всех случаях сознательного обладания вещами. Не владеют только лица, лишенные сознания своего обладания (например, спящий, которому в руку положена вещь) или не имеющие желания обладать вещью. Из этих случаев юридического владения выделены лишь некоторые категории, в которых владение не защищается специальными средствами в силу особых практических соображений. В этих случаях признается только detentio. У римлян, например, защитой владения не пользовались наниматели и арендаторы не ввиду особенностей их animus’a при держании вещей, а с целью поставить этих лиц, которые происходили из неимущих классов, в большую зависимость от земельных собственников. Вообще, по мнению Иеринга, detentio, т. е. держание вещи, лишенное владельческой защиты, следует принимать лишь в тех случаях, где она прямо узаконена особыми нормами права.

II. Книга Иеринга вызвала оживленную полемику¹. Критика обнаружила, что по отношению к римскому праву Иеринг не прав. Не только Павел, но и другие юристы (см. источники выше в § 18, пр. 10) усматривали характерную черту юридического владения в особом настроении владельца, в его желании присвоить себе вещь вполне, не признавая над ней другой власти. Это настроение современная доктрина и передает термином animus domini. Из источников ясно, что для римских юристов не случаи detentio являются исключениями из общего принципа, допущенными по практическим соображениям; наоборот, римские юристы ясно дают понять, что, по их мнению, из числа случаев detentio, которые согласно общему принципу лишены владельческой защиты, в виде исключения, по практическим соображениям, выделены случаи производного владения, в которых владельческая защита дается detentor у. Места источников, где Иеринг отметил юридическое владение без наличности animus domini у владельца, допускают иное объяснение^[3][4].

Таким образом, теория Иеринга в общем источниками римского права не подтверждается. Однако его книга все же имеет большое значение. Иеринг обратил внимание на вопрос о способе доказывания юридического владения, на практическое основание защиты так называемого производного владения и т. д. Наконец, если даже конструкция владения, данная Иерингом, не соответствует конструкции римских юристов, то она оказалась пригодной для современного права. Некоторые новейшие кодексы показывают, что воззрения римских юристов на владение, сложившиеся под влиянием исторических условий^[5], не вполне соответствуют современным условиям. Институт владения получает в них иную нормировку, более близкую к воззрениям Иеринга.

Possessio justa и injusta. Bonae fidei possessio

I. Possessio justa и injusta. Это деление имеет двоякое значение. Во-первых, под possessio justa разумеют владение, которое имеет за собою юридическое основание; в этом смысле не только собственник, но и залогоприниматель или прекарист имеют possessio justa¹. Possessio injusta есть владение, лишенное юридического основания (вор, грабитель). Во-вторых, под possessio injusta в споре о владении разумеется то владение, которое данное лицо приобрело порочным способом от своего противника, т. е. которое приобретено vi, clam или precario ab adversario². Приобрести vi — значит получить владение посредством насилия; приобрести clam — получить владение посредством тайного похищения. Владение, приобретенное precario, т. е. до востребования, делается possessio injusta, когда прекарист по первому требованию хозяина не отдает вещи обратно. Владение, не имеющее этих пороков, есть possessio justa.

II. Possessio bonae fidei и malae fidei. Различие добросовестного владения от недобросовестного³ сводится к тому, что добросовестный владелец полагает с достаточным основанием, хотя, может быть, и в силу извинительного заблуждения, что в присвоении им владения не заключается материальной неправды (например, что он собственник). Possessor malae fidei, напротив, знает или должен был бы знать, что его владение является неправомерным (выше § 11, А, 2). Различие это весьма важно, так как possessio bonae fidei во многих отношениях подлежит иным юридическим нормам, нежели possessio m. fidei.

• 1) В. f. possessio защищается особым иском — a. Publiciana (см. § 26);
• 2) b. f. possessio дает возможность узукапировать вещь (possessio ad usucapionem в отличие от обыкновенной possessio ad interdicta, выше § 11);
• 3) b. f. possessor приобретает плоды вещи в собственность с момента separatio (выше § 10, III, е).

• [1] L. I § 5 L. 3 § 112 L. 4 L. 24 L. 30 § 3 L. 49 § 1 D. 41, 2; Kuntze, § 8, IV; Mandry, Familiengiiterrecht, I, стр. 74—80. Cp. ниже § 21,1.
• [2] См. о ней Dernburg, I, § 189.
• [3] См., между прочим, в защиту Иеринга Baron в Jahrb. f. Dogmatik т. 29 и 30;ср. также: Girard, стр. 268; 265, пр. 3; Dernburg, I, § 172; против Иеринга Kuntze, op. cit.;Windscheid — Kipp, § 148, пр. 4a (здесь указана вся литература); Ferrini, Man. di Pand.,§ 243 слл.; Kniep, Der Besitz des BGB (1900 г.), стр. 85 слл. В самое последнее время противтеории Иеринга высказался Hollander. Ueber den Animus im Recht des Besitzes der Romer (1903 г.; оттиск из Festgabe der Univ. Halle-Wittenberg fur H. Fitting). По мнению этогоавтора, суть дела заключается в том, что господствующая теория неправильно представляет себе, в чем состоит animus. Animus не есть внутренняя воля, для которой corpus служит внешним выражением. Animus есть внешним образом изъявленная воля владеть, которая прибавляется к corpus. Законодательное оправдание animus’a состоит в том, что право владения, как и всякое гражданское право, ввиду диспозитивного характераjus privatum, в каждом данном случае не может возникнуть иначе, как на основанииясно выраженного желания частных лиц создать такое право. Сверх того, только animusможет служить для разграничения possessio и detetio. Ср. также: Sokolowski, названноесочинение, II (1907 г.), гл. 2.
• [4] См.: Kuntze, § 4; Windscheid — Kipp § 148, пр. 4а, 4d; Ferrini, стр. 294, пр. 1; 304 пр. 1.
• [5] Ср. об этом соображения Kuntze, стр. 52 слл.