Государство и церковь

3. Пробел в праве — это не любое отсутствие нормы права, а отсутствие нормы права для регулирования отношения, которое входит в предмет правового регулирования. Пробел в праве — это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия (Недбайло П. Е. Применениесоветскихправовыхнорм / Недбайло

П.Е. — М.: Госюриздат, 1960. — С. 149).Этот признак следует учитывать при квалификации пробела в праве в правоприменительной деятельности.

Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления — мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя. Общеизвестно, что круг регулируемых государством общественных отношений значительно уже совокупности существующих в обществе отношений. Законодатель включает в сферу правового регулирования только волевые, типичные и значимые для него и общества общественные отношения. Так, отношения дружбы, любви, большая часть личных отношений между родителями и детьми не регламентируются нормами права, а отношения займа, купли-продажи входят в сферу правового регулирования. Таким образом, отсутствие нормы права для регламентации находящегося вне сферы правового регулирования отношения является не пробелом, а квалифицированным молчанием законодателя. Так, в ст. 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствует такое основание для возвращения апелляционной жалобы как подача апелляционной жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции, в нарушение требования ч. 2 ст. 257 названного Кодекса. Такое положение оценивается как квалифицированное молчание законодателя (Комментарийк

АрбитражномупроцессуальномукодексуРоссийской

Федерации / Подред. Г. А. Жилина — М.; ООО «Велби», 2003. — С. 658).Более правильна позиция правоприменителя, который такую ситуацию квалифицирует как пробел в праве и возвращает апелляционную (кассационную) жалобу путем применения аналогии закона, а именно применяет норму п. 1 ч. 1 ст. 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На практике порой возникают трудности с установлением сферы правового регулирования.

Сфера правовой регламентации определяется по отправным оперативным нормам, в которых законодатель устанавливает предмет правового регулирования данного закона. В приведенном примере, предмет регулирования арбитражного процессуального закона очерчен в ст. 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой данный закон регламентирует осуществление правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Итак, пробел в праве — это отсутствие в системе действующего права нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, которое включено в сферу правового регулирования. Классификация пробелов в праве позволяет более глубоко понять природу данного правового явления. Традиционно пробелы в праве классифицируют на пробелы в публичном и пробелы в частном праве (Щелокаева Т. А. Пробел в праве: понятие, классификация, проблемы квалификации. — Киров, 2006. — С.

32). Более точной будет классификация пробелов в праве на пробелы, исключающие применение аналогии в силу установленного запрета; пробелы, в случае установления которых законодатель обязывает применять аналогию; и пробелы, по отношению к которым о применении аналогии законодатель молчит, что не исключает решение дела по аналогии. При квалификации пробела в праве правоприменитель должен отличать его от смежных явлений, таких как мнимый пробел, пробел в законе. Не менее актуально в правоприменительной практике умение применять право по аналогии, что является предметом отдельного исследования. Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела. Для того, чтобы устранить наличие пробела, исследуются материальные общественные отношения, подлежащие урегулированию, состояние действующего по этому вопросу законодательства, компетенция правотворческих органов или иных государственных органов, призванных устранить пробел, правоприменительная практика и другие моменты. Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых отношений, изъянами законодательной техники. В тоже время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права. Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права.

В случаях, когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение. Другими словами, преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новых норм права, но применяется аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства (Алексеев С. С. Государство и право: учеб. пособие. — М.: Проспект, 2006. — С.

88). Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу. Если при наличии пробела аналогичной нормы права не найдено, то применяется аналогия права. Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения. Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;

общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;

норма права, регулирующая сходное общественное отношение;

отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию. Особым способом применения аналогии является субсидиарное применение закона (применение норм одних отраслей и институтов права к отношениям, регулируемым другими отраслями и институтами). В любом случае в процессе применения аналогии необходимо учитывать системные связи права. Например, жилищное законодательство допускает перевод пригодных для проживания жилых помещений в категорию нежилых только на условиях и в порядке, установленных Жилищным кодексом (П. 6 Ст. 13 Жилищного кодекса РФ). Однако эти вопросы решаются только применительно к государственному и муниципальному жилищным фондам. Применительно к частному жилищному фонду эти же вопросы могут решаться с использованием аналогии закона. Аналогия права допустима только при наличии пробела в законе, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона. В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования.

Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством. Таким образом, применение аналогии в целом не восполняет пробела в праве, восполнение пробелов в праве относится к компетенции правотворческих органов. В связи с процессом постоянного совершенствования законодательства применение права по аналогии становится редким исключением.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Экономические, политические и социальные изменения в современном российском обществе актуализируют вопросы воплощения нормативных правовых предписаний в жизнь. Учитывая возросшую гражданско-правовую активность граждан нашей страны, желание наиболее полно использовать свои права и обязанности в сфере имущественных и личных неимущественных отношений, вопрос об эффективном применении норм права становится исключительно важным направлением как научных исследований, так и практики. В обществе созрело понимание того, что укрепление правовой основы одинаково зависит как от разработки проблем правотворчества, так и от правореализации и правоприменения. Отмечая необходимость формирования уважения к порядку в стране и эффективного правоприменения, Президент Российской Федерации Д. А. Медведев среди основных направлений внутренней политики государства называет радикальное изменение ситуации в правоприменении: улучшение работы судебной системы, обеспечение ее подлинной независимости от исполнительной и законодательной власти, обеспечение справедливой и равной доступности правосудия для всех.

Важным, как отмечает Д. А. Медведев, являются также искоренение практики решений «по звонку» или «за деньги», разработка системы мер, направленных на возмещение гражданам и организациям потерь от «неправосудных» решений, дальнейшая гуманизация правосудия, развитие процедур досудебного и внесудебного порядка разрешения споров. Понятно, что сбои при исполнении законов, отказ от их применения или неправильное применение не позволяют в полной мере эффективно решать задачи современного общества. Следует также отметить, что в настоящее время не завершено полностью формирование правового поля деятельности участников гражданского оборота. Сложность вопроса заключается еще и в том, что законодательство постоянно обновляется, отсутствует единство в правоприменительной практике.

Таким образом, исходя из понимания важности улучшения работы по применению норм права, интерес к данной проблеме вполне закономерен и актуальность дальнейшего ее изучения возрастает. Всякое понимание права основывается на том, что признается способность права быть регулятором общественных отношений. Исходное ценностное начало права — способность оказывать воздействие на волю и сознание людей. Отсюда и проистекает значение вопросов действия права. Право потеряло бы всякий смысл, если бы не проявляло себя как активное творческое начало, если бы не формировало и не изменяло общественную среду, не определяло направление и формы поведения участников общественных отношений. Право действует и в сфере законотворчества, и в области активной реализации установленных законоположений, и в сфере пассивной охраны действующих нормативных актов. Право выступает в качестве высшей социальной ценности лишь тогда, когда его принципы и нормы воплощаются в жизни, реализуются в действия субъектов социального общения. В правовом обществе народ, с одной стороны, и государство, с другой, принимают на себя обязательство следовать праву. Отсюда проблема реализации права имеет две стороны и может быть рассмотрена по двум направлениям: следование праву со стороны органов государства и должностных лиц; осуществление права в поступках граждан, в деятельности их организаций и объединений. Применение правовых норм обусловлено тем, что жизненные обстоятельства, подлежащие правовой регламентации, отражены в указанных нормах лишь в обобщающей форме, санкции этих норм, как правило, определены относительно, в силу чего необходимо учитывать социальную и правовую специфику каждого конкретного случая, то есть применять конкретные правовые нормы к конкретным жизненным ситуациям, отношениям и тем самым осуществлять специальную правоприменительную деятельность, монополию на которую имеют компетентные органы государства и их должностные лица.

А это означает, что вся сфера правоприменения связана с организующе-властной деятельностью компетентных органов государства, призванных решать конкретные юридические дела. Применение права осуществляется в отношении гражданина и, как правило, затрагивает его права и свободы. Роль и значение применения права столь велико в жизни права, что многие ученые выделяют эту форму реализации права в самостоятельную, полагая, что правоприменение, как и правотворчество, — это два особых направления функционирования правовой системы. Соответственно различают правоприменительные и правотворческие акты. Яркий пример правоприменения — деятельность судов. Вынося приговор или приняв судебное решение по гражданскому делу, суд осуществляет применение права, реализует спои властные полномочия, вторгается в сферу прав и обязанностей гражданина или соответствующего структурного образования, словом, создает правоприменительный акт, на основе которого может осуществляться прямое принуждение, насилие. Такое же применение права осуществляет и работник ГАИ, когда наказывает (штрафует) нарушителя правил дорожного движения. В результате проделанной работы были получены следующие результаты:

Соблюдение, исполнение и использование являются основными формами реализации права, которые соответствуют характеру правил поведения, зафиксированных нормой права. Нормы права в зависимости от характера реализуются непосредственно (соблюдение права) или опосредованно, через возникновение конкретных правоотношений (исполнение и использование права). Применение характеризуется следующими признаками: осуществляется только компетентные государственные органы и должностные лица; имеет государственно-властный характер; выражается в издании на основе норм права индивидуальных правовых предписаний (актов применения); осуществляется в строго установленном порядке (в процессуальной форме); делится на определенные стадии и осуществляется только в случаях, очерченных законом, когда невозможно непосредственное осуществление права (реализация).Правоприменение состоит из нескольких стадий: установление фактических обстоятельств дела; установление юридической основы дела; вынесение решения по делу и исполнение правоприменительного акта. Акт применения права — это официальный правовой документ, содержащий индивидуальное властное предписание, вынесенное компетентным органом в результате решения конкретного юридического дела. Имеет силу только для конкретного случая. В зависимости от содержания правоприменительные акты подразделяются на: регулятивные и охранительные.

