Нормы уполномочивающие, диспозитивные и принудительные. 
Ius singulare и privilegia. 
Общее и партикулярное право

I. Переходя к делению норм гражданского объективного права, отметим прежде всего деление их на нормы: 1) уполномочивающие; 2) диспозитивные; 3) принудительные.

• 1) Во всех областях права, а особенно в области права гражданского, большое значение имеет частная воля отдельных лиц (см. выше § 3,1). Право часто указывает, что известное отношение прежде всего должно нормироваться так, как этого хотят частные лица; это имеет место обыкновенно в тех случаях, когда речь идет о частных интересах, регулирование которых, естественно, лучше всего предоставить воле отдельных лиц. Право заявляет, что так, как определят свои отношения сами заинтересованные в них лица, так будет обсуждать эти отношения и суд: суд примет во внимание редакцию сделки, заключенной сторонами. Но воля частных лиц получает такое юридическое значение лишь в том случае, если право дало этим лицам соответственное полномочие создавать для регулирования своих отношений такого рода постановления. Нормы права, которые дают такие полномочия частным лицам, называются уполномочивающими нормами. Такой характер носит, например, следующий закон XII таблиц: «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto», т. e. «когда частные лица вступают в договор nexum и mancipatio, то как они в своих переговорах определят условия сделки, так пусть обсуждает эту сделку суд» (Bruns. Fontes iuris Rom. leges XII tab., tab VI, I 1). Преторский эдикт постановляет: «pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebiscita senatusconsulta edicta decreta principum, neque quo fraus cui eorum fiat facta erunt, servabo», т. e. «я буду считать действительными те договоры, которые будут заключены не с злым умыслом и не вопреки законам, плебисцитам, сенатусконсультам и т. д., а также и не в обход какого-либо из постановлений этих источников права» (Lenel, Edictum perpetuum 2, стр. 64).
• 2) Вторым разрядом юридических норм являются нормы диспозитивные. Хотя право часто предоставляет частным лицам полную свободу регулировать свои отношения как им вздумается, но иногда частные лица по той или другой причине не пользуются своим правом, т. е. или совсем не заключают частного акта, или хотя и заключают этот акт, но оставляют в его содержании существенные пробелы и не предусматривают в сделке всех подробностей. Например, в договоре купли-продажи стороны могут не определить того, кто будет нести риск гибели предмета до тех пор, пока предмет не будет передан покупателю. Если воля частных лиц в каком-либо отношении, которое эти лица свободно могут регулировать, не выражена, то возникает необходимость пополнить этот пробел частной воли. Поэтому появляется ряд т. назыв. диспозитивных норм, которые служат этой цели. Примером применения диспозитивных норм, когда воля сторон не выражена, может служить successio ab intestato. В гражданском праве существует ряд норм, определяющих, к кому перейдет наследство в том случае, если умершим не оставлено завещания. Эти диспозитивные нормы и занимают место отсутствующей воли умирающего. Примером применения диспозитивных норм в том случае, когда воля сторон выражена недостаточно полно, служит уже упомянутый раньше случай купли-продажи. Если стороны не уговорятся о том, кто должен нести риск гибели проданного предмета до его передачи покупателю, то диспозитивной нормой римского права определяется, что риск несет покупатель. Эта норма пополняет пробел, оставленный при заключении договора сторонами.

3) Наконец, последнюю категорию юридических норм составляют нормы принудительные (jus cogens), которые предписывают частным лицам держаться в известном случае известного образа действий. Эти нормы не пополняют волю сторон, а прямо предписывают, что нужно делать и чего нельзя делать. Их особенно много в праве публичном, но они встречаются также и в гражданском. К этим нормам относится изречение юриста Папиниана: fr. 38 Dig. 2, 14: «jus publicum privatorum pactis mutari non potest», т. e. «принудительные нормы права не могут быть изменены по воле частных лиц»^[1].

II. Следующее деление юридических норм сводится к тому, что из числа их выделяется так называемое jus singulare. Под этим именем разумеются нормы, которые установлены для какого-нибудь особого класса лиц, вещей или отношений. Этот класс выделяется из более общего разряда вещей, лиц и отношений и ставится правом в исключительное положение. Спрашивается, почему возникает такое jus singulare?

