Правовое регулирование гарантийной деятельности банков. 
Типы банковских гарантий, применяемых в международной коммерческой практике

Процесс унификации правового регулирования гарантийных операций во многом объясняется высоким уровнем абстрактности, однотипности и массовости данных операций. Именно поэтому, несмотря на существование различных внутригосударственных норм, важнейшим источником регулирования института банковской гарантии являются обычные нормы международного банковского права, содержащиеся в Унифицированных правилах, сформулированных Международной торговой палатой. Они, как известно, не имеют прямой юридической силы, это лишь неофициальная кодификация обычаев, обобщение практики регулирования международных коммерческих отношений. Юридическую силу имеют нормы, содержащиеся в документах МТП. В случае банковской гарантии применение норм, сформулированных в Унифицированных правилах МТП, требует прямое указание на их применение в тексте гарантии.

В зависимости от механизма платежа по гарантии в международной практике выделяют две большие группы гарантий:

• · Условные гарантии.
• · Гарантии по требованию.

Правовое регулирование условных гарантий в международном банковском праве осуществляется с помощью обычно — правовых норм, закрепленных в Унифицированных правилах МТП 1978 года (публикация МТП N 325). Эти правила создавались совместной рабочей группой Комиссии по практике международной торговли и Комиссии по банковским технологиям и практике в течение тринадцати лет. Как было отмечено ранее, причинами унификации норм о банковской гарантии стали бурное развитие международной торговли и необходимость придания единообразия сфере международных банковских платежей. Правила 1978 года не сделали попыток раскрытия природы гарантии. В них просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых создан данный документ. В соответствии с Правилами 1978 года в международной коммерческой практике могут использоваться три типа договорных гарантий:

• · Гарантия исполнения контракта (performance guarantee) — банк — гарант берет обязательство перед бенефициаром (импортером, заказчиком) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта со стороны принципала (экспортера, подрядчика) выплатить гарантийную сумму. Цель данной гарантии — компенсация ущерба, понесенного бенефициаром в результате неисполнения контракта принципалом. Этот тип является наиболее распространенным по строительствам и торговым контрактам.
• · Тендерная гарантия (tender guarantee) — банк — гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае, если принципал, выиграв тендер, в дальнейшем откажется от заключения контракта. Цель — компенсация расходов бенефициара на проведение нового тендера. Данная гарантия применяется по строительным контрактам, контрактам на проведение геологоразведочных и изыскательских работ.
• · Гарантия возврата платежей (repayment or advance payment guarantee) — банк — гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не выполнит своих контрактных обязательств и бенефициар расторгнет контракт. В этом случае банковская гарантия компенсирует авансированную бенефициаром и не возвращенную принципалом сумму.

Основополагающим признаком Правил 1978 года было то, что требование по гарантии могло быть удовлетворено только в случае, если оно основано на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих обязательств по основному договору, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, поскольку ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром соответствующих документов, доказывающих ненадлежащее поведение принципала. Такими документами могут быть решение суда, заключение экспертной комиссии и другие документы, перечень и описание которых содержится в тексте самой гарантии. Если же в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, бенефициар все равно обязан представить определенные документы — их перечень содержится в ст. 9 Правил 1978 года.

Анализ норм данных Правил свидетельствует о том, что положение бенефициара достаточно уязвимо — несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму лишь после предъявления прямых либо косвенных доказательств виновности должника (принципала). Именно в силу указанных причин Правила 1978 года не получили широкого применения. Несмотря на то, что они продолжают использоваться и по сей день, в определенной мере их требования оказались слишком далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики, чтобы завоевать всеобщее признание. Коммерческая практика свидетельствовала об объективной необходимости упрощения процедуры реализации прав по банковской гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств.

В апреле 1992 года Международная торговая палата издала Унифицированные правила для гарантий по требованию (Публикация МТП N 458), которые в большей степени отражают международную практику использования банковских гарантий и в то же время сохраняют цель первоначальных Правил — уравновешивать интересы различных сторон и не допускать злоупотреблений при требовании платежей по гарантии. Сфера применения новых Унифицированных правил гораздо шире. В нее включаются не только договорные гарантии, упоминаемые в Правилах 1978 года, но и любые другие типы гарантий. Однако основным отличием новых Унифицированных правил от предыдущей публикации является абсолютно новый механизм выплаты гарантийной суммы. Согласно Правилам 1992 года в общем гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Бенефициару не требуется более доказывать неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по основному контракту. Так, ст. 2 правил 1992 года прямо говорит о том, что «гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается». Именно в этом состоит принципиальное отличие Правил МТП 1992 года от Правил 1978 года.

