Комментируя Уголовный кодекс Канады, специалисты в области уголовного права акцентируют особое внимание на том, что ст. 8 данного нормативного акта прямо указывает, что канадским судам запрещается не только создавать в уголовно-правовой сфере прецеденты, но и ссылаться на них, «если это прямо не предусмотрено действующим законодательством» .Кроме названных, канадская модель прецедента обладает и другими особенностями, такими, в частности, как традиционная «несвязанность» Верховного суда своими собственными решениями, возможность полного их игнорирования и пересмотра; формирование Верховным судом Канады, наряду с обычными прецедентами, «конституционных» прецедентов, которые создаются им в процессе толкования конституционных актов и которые выступают, по мнению экспертов, скорее в виде некоего «путеводителя» для всех иных судебных и административных органов страны, нежели в форме строгого прецедента или какого-либо другого юридического акта, и др.
4. Судебный прецедент в романо-германской системе права
В большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется. Это относится не только к большинству стран Западной Европы, но и к правовым системам стран Азии, Африки и Латинской Америки, построенным и формирующимся на основе постулатов романо-германского права. В некоторых странах романо-германского права проявляются крайности формально-юридического порядка в отношении к прецедентной форме права. Суть их заключается в том, что если в законодательстве одних стран прецедент как форма права прямо и недвусмысленно признается, то в законодательстве других стран романо-германского права он столь же прямо и недвусмысленно запрещается. Свое прямое признание прецедент вместе с судебным правотворчеством получил, в частности, в Гражданском кодексе Швейцарии (ст.
1), управомочивающем суд при определенных обстоятельствах «действовать так, как если бы он был законодатель» .Прямой формально-юридический запрет прецедента имеет место в Гражданском кодексе Франции (ст. 5), не позволяющем судьям устанавливать своим решением общие нормы права. При этом апелляционный суд наделяется полномочием отвергать правоположения, опирающиеся лишь на прежние судебные решения, в силу того, что они «не имеют надлежащего законного обоснования». Однако, несмотря на запрет, во Франции существует вполне солидный свод норм прецедентного права, относящихся к толкованию кодексов и решению вопросов, на которые фактически нет ответа в законодательстве. Более того, не кодифицированы нормы административного права, которыми руководствуется Государственный совет, не входящий в число обычных судов и основывающий свои решения главным образом на прецедентах. В правовых системах романо-германских стран, независимо от того, признают ли они в формально-юридическом порядке прецедент или же, не признавая, широко используют его, понятие и содержание последнего при этом варьируется весьма разнообразно. Так, например, если в правовой системе Швеции прецедент рассматривается как конкретное решение Верховного суда по любому делу, опубликованное в его официальном издании (Nytt Juridiskt Arkiv), которое может служить в качестве «руководящего принципа», своего рода «путеводителя» при решении всех последующих аналогичных дел, то в правовой системе Финляндии он представляется в более абстрактном виде, а именно в виде решения высших судебных инстанций страны, «предшествующего разрешению всех последующих за ним дел» .Разнобой в понимании прецедента, его содержания и форм проявления имеет место и в других странах романо-германского права, в правовой системе Европейского союза и России. Среди ученых, занимающихся вопросами права Европейского союза, преобладает мнение, что прецедент — это не что иное, как «состоявшиеся решения Европейского суда справедливости», которые имеют скорее рекомендательный, «побудительный», нежели обязательный характер. При этом более точное представление о прецеденте как явлении и отражающем его понятии зачастую остается на втором плане. Аналогичным образом решается вопрос о прецеденте и в отечественной научной литературе, где прецедент нередко отождествляется с обычным решением суда, «что является необоснованным», и где используемые понятия прецедента, по словам И. Ю. Богдановской, «расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права». Заключение
В силу того, что в реальной правовой жизни нет единой, универсальной модели прецедента отечественные и зарубежные авторы пытались сформировать на основе устоявшихся признаков и черт общеродового понятия прецедента. Однако проблема определения общего понятия прецедента, как, впрочем, и некоторых других форм права, включая понятие нормативного правового акта, остается пока до конца не решенной. В связи с усилением роли судейского права в различных правовых системах и расширением сферы применения прецедента вопрос о разработке его общего понятия требует к себе большего внимания и отдельного, более глубокого рассмотрения. Российская доктрина в настоящее время начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей вне рамок сугубо конституционной сферы. Отсюда следует сделать вывод о закономерности расширения в России нормотворческой функции судебного прецедента, признании необходимости не только доктринального закрепления места судебного прецедента в системе источников права, но и нормативного определения юридической силы и обязательности прецедентов Европейского суда по правам человека, а также российских судов для отечественной правовой системы.
Список литературы
:Алексеева
Л. Б. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. N 14.
Анисимов А. П., Мельниченко
Р. Г. Судебный прецедент: от теории к практике // «Российский судья», 2009, N 3. Апарова
Т. В. Основные тенденции английского прецедентного права // Учен. зап. ВЮЗИ. 1968
Вып. 17. Ч. 3. Бахрах Д. Н., Бурков А. Л. Акты правосудия как источники административного права // Журнал российского права. 2004. N 2. Богдановская И. Ю. Судебный прецедент — источник права? Богдановская И.
Судебный прецедент и его эволюция // «Законность», 2007, N 3Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2000
Гук П. А. Судебный прецедент как источник права: Дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976
Картушев А. А. Судебный прецедент в Российской Федерации: реальность и перспектива // Мировой судья. 2011. N 4. Лукьянова Е. Г. Глобализация и правовая система России (основные направления развития). М., 2006
Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. В 50 томах. Т. 1. Марченко М. Н. Источники права. М., 2005
Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления// «Журнал российского права», 2006, N 6Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000
Фетищев Д. Становление прецедентного права в англосаксонской правовой системе // Российский следователь", 2007, N 24