Первая причина состоит в том, что часто установление исключительных норм требуется особенными свойствами какого-нибудь класса лиц, вещей и отношений. Например, особые нормы устанавливаются иногда для женщин; так, senatusconsultum Vellaeanum постановило, что принятие женщиной на себя ответственности по чужому обязательству не действительно. Эта норма ставит женщину в особое положение, вследствие свойственной ей levitas animi, imbecillitas sexus. Другой пример: senatusconsultum Macedonianum запрещает давать взаймы деньги подвластным сыновьям семейства. Эта норма имеет в виду особенность положения этих подвластных лиц, у которых своего имущества для погашения займов нет и которые, заключая займы, могут руководиться только расчетом на получение имущества от домовладыки.

Второй причиной существования jus singulare является следующее обстоятельство. Иногда в гражданском праве подготовляется какаянибудь общая реформа, т. е. в праве пробивается общий принцип, который раньше не применялся: нередко новый принцип пролагает себе дорогу прежде всего только по отношению к какому-нибудь отдельному классу вещей, лиц и отношений, где наиболее чувствуется потребность в нем. В этом случае с течением времени, когда новый принцип найдет полное применение в праве в качестве общего начала, это jus singulare обратится в общее право. Примером этого в римском праве может служить появление actio exercitoria и institoria. Если подвластный приказчик или шкипер корабля заключил сделку, то иск мог быть предъявлен и против самого принципала. Здесь мы имеем дело с особенным jus singulare: из числа всех представителей особо выделены подвластные приказчики или шкиперы, С течением времени сложилось общее правило, состоящее в том, что если кто-нибудь уполномочило другого заключить сделку от его имени, то против уполномочившего лица будет дан иск из сделки его представителя, хотя бы последний не был подвластным и действовал лишь в качестве прокуратора по отдельному поручению^[2].

Третья причина — обратная. Случается, что какой-нибудь институт или принцип отживает свой век, теряет свое практическое значение и заменяется другим, новым принципом, но для некоторых случаев продолжает удерживаться в праве, как переживание (исторические аномалии). Примером может служить в позднейшем римском праве деление вещей на res mancipi и пес mancipi. Прежде res mancipi занимали своеобразное положение в римском праве и права на них защищались более энергично; для них был создан особый способ переноса этого права — mancipatio. Впоследствии взгляды изменились, обладание res пес mancipi получило такую же юридическую защиту, но манципация удержалась, как особенность для res mancipi; таким образом, res mancipi были выделены в особую категорию, и для них установилось jus singulare.

Из сказанного видно, что jus singulare может быть самых различных свойств. Поэтому нам нужно совершенно отрешиться от того общего определения, которое оставили нам для jus singulare римские юристы и которое смущало долгое время немецкую практику. Именно, юрист Павел в своем сочинении о jus singulare разумеет под ним такое правило, которое принято вопреки общему принципу права в силу соображений частной пользы. Dig. 1, 3, fr. 16. Paulus libro singulari de jure singulari: Jus singulare est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est. Ясно, что это определение относится только к тому случаю, когда какой-нибудь класс лиц, вещей и отношений сознательно выделен законом из всех подобных ему ввиду его особенностей. Но этого определения нельзя применить, например, к тому случаю, когда нормы сингулярного права являются просто переживанием и сохраняются только вследствие привычки. В другом месте Папиниан (D. 40, 5, fr. 23 § 3) и Павел (D. 1, 3, fr. 14; D. 50, 17, fr. 162) говорят о jus singulare, что оно не должно быть «producendum ad consequentias», т. е. не должно быть распространяемо по аналогии. Это не всегда правильно: аналогия допустима, когда новый общий принцип пробивает себе дорогу в праве; при этих условиях жизнь часто требует, чтобы этот новый принцип был распространен и на остальные подходящие под него случаи, и для этого приходится его «producere ad consequentias».

III. Privilegia. Иногда jus singulare, устанавливающее особо выгодное положение для какого-нибудь класса лиц, вещей и отношений, называется также privilegium или beneficium juris. Но чаще всего именем privilegia означаются в современной науке особенные льготные нормы права, созданные для какого-нибудь отдельного лица, или для одной какой-нибудь вещи, или для одного какого-нибудь конкретного отношения. Согласно этому, privilegia делятся на три вида: 1) privilegia personae, 2) privilegia rei и 3) privilegia causae.