К другим типам банковских гарантий, которые охватываются Правилами 1992 года, относится гарантия надлежащего технического обслуживания (maintenance guarantee), в соответствии с которой банк — гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму, если принципал не осуществит техническое обслуживание смонтированного им оборудования в обусловленный сторонами период времени. Данный тип гарантий широко используется в контрактах на строительство крупных объектов, введение которых в эксплуатацию возможно лишь по истечении длительного периода строительных, монтажных и пусконаладочных работ. Он дает возможность застраховать апробацию таких объектов в период гарантийного срока, позволяющую обеспечить их нормальную эксплуатацию в дальнейшем.

Еще один тип банковских гарантий, используемых в международной коммерческой практике, представлен «резервными аккредитивами». «Резервный аккредитив» (standby letter of credit) предполагает, что банк — гарант берет обязательство перед бенефициаром выплатить гарантийную сумму в случае неисполнения принципалом своих контрактных обязательств при представлении определенных документов, не являющихся товарораспорядительными.

" Резервные аккредитивы" подчинены Унифицированным правилам и обычаям МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (Публикация МТП N 500). Однако, если в соответствии с документарным аккредитивом выплаты производятся в результате надлежащего исполнения обязательств, то по «резервному аккредитиву» банк — гарант осуществляет платеж при неисполнении принципалом своих обязательств при представлении определенных документов: арбитражного решения о компенсации ущерба, понесенного бенефициаром; судебного решения о банкротстве принципала; заключения двусторонней комиссии о неисполнении контракта и т. д. Отличие «резервного аккредитива» от гарантии исполнения контракта заключается в том, что выплаты по нему осуществляются только при наличии перечисленных документов, в то время как для гарантии исполнения контракта достаточно лишь одного требования бенефициара.

Другим типом банковских гарантий служит таможенная гарантия (customs guarantee), которая применяется при временном ввозе товаров (оборудования) на территорию другой страны для участия в выставке, на период строительства и т. д. При таможенном режиме временного ввоза импортные пошлины не подлежат уплате, однако, если ввезенные товары или оборудование не были вывезены к установленному сроку, освобождение от уплаты импортных пошлин аннулируется, а гарантия предъявляется к оплате.

И, наконец, еще одним типом банковских гарантий выступает судебная гарантия (judicial guarantee), используемая в качестве одной из мер по обеспечению иска в судопроизводстве. Если по требованию истца в качестве меры по обеспечению иска применен арест имущества или денежных средств ответчика, последний вправе предложить судебную гарантию как основание для отмены ареста. Судебная гарантия подлежит оплате по представлении решения суда или мирового соглашения, подтверждающего право истца на получение определенных денежных сумм с ответчика в удовлетворение своих исковых требований. Сумма гарантии, как правило, соответствует сумме иска или стоимости арестованного имущества. Вместе с тем судебная гарантия предоставляет ответчику возможность вести обычную хозяйственную деятельность во время рассмотрения иска в суде, которое может охватывать довольно длительный период.

В международной банковской практике широко распространены и играют роль обычая правила выдачи банковских гарантий. На их основе применяются типовые модели и стандартные формы различных типов банковских гарантий. Однако используя ту или иную стандартную форму в конкретном случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии, а также законодательства, применимого в качестве материально — правового регулирования соответствующих правоотношений. Окончательный текст гарантий обязательно должен представлять собой результат согласования намерений банка — гаранта и бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит недвусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву.

Характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее:

ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается;

• · срок действия;
• · гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается;
• · средство и место осуществления платежа;
• · применимое право;
• · порядок разрешения споров;
• · механизм платежа по гарантии.

Механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий:

• · условные гарантии;
• · гарантии по требованию.

Различие между этими группами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала.

Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту. Как уже указывалось выше, в качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, т. е. на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала.

Гарантии по требованию отличаются от условных тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: «В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара, без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства». Такой механизм максимально защищает бенефициара, и в этом отношении положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и, если он действует недобросовестно, то это может повлечь за собой неблагоприятные последствия для принципала.

Рассмотрим более подробно основные положения, включаемые в текст банковских гарантий.

Ссылка на основной контракт присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии. Хотя, как уже подчеркивалось выше, гарантийное обязательство банка — гаранта носит автономный характер, т. е. не зависит от основного контракта, упоминание о нем необходимо для того, чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание. В соответствии со ст. 4 Правил 1978 года срок действия тендерной гарантии составляет 6 месяцев со дня ее выдачи; для гарантии исполнения он равен 6 месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо 1 месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата платежей — 6 месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Правилами 1992 года окончание срока действия гарантии обусловливается, как правило, календарной датой таким образом, что он немного превышает срок действия основного контракта (ст. 22). Независимо от положений о сроке действия гарантии она прекращает свое существование в результате представления письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от ответственности (ст. 23). В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка — гаранта или банка — эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент — бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк — гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров.