Оформляется в письменном виде, но не является источником права и в сборники законодательства не включаются. Невозможно нормативно охватить все жизненные ситуации, объективно требующие правового регулирования. Даже в тех случаях, когда нормативная модель общественных отношений все-таки существует, правовая норма в силу ее абстрактного характера не позволяет заранее предусмотреть все возможные нюансы, которые могут возникнуть в процессе ее реализации. Недостатки юридической техники, к которым относятся ошибки и упущения законодателя, противоречия, несогласованность норм. Динамизм общественных отношений, их постоянное развитие, изменение, эволюция. Право фиксирует определенное состояние общественных отношений. Но в целом правотворчество — это достаточно формализованный, сложный, длительный процесс. Вследствие этого законодатель не всегда успевает своевременно среагировать на изменения в сфере правового регулирования.

Иногда появляются целые группы общественных отношений, требующие правового регулирования, но пока еще не охваченные действующим законодательством. Пробелы в праве создают трудности судебной и правоприменительной практике. Пробелы в праве должны устраняться в процессе правотворчества. Это главный и наиболее эффективный путь решения проблемы. При этом, если в процессе правоприменительной деятельности субъекты этой деятельности, т. е. государственные органы не вправе уклоняться от принятия решения, ссылаясь на отсутствие нормы. В таком случае применяются специальные юридические методы — аналогия закона и аналогия права.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные акты

Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.

12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.

12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.

12.2008 № 7-ФКЗ)Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.

01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 17.

07.2009).Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.

12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 27.

07.2010).Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.

06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 04.

10.2010).Федеральный закон от 02.

12.1990 № 395−1 (ред. от 15.

11.2010, с изм. 07.

02.2011) «О банках и банковской деятельности». Федеральный закон от 21.

07.1997 № 118-ФЗ (ред. от 27.

07.2010) «О судебных приставах». Федеральный закон от 02.

10.2007 № 229-ФЗ (ред. от 21.

04.2011) «Об исполнительном производстве». Учебная литература и монографии

Абдулаев М. И. Теория государства и права. — СПБ.: Питер, 2003. — 397 с. Алексеев С. С.

Государство и право: учеб. пособие. — М.: Проспект, 2006. — 152 с. Венгеров

А.Б. Теориягосударстваиправа: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. — М.: Юриспруденция, 2000. — .528 с. Комментарийк

АрбитражномупроцессуальномукодексуРоссийской

Федерации / Подред. Г. А. Жилина — М.; ООО «Велби», 2003. — С.

748.Лазарев В. В. Теория государства и права. — М.: Юрайт-Издат, 2011. — 634 с. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения.

— М.: Юридическая литература, 1974. — 184 с. Морозова И. Б., Треушников A.M. Исполнительное производство. — М.: Городец, 2007.

— 560 с. Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. — М.: Эксмо, 2010 — 480 c. Недбайло П. Е. Применениесоветскихправовыхнорм / Недбайло

П.Е. — М.: Госюриздат, 1960. — 511 с. Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник для вузов.

— М.: Юстицинформ, 2005. — 704 с. Хропанюк В. Н. Теория государства и права. — М.: Омега-Л, 2011. — 323 с. Шершеневич

Г. Ф. Учебникрусскогогражданскогоправа (по изданию 1907 г.). — М.: СПАРК, 1995

Периодические издания

Анишина В. И. Решения российских судов в системе праворегулирования: некоторые проблемы теории и практики // Государство и право. — 2007 — № 7. — С. 57. Анюков С. Г.

Проблем правотворчества // Российская газета. — 2008; № 34 (4591). — 16 февраля.

— С. 12. Бошно С. В. Прецедент, закон и доктрина (опыт социолого-юридического исследования) // Государство и право.

— 2007; № 4. — С.

72.Щелокаева Т. А. Пробел в праве: понятие, классификация, проблемы квалификации // Современные тенденции развития юридической науки и правоприменительной практики. Сборник материалов межрегиональной научно-практической конференции, посвященной 35-летию Института (филиала) МГЮА в г. Кирове. Ч. 1. Киров, 2006.

— С. 28−33.Судебная практика

Постановление Конституционного Суда РФ от 14.

05.2003 № 8-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах».