Перспективы реализации одноуровневой модели ипотечного кредитования в РФ

Принятие Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах» ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» № 152-ФЗ от 11. 11.2003 // Собрание законодательства Российской Федерации от 17 ноября 2003 г. N 46 (часть II) ст. 4448 является началом нового этапа чрезвычайно трудного пути современной России к созданию реально существующей и эффективной системы ипотечного жилищного кредитования. Достижение указанной цели невозможно без появления и развития рынка ипотечных ценных бумаг. Ни один банк не только в России, но и в мире не может осуществлять предоставление долгосрочных кредитов под залог недвижимого имущества в сколько-нибудь значительных размерах без привлечения долгосрочных финансовых ресурсов.

В РФ созданы правовые основы для выпуска ипотечных облигаций непосредственно банками, предоставляющими ипотечные кредиты. ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» в ст. 7 закрепил, что эмиссия облигаций с ипотечным покрытием может осуществляться ипотечными агентами и кредитными организациями.

Рефинансирование банков через механизм выпуска ипотечных облигаций происходит следующим образом:

• 1. коммерческий банк заключает с юридическими и (или) физическими лицами кредитные договора под залог недвижимости с оформлением соответствующих закладных;
• 2. ипотечные агентства производят выкуп закладных у банка, затем эмитируют ценные бумаги — облигаций с ипотечным покрытием, которые размещаются на фондовом рынке; либо банки сами осуществляют эмиссию облигаций с ипотечным покрытием;
• 3. денежные средства, полученные от размещения облигаций на фондовом рынке, возвращаются банку.

Однако необходимо отметить, что закон в принципе не рассматривает возможность эмиссии облигаций, аналогичных закладным листам в европейской модели ипотечного кредитования, и содержит обязательное требование о залоге ипотечного покрытия. Облигация с ипотечным покрытием определена как облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия.

В процессе работы над законом на разных этапах обсуждения неоднократно возникали вопросы об уровне связи между обязательствами по ипотечным облигациям и ипотекой, которые можно отнести к числу заблуждений относительно понимания правовой природы ипотечных ценных бумаг Демушкина Е. Концептуальные подходы к определению статуса ипотечных ценных бумаг. // Рынок ценных бумаг. № 1 2004 г. .

В частности, предлагалось рассматривать в качестве ипотечных ценных бумаг закладные, предусмотренные Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Глава 3, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» № 102-ФЗ от 16. 07.1998 // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998 г. N 29 ст. 3400 — неэмиссионные ценные бумаги, выдаваемые заемщиком-залогодателем кредитору-залогодержателю в результате заключения кредитного договора, обеспеченного ипотекой, возникшей в силу закона. Закладная после ее выдачи в силу того, что является ценной бумагой, и есть по существу воплощение ипотечного кредитного обязательства. Закладная в современном регулировании по существу та же закладная крепость, которая существовала еще в дореволюционном российском законодательстве с той разницей, что является относительно оборотоспособной. Однако, по своей природе она не может быть отнесена к ипотечным ценным бумагам.

Закладная используется для оформления единичных отношений, она не приспособлена к обороту на рынке капитала и не обладает той степенью ликвидности, которая характерна для фондовых инструментов. Другое отличие закладной от ценных бумаг, используемых для секьюритизации, заключается в том, что последние предназначены для секьюритизации пула денежных требований, которым, например, для ипотечных ценных бумаг является «ипотечное покрытие» Туктаров Ю. Основные идеи ипотечных ценных бумаг // Рынок ценных бумаг. № 2 2003 г.. Закладная же удостоверяет только единственное обеспеченное ипотекой денежное требование, которое может возникнуть из любого основания, в том числе из причинения вреда. В силу ряда закономерностей фондового рынка секьюритизация не осуществляется в отношении внедоговорных денежных требований. Зарубежная практика показывает, что секьюритизация осуществляется только в отношении денежных требований, вытекающих из того или иного договора. Объясняется это обычно тем, что исполнение обязательств по договорным требованиям более предсказуемо, что позволяет инвесторам фондового рынка точнее оценивать свои риски.

Также к ипотечным ценным бумагам нельзя относить облигации с обеспечением, предусмотренные действующей редакцией Федерального закона «О рынке ценных бумаг» ст. 27. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 года // Собрание законодательства Российской Федерации от 22 апреля 1996 г. N 17, ст. 1918.

Ни закладные, ни облигации, обеспеченные непосредственно залогом недвижимости не позволяют решить главную задачу создания ипотечных ценных бумаг — рефинансирование системы ипотечного кредитования, то есть, привлечение дополнительных средств для выдачи новых кредитов до возврата предоставленных ранее. Та непосредственная связь между основным обязательством и ипотекой, связь, которая отражена в закладных или в облигациях с обеспечением в виде недвижимости, не позволяет считать эти ценные бумаги инструментом рефинансирования. В данном случае отсутствует связь между активами (отраженными в балансе имущественными требованиями по ипотечным кредитам) и пассивами (обязательствами эмитента, обладателя этих активов, возникшими в результате привлечения долгосрочных ресурсов посредством эмиссии ипотечных ценных бумаг). Например, закладная, как отмечено, лишь оформляет кредитное обязательство, и, собственно, является активом банка. При выдаче закладных, обеспеченных залогом недвижимости непосредственно, очевидно, также не возникает такой связи Демушкина Е. Концептуальные подходы к определению статуса ипотечных ценных бумаг. // Рынок ценных бумаг. № 1 2004 г. .

Таким образом, представляется, что концептуально единственно приемлемым с точки зрения развития рынка ипотечного кредитования является подход, в соответствии с которым залог недвижимости (ипотека) лежит в основе обязательства эмитента по ипотечным ценным бумагам, но формально-юридически обеспечивает лишь обязательства заемщика перед кредитором — эмитентом эмиссионных ценных бумаг Демушкина Е. указ. соч. .

Как было отмечено выше, в законе в принципе не предусматривается возможности создания облигаций типа «Pfandbrief», которые базируются на определенном учетном обособлении и жестком регулировании состава ипотечного покрытия без возникновения залога ипотечного покрытия. Очевидно, в настоящее время, основная причина заключается в том, что российское банковское законодательство не содержит ни понятия ипотечной кредитной организации и ограничений проводимых ею операций, ни хотя бы специальных надзорных требований, позволяющих в рамках универсальной банковской системы выделить специализированные ипотечные банки в том понимании, которое присуще странам с европейской моделью ипотечного кредитования.

Анализируя положения ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», представляется, что требование о залоге ипотечного покрытия, обеспечивающего исполнение обязательств по ипотечным ценным бумагам, установленное указанным законом, в целом недостаточно для решения проблемы создания надежных инструментов рефинансирования. Залог, как способ обеспечения исполнения обязательств, в полной мере выполняет свою правовую функцию только в случаях ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, в данном случае эмитентом долговых бумаг.

При создании правовой конструкции ипотечных ценных бумаг задача ставится шире. Требования к ипотечному покрытию должны быть установлены таким образом, чтобы оно позволяло обеспечить исполнение обязательств эмитента на весь период, пока бумаги существуют. Необходимо установить как квалифицирующий признак ипотечной ценной бумаги очень жесткую привязку по объемам, срокам, периодичности платежей по активным операция (ипотечным кредитам) и пассивам (обязательствам) в виде ипотечных ценных бумаг.

Анализ европейской модели ипотеки доказывает жизнеспособность ипотечных ценных бумаг типа немецких «Pfandbrief», для которых не устанавливается требований о залоге ипотечного покрытия, а качество и надежность инструментов обеспечиваются жестким контролем за эмитентами, что, очевидно, повлияло на возможность появления в законодательстве о банкротстве ряда европейских стран нормы об исключении ипотечного покрытия из конкурсной массы.

При формировании системы ипотечного кредитования российский законодатель воспринял это положение и уделил особое внимание праву первоочередного удовлетворения требований ипотечных кредиторов.

После принятия ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» в литературе активно обсуждался вопрос о законодательном обеспечении прав держателей ипотечных облигаций в случае банкротства эмитента — за счет возможности выделения пула ипотечных кредитов из общей конкурсной массы, чтобы повысить надежность ипотечных ценных бумаг.

Преимущественное право на удовлетворение требований при банкротстве эмитента является конститутивным признаком ипотечной облигации и сходных с ней долговых обязательств. Эта приоритетность заложена в абзаце 4 статьи 22 Директивы об инвестировании, которая устанавливает надзорные льготы в финансовом секторе и тем самым постулирует для инвесторов минимальный стандарт по ипотечным ценным бумагам в Европе.

В соответствии с этой нормой на законодательном уровне должно быть предусмотрено, что при неплатежеспособности эмитента имущество, входящее в состав ипотечного покрытия, в первую очередь предназначено для обеспечения очередных выплат основного долга и процентов по ипотечным ценным бумагам. Пока кредитная организация работает нормально, между покрытыми долговыми обязательствами, которые банк-эмитент учитывает в составе своих пассивов, и покрытием прямая связь отсутствует.

Подлинная юридическая природа покрытых ипотечных облигаций проявляется лишь в случае банкротства эмитента: после начала процедуры банкротства владельцы ипотечных облигаций имеют приоритетное (либо сравнимое с ним по экономическому результату) право на удовлетворение своих требований. Никто, кроме них, не имеет права взыскания за счет массы покрытия. Только кредиторы по ипотечным облигациям вправе использовать имущество, входящее в состав покрытия, в целях обеспечения своих требований. Возврат суммы номинала облигаций и выплата процентов по ним осуществляются из имущества, входящего в состав покрытия, которое не включается в общую конкурсную массу.

Следует отметить, что такая возможность предусмотрена законодательством ряда стран, в которых ипотечное кредитование имеет длительную историю развития. Например, в Германии соответствующие положения содержатся в Законе об ипотечных банках. До 1998 года в Германии приоритетные права владельцев ипотечных облигаций при банкротстве эмитента находили свое выражение лишь в одной привилегии в случае несостоятельности ипотечного банка: все его активы (включая массу покрытия) подлежали реализации, а ипотечные облигации — немедленному погашению. Однако требования владельцев ипотечных облигаций следовало удовлетворять отдельно, из выручки от реализации имущества, входящего в состав ипотечного покрытия.

После внесения в 1998 году изменений в Закон об ипотечных банках масса покрытия приобрела характер обособленного имущества, что в значительной степени укрепило действенность принципа приоритетности при удовлетворении требований владельцев ипотечных облигаций. В соответствии с нововведениями активы, входящие в состав массы покрытия, не считаются частью общей конкурсной массы. С точки зрения конкурсного права они образуют особое имущество, выделяемое из общей массы. После открытия конкурсного производства ипотечные облигации теперь не подлежат немедленному погашению. Текущие обязательства перед владельцами ипотечных облигаций (процентные платежи и возврат номинальной стоимости облигаций) выполняются за счет этого обособленного имущества. В его состав направляются все средства, поступающие в счет выплаты процентов и погашения суммы основного долга по активам, входящим в состав покрытия.

В мае 2004 года в Государственную Думу был внесен законопроект, предлагавший внести изменения, касающиеся обеспечения прав ипотечных кредиторов, в нормативно-правовые акты, действующие на территории РФ.29 декабря 2004 года был принят ФЗ N 192 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального Закона «Об ипотечных ценных бумагах» ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» № 152-ФЗ от 11. 11.2003 // Собрание законодательства Российской Федерации от 17 ноября 2003 г. N 46 (часть II) ст. 4448. Указанный закон внес изменения в Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) «N 127-ФЗ от 26 октября 2002 года // Собрании законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190. Пункт 2 статьи 131 был дополнен абзацем следующего содержания: «В случаях, установленных федеральным законом, составляющее ипотечное покрытие имущество должника, осуществлявшего в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года N 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, исключается из конкурсной массы должника, а требования кредиторов — владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в порядке, установленном Федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах» .

Таким образом, в соответствие с указанными изменениями ипотечное покрытие, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием банков или других кредитных учреждений, не включается в общую конкурсную массу и выделяется в отдельную конкурсную массу, предназначенную для удовлетворения прав кредиторов, являющихся владельцами облигаций с ипотечным покрытием.

Внесение названных изменений указывает на стремление российского законодателя создать такую систему правового регулирования отношений в сфере ипотечного кредитования, которая соответствовала бы международным нормам, что, в значительной степени будет способствовать дальнейшей интеграции России на общеевропейский ипотечный рынок.