Привилегии возникают двумя путями: или они создаются в силу особого закона, или же законодатель поручает какому-нибудь административному органу даровать эти привилегии при известных условиях отдельным лицам. Соответственно этому, мы имеем или законодательные привилегии, или административные. В первом случае привилегии создаются непосредственно нормами права, а во втором — через посредство особого акта административной власти, основанного на предписании закона. В первом случае, т. е. когда закон создает для какого-нибудь лица льготное право, мы имеем одну характерную особенность: эта норма объективного права непосредственно создает субъективное право для известного лица.

Цивилисты спорят о том, могут ли раз данные привилегии быть отняты и нужно ли вознаграждать лиц, у которых отняты привилегии. Все эти вопросы мы не будем разбирать, потому что их решение зависит от условий отдельного случая.

В римском праве существовало любопытное постановление о привилегиях и jus singulare: законы XII таблиц содержали норму: «privilegia ne irroganto» (у Bruns’a Fontes, Tab. IX, I), т. e. требующую, чтобы никто не добивался установления какой-нибудь привилегии или jus singulare. Это объясняется, вероятно, тем, что право XII таблиц сложилось в связи с борьбой между патрициями и плебеями, под влиянием воспоминаний о предпочтении, которое, до издания кодекса, право и суды оказывали патрициям. Нельзя признать это постановление вполне удачным. Иногда привилегии или jus singulare необходимы потому, что для блага всего общества требуется, чтобы какой-либо класс лиц, вещей или отношений был выделен из общих норм права. Если бы, например, для малолетних не было создано особых норм, то интересы этих лиц постоянно и незаслуженно страдали бы.

IV. Различается право общее и партикулярное. Это — деление по области, в которой действует и применяется право. Область применения права ограничивается, большею частью, территорией одного государства; но случается, что право распространяет свое действие на территорию нескольких государств. Мы говорим не о том случае, когда между нормами права нескольких государств оказывается полное сходство в содержании, а о том, когда в этих государствах применяется одно общее право, установленное одним и тем же источником права. Иногда, например, несколько соседних государств настолько связаны общими культурными условиями жизни, что в них возникает общий обычай. Право, действующее на более широкой территории, называется общим, а то право, которое применяется только в части этой территории, получает название права партикулярного. В упомянутом зо нами случае право, применяемое в пределах нескольких государств, будет носить название общего, а право, применяемое в пределах только одного государства, будет правом партикулярным. В пределах одного и того же государства мы также можем встретить общее право, т. е. применяемое на всей территории этого государства, и специальное, или партикулярное, предназначенное только для известной местности в пределах государства. Так, например, для наших окраин существуют особые партикулярные права.

Отношения между общим и партикулярным правом может быть двоякого рода:

• 1) Общее право может быть субсидиарным, т. е. находить применение, поскольку, оно не отменяется нормой партикулярного права. В Германии римское право после рецепции являлось, по сравнению с правом отдельных германских государств, общим, но действовало субсидиарно.
• 2) Другое отношение наблюдается там, где общее право получает абсолютное, исключительное значение, и противоречащие ему нормы партикулярного права применяются лишь настолько, насколько это прямо дозволено общим правом.

В заключение отметим, что одно и то же право может быть одновременно и общим, и партикулярным. Например, прусское земское право (Landrecht) было партикулярным правом в сравнении с германским имперским законодательством и в то же время это Landrecht служило общим правом для всей Пруссии в сравнении, например, с Берлинским городским статутом.

• [1] Сюда относятся, напр., институт т. наз. необходимого наследования: многиенормы, касающиеся опеки, напр., норма, предписывающая опекуну испрашивать разрешение властей при отчуждении имущества опекаемого.
• [2] Kuntze. Cursus, § 609, 610. Точно также принцип безусловной ответственности продавца за пороки товара прежде всего проявился, как jus singulare, при продаже на рынкерабов и скота. См. к этому: Ihering, Geist, т. II, 2, стр. 339.