Гарантийная сумма и валюта, в которой она выплачивается, присутствуют в любой банковской гарантии. Гарантийная сумма, указанная в тексте, является максимальной, т. е. включает в себя и проценты. Однако в некоторых странах текст гарантии может содержать отдельное положение о процентной ставке. Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных банком — гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, полностью выплачена бенефициару, то действие гарантии прекращается (ст. 18 Правил 1992 года). В международной практике гарантийная сумма обычно составляет 10 — 20% от стоимости основного контракта.

Средство и место осуществления платежа не являются строго обязательными реквизитами гарантии, тем не менее они могут быть включены в документ. Как правило, гарантийная сумма выплачивается путем банковского перевода на счет бенефициара, а также путем акцепта выставленных им тратт. Платежное требование предоставляется гаранту в месте выдачи гарантии. В противном случае оно может быть отклонено гарантом (ст. 19 Правил 1992 года).

Условие о применимом праве не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом «автономии воли», стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. Если же стороны не сделали этого, то в отношении них действует коллизионная норма, закрепленная в Правилах 1992 года, носящая диспозитивный характер. В случае отсутствия соглашения сторон применимым правом будет право той страны, где расположен центр деловой активности банка — гаранта или банка — эмитента (при непрямой гарантии) — ст. 27 Правил 1992 года. Следует пояснить термин «центр деловой активности». Он подразумевает не столько место нахождения управленческих органов банка — гаранта, сколько место ведения основной коммерческой деятельности. Применительно к международным коммерческим контрактам в юридических документах употребляется термин «основное коммерческое предприятие» (продавца или покупателя). Использование данного термина в банковской практике вряд ли возможно. Более походящим представляется термин «центр деловой активности». Если банк — гарант имеет несколько центров деловой активности, то применимое право определяется место нахождения филиала, выдавшего гарантию.

Порядок разрешения споров, связанных с реализацией гарантии, может быть включен в текст гарантии в качестве отдельного самостоятельного условия. Правила 1992 года предусматривают, что любой спор между гарантом и бенефициаром или между банком — эмитентом и банком — гарантом (в случае контргарантии) будет рассматриваться в суде той страны, где находится центр деловой активности гаранта или эмитента (ст. 28). Если же гарант или эмитент имеют несколько таких центров, то спор подлежит разбирательству в компетентном суде той страны, где находится филиал, выдавший гарантию или контргарантию (в случае непрямой гарантии).

Данная коллизионная норма так же, как и норма о применимом праве, носит диспозитивный характер. Это значит, что стороны могут отступить от нее по взаимному согласию. Норма о юрисдикции в Правилах 1992 года отличается от содержащейся в Правилах 1978 года. В соответствии с последними любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром. Если же такое соглашение не было достигнуто, то спор будет разрешаться исключительно компетентным судом в стране места нахождения гаранта (ст. 11).

Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические или физические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой соглашение между бенефициаром и банком — гарантом, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в Гражданском кодексе РФ (п. 3 ст. 162). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка — гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка — эмитента должны быть представлены в письменной форме.

Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 1992 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором — Нью-Йоркской конвенцией ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, вступившей в силу 1 января 2000 г. и насчитывающей пять государств — участников (Эквадор, Эль — Сальвадор, Кувейт, Панаму и Тунис). Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США. Соответственно, Конвенция использует не термин гарантия, а термин «обязательство», охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что «обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства» (п. 1 ст. 2).

Аналогично Правилам 1992 года Конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (п. «а» ст. 3). Вместе с тем Конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором.

Гаранту дано широкое право приостановить платеж, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1 «c» ст. 19). Конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

• · обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли;
• · основное обязательство принципала признано недействительным судом или арбитражем;
• · основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом;
• · исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19).

Суды наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый «предварительный приказ», запрещающий бенефициару принимать платеж либо дающий гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче «предварительного приказа» вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же самых случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно:

• * если основной договор не возник;
• * если договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом;
• * если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара;
• * если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 ст. 19).

Конвенция устанавливает правило о презумпции своего рода соразмерности требования бенефициара об уплате гарантийной суммы и действительности основного договора. Согласно п. 3 ст. 15 считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным и что не присутствует ни один из элементов, упомянутых в п. 1 «a» — «c» ст. 19.

В целом Конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что отличает ее от Правил 1992 года не с самой лучшей стороны. При формулировании норм Конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, сводящей по сути на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство.