ВЫПОЛНИТЬ КОРР-КИ ГОТОВОЙ РАБОТЫ: Продажа предприятия в Англии и России

Предложение о поглощении должно быть направлено на весь акционерный капитал компании. Частичная оферта — это исключение, она должна быть направлена всем акционерам одновременно, и акции должны быть выкуплены пропорционально их долям.

В том же 1959 г. был создан парламентский Комитет Дженкинса (Jenkins Committee). Несмотря на то что большинство рекомендаций этого Комитета не нашло своего закрепления в законодательстве, его позиция оказала огромное влияние на сегодняшнюю модель регулирования слияний и поглощений. Например, именно Комитет Дженкинса отклонил довод, что, если условия предложения предполагают обмен акций поглощаемой компании на другие акции, акционерам должна быть предложена денежная компенсация хотя бы в качестве альтернативы.

В августе 1967 г. Ассоциация эмиссионных домов вновь созвала Рабочую группу Сити, Редакционный комитет которой выработал проект Кодекса, вступившего в силу в начале 1968 г. Кодекс Сити — чрезвычайно гибкий правовой акт. Его принципы и правила могут применяться к большому количеству различных ситуаций. Базовые принципы Кодекса сформулированы очень широко, и Кодекс не определяет ни пределов их применения, ни исключений из них. Общепризнанный постулат — применение Кодекса требует неукоснительного соблюдения не только буквы, но и духа закона. Кодекс применяется при совершении любой сделки по слиянию или поглощению. Главные характеристики английской модели M&A отражены именно в Кодексе Сити — обязательное предложение продать принадлежащие акционерам акции, ограничение полномочий директоров компании на противодействие поглощению, определяющая роль акционеров в принятии предложения.

В Кодексе предусмотрен механизм «вытеснения» миноритариев. Основная концепция этого механизма — максимальная защита акционеров компании-мишени. Необходимо обеспечить справедливое и равное отношение ко всем акционерам поглощаемой компании, возможность принятия решения о добровольной продаже своих акций. Кодекс Сити устанавливает шесть базовых принципов надлежащего поведения оферента при направлении предложения о покупке. Все иные положения Кодекса направлены на конкретизацию и реализацию этих принципов. Общие принципы Кодекса Сити:

1. При направлении предложения о поглощении всем владельцам ценных бумаг одного и того же класса в компании-цели должны быть предложены равные условия. Если лицо получает контроль над компанией, все остальные владельцы акций этой компании должны быть защищены.

2. Держателям ценных бумаг компании-цели должны быть предоставлены необходимое время и информация для принятия обоснованного решения об оферте. При наличии просьбы от акционеров совет директоров компании-цели должен сообщить свое мнение о влиянии поглощения на трудовые отношения, условия труда и территориальное место нахождения компании.

3. Совет директоров компании-цели должен действовать в интересах компании в целом и не вправе препятствовать отдельным акционерам принять собственное решение по оферте.

4. Рыночная стоимость ценных бумаг оферента, компании-цели и иных компаний, которых касается оферта, не должна привести к искусственному снижению или росту их стоимости, способному нарушить нормальную торговлю этими ценными бумагами на открытом рынке.

5. Оферта может быть объявлена, только если оферент убежден в своей способности уплатить предложенное вознаграждение. Защита выплаты денежных вознаграждений должна быть обеспечена всеми необходимыми мерами.

6. Компания-цель не может быть ограничена в осуществлении своей деятельности более, чем это необходимо в связи с поглощением.

Фундаментальный принцип Кодекса Сити — это правило равного отношения оферента ко всем акционерам компании-цели. Всем акционерам — владельцам акций одного и того же класса оферент должен предложить равные условия. Эти положения Кодекса можно разделить на две группы:

1) обязанность оферента направлять предложение на одних и тех же условиях всем акционерам компании-цели (ст. 11 — всем акционерам должна быть предложена равная цена за их акции; они должны иметь возможность получить вознаграждение в одинаковой форме);

2) обязанность оферента предоставлять всем акционерам равный объем информации (ст. 20.1 — все акционеры должны получить равный объем информации по возможности в одно и то же время).

Кодекс Сити содержит ряд запретов для потенциального оферента, желающего приобрести большую долю акций компании-цели путем их скупки на открытом рынке до направления предложения. Нарушение этих правил может повлечь за собой санкции вплоть до уголовных на основании соответствующих норм FSMA, касающихся запрета злоупотреблений на рынке и запрета инсайдерской торговли. Не так давно Комитет решил отменить одно из ранее действовавших ограничений, которое не позволяло чрезмерно увеличить стоимость акций компании-цели до предложения и помогало компании-цели получить информацию о наличии возможного «агрессора» (речь идет о приобретении менее 30% акций).

Несмотря на то что ограничение на покупку доли до 30% акций вне процедуры направления предложения отменено, оферент не имеет возможности аккумулировать значительную долю акций втайне от компании-цели. Как только лицо приобретает не менее 3% голосующих акций, компания-цель должна быть уведомлена об этом в течение двух рабочих дней. В соответствии с Законом о компаниях 1985 г., если акции компании-цели котируются на бирже, о приобретении 3% голосующих акций должна быть уведомлена Регулирующая информационная служба. Аналогичным образом необходимо сообщать о приобретении каждого дальнейшего 1% голосующих акций.

В соответствии с Кодексом Сити никто не имеет права приобретать долю в компании-цели свыше 30% голосующих акций вне процедуры направления предложения (ст. 5.1). Из этого правила существует ряд исключений, когда лицо имеет право приобретать акции (ст. 5.2).

В Акте о компаниях 1985 г. установлено, что, если предложение о поглощении принимается большинством акционеров, покупатель должен иметь возможность вывести миноритариев из состава акционеров. Такой «вывод» должен производиться на тех же условиях, которые предлагаются мажоритариям.

Акт о компаниях 1985 г. предусматривает:

1) право покупателя выкупить доли миноритариев, которое возникает при приобретении не менее 90% акций;

2) право миноритариев продать их акции по цене предложения, если покупатель приобрел 90% акций.

Право выкупа долей миноритариев является чрезвычайно важным для покупателей, которые (за исключением обязательных предложений, связанных с заявкой на приобретение акций, котирующихся на бирже) делают предложение о покупке только при условии, что необходимое большинство акционеров готово принять предложение, обязательное для реализации права выкупа долей миноритариев. Покупатели нередко вынуждены отказаться от этого права, поскольку к необходимому сроку не набирается достаточного количества акционеров, готовых принять предложение покупателя.

Специальное правовое регулирование осуществляется в соответствии с Законом о компаниях 2006 г. (принят во исполнение Директивы ЕС 2004 г.; последние поправки вступили в силу 1 марта 2009 г.). Регулированию сделок по слияниям и поглощениям посвящена часть 28 (вступила в силу 6 апреля 2007 г.); глава 3 части 28 устанавливает порядок вытеснения миноритарных акционеров. Закон 2006 г. закрепляет два различных механизма.

1. Право принудительной продажи акций, т. е. право лица, объявившего публичную оферту, выкупить акции миноритарных акционеров. Для возникновения этого права необходимо, чтобы оферент приобрел или безоговорочно принял на себя обязательства о приобретении 90% акций, в отношении которых направлена публичная оферта. Кроме того, оферент должен получить 90% прав голоса на общем собрании акционеров по результатам направления публичной оферты («двойной» тест — 90% акций и 90% голосующих прав).

2. Право принудительного выкупа, т. е. право миноритарных акционеров требовать выкупа своих акций. Любой миноритарий получает право требовать у оферента выкупа своих акций по цене, указанной в оферте, если оферент приобрел одновременно 90% акций и 90% прав голоса на общем собрании акционеров по результатам оферты. Одновременно должно присутствовать «право на вытеснение миноритарных акционеров», которое возникает у оферента, когда он приобрел или безоговорочно принял на себя обязательство приобрести не менее 90% акций, в отношении которых была направлена публичная оферта, и не менее 90% прав голоса, обеспечиваемых данными акциями. В таком случае оферент должен направить уведомление каждому акционеру о выкупе у него акций.

На практике «двойной» тест не имеет принципиального значения, поскольку, как правило, процент акций в уставном капитале и объем голосов, обеспечиваемых такими акциями, равны между собой. Если в период действия предложения акций лицо приобрело или заключило договор о приобретении не менее 90% акций компании-мишени, то акционеры, ранее не принявшие предложение о покупке, вправе требовать от такого лица приобрести принадлежащие им акции.

Понятие «существенное эквивалентное возмещение» в Законе 2006 г. не определено. Это вызывает серьезные затруднения, если размер денежного возмещения значительно меньше (может стать значительно меньшим в течение действия оферты) в сравнении с возмещением акциями. Необходимо подчеркнуть, что в Великобритании в принципе отсутствует какое-либо требование для определения справедливой цены при добровольном предложении. Однако юристы-практики считают, что эта проблема не препятствует процедуре вытеснения миноритариев.

Механизм вытеснения миноритарных акционеров, основанный на правиле обязательного предложения, до сих пор является достаточно спорным и неоднозначным с точки зрения доктрины и практики английского корпоративного права. Противники этой нормы заявляют, что она подрывает создание рынка корпоративного контроля не меньше, чем защитные меры, направленные на противодействие поглощению. Правило об обязательном предложении предотвращает распространение «бархатных» поглощений и гарантирует всем акционерам получение равной премии к рыночной цене своих акций в случае их продажи «агрессору». Это правило способствует диверсификации инвестиционных портфелей участников рынка, и отдельные инвесторы могут более эффективно управлять своими рисками. Однако увеличение капитализации компаний ведет к уменьшению количества лиц, готовых платить повышенную цену, что в конечном счете приводит к снижению сделок с крупными пакетами акций. Таким образом, уменьшается действенность поглощения как механизма укрепления мотивации менеджмента в увеличении стоимости компании в интересах акционеров. В итоге получается, что правовой механизм, нацеленный на стимулирование поглощений, намного в большей степени стимулирует удовлетворение денежных интересов миноритарных акционеров, а не их способность эффективно контролировать менеджмент.

Заключение

В результате проведенного исследования, анализа научной литературы и судебной практики можно сделать следующие выводы:

1. Выявлены практические трудности купли-продажи предприятия как имущественного комплекса.

2. Представляется необходимым включить в действующее гражданское законодательство РФ правовое понятие — «предприятие как комплекс имущества» и легально закрепить данный правовой институт в Гражданском кодексе РФ в следующей редакции:

" Предприятие как комплекс имущества" - это принадлежащая физическим и (или) юридическим лицам неиспользуемая в предпринимательской деятельности или не созданная для этой цели совокупность объектов движимого и (или) недвижимого имущества.

3. В рамках рассматриваемых законодательств имеют место два принципиальных подхода к категории предприятия и форме вовлечения имущественных комплексов как объектов прав в торговый оборот. В России в законе закреплена особая правовая категория предприятия, дано его определение и перечисление составных частей его, а также существуют нормы, регулирующие его оборот. В Англии отсутствует особая законодательная категория имущественного комплекса, что, однако, не препятствует совершению сделок с ним.

Единым объектом, на которое распространяется право собственности, как в Англии, так и в Шотландии, признается goodwill. Это право представляет собой «право собственности на нетелесную вещь, обычно определяемую как ожидание продолжительного общественного расположения».

В рамках действующего российского законодательства при предпосылке о том, что предприятие в целом — это объект недвижимости, право на предприятие является абсолютным вещным правом, а именно, правом собственности. Если же отказаться от признания предприятия объектом недвижимости, то ставится под сомнение теоретическая обоснованность признания предприятия единым объектом прав в принципе.

Особенностью предприятия как объекта прав является его способность создавать дополнительную стоимость. Стремление юристов «объективизировать» эту стоимость выразилось в появлении таких правовых категорий как «шансы», «клиентелла», «гудвилл», «деловая репутация».

Категория goodwill’a — доброй воли, деловой репутации, — является ядром английского права о предприятиях. С правовой точки зрения goodwill изначально представлял собой, прежде всего, клиентуру. Затем его понимание стало шире: сюда включалось всякое преимущество, приобретаемое в силу ведения торгового дела.

Понимание сущности правовой категории деловой репутации имеет значение и для российского законодателя. В отечественном праве деловая репутация становится объектом бухгалтерского учета только при совершении сделки купли-продажи предприятия и представляет собой разницу между балансовой стоимостью приобретенного предприятия и покупной ценой.

В Англии отсутствует особая законодательная категория имущественного комплекса, что, однако, не препятствует совершению сделок с ним. При этом в Англии оборот предприятий осуществляется преимущественно в форме купли-продажи акций/ прав участия.

4. В странах общего права, в отличие от континентального, всячески защищается свобода переговоров. До заключения соглашения стороны могут по своему усмотрению вести переговоры и в любой момент прекратить их, не боясь ответственности за это. Такой взгляд на преддоговорную ответственность иногда называют «рисковым подходом» к переговорам (aleatory view), так как в соответствии с ним сторона, вступившая в переговоры в надежде получить прибыль в случае заключения сделки и понесшая в данной связи убытки, не может требовать их возмещения, поскольку договор не состоялся.

В Гражданском кодексе РФ общим образом прямо не закреплена обязанность граждан действовать добросовестно при осуществлении ими гражданских прав и исполнении обязанностей, хотя такая обязанность косвенно следует из положений п. 3 ст. 10 ГК РФ, закрепляющего презумпцию добросовестности участников гражданско-правовых отношений, и п. 2 ст.6 ГК РФ.

Общий принцип передачи предприятия может быть сформулирован так: покупатель должен быть поставлен в такое положение, чтобы быть в состоянии осуществлять торговое дело также, как до этого продавец. При этом основная обязанность отчуждателя по передаче предприятия не исчерпывается предоставлением совокупного имущества торгового дела, но и предполагает введение в сферу деятельности. Именно эта обязанность определяет видовое своеобразие договора купли-продажи предприятия, отличающее его от приобретения простой совокупности вещей или прав. В этой связи предусмотренная российским законом передача предприятия в форме подписания акта приема-передачи теоретически несостоятельна, поскольку применима лишь к имущественным компонентам торгового дела и не отражает передачи неимущественного ядра предприятия — его goodwill’a. Вместе с тем, передача предприятия предполагает необходимость заключения отдельных распорядительных сделок в отношении некоторых составных частей имущественного комплекса: например, объектов недвижимости, прав интеллектуальной собственности, товарных знаков, патентов, передачи права аренды занимаемого предприятием помещения и ряда других, что, однако, не превращает договор купли-продажи имущественного комплекса в обычный предварительный договор, поскольку предмет его будет иным.

5. Рассмотрим понятия и допустимости условий об ограничении конкуренции со стороны продавца предприятия. Английское право придерживается наиболее формального подхода к решению этого вопроса: права отчуждателя goodwill могут быть ограничены лишь включением в договор специальных положений, запрещающих конкурентную деятельность. И только в случае, если такой запрет подразумевает характер отчуждаемого бизнеса (например, не учреждать газету под тем же наименованием), ограничение может следовать и без особой о том оговорки в договоре.

В отсутствие же в договоре соответствующего положения, запрет конкурентных действий со стороны продавца следует из ст. 1625 ФГК, в соответствии с которой продавец должен обеспечить спокойное владение (possesion paisiple) покупателя.

6. Представляется необходимым включить в действующее гражданское законодательство РФ правовые нормы, которые урегулируют порядок совершения купли-продажи предприятия как комплекса имущества, и легально закрепить данный правовой институт в Гражданском кодексе РФ в следующей редакции:

" По договору продажи предприятия как комплекса имущества Продавец обязуется передать в собственность Покупателя совокупность объектов движимого и (или) недвижимого имущества, не используемых в предпринимательской деятельности или не созданных для использования в предпринимательской деятельности" .

Все вышеизложенное не только отвечает насущным потребностям предпринимательского сообщества, но и полностью согласуется с Гражданским кодексом РФ.

Black’s Law Dictionary. 6th ed., 1990

Hartley T. Mandatory rules in international contracts: The common law approach // Publications of the Hague Academy of International Law

Kunzler Gertrud. Das nantissement du fonds de commerce. F.a.M., 1960.

Mozley and Whiteley’s Law Dictionary. 7th ed., 1962.

Ripert Georges/Rablot Rene. Traite de droit commercial. T. 1. Paris, 1989.

Белов В. А. Имущественные комплексы. Очерки теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М.: Центр «ЮрИнформ», 2004

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994

Козырь О. М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418

Грибанов А. Предприятие: проблемы доктрины и законодательства // Хозяйство и право. 2000. 5. С. 40.

Материалы конференции «Совершенствование регулирующего оборот недвижимого имущества». Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. Отв. ред. Витрянский В. В. М., 2003.

С. 30−33. Витрянский В. В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. 2003. № 6.

Овчинникова К. Д. Предприятие как объект гражданских прав в Германии, Италии, Франции, Англии и России: Дис. … канд. юрид. наук: 12.

00.03: М., 2005

Степанов С. А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М.: Статут, 2004; СПС «Консультант

Плюс" .

Суханов Е. А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998.

Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2006

Судебно — арбитражная практика

Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418

Hartley T. Mandatory rules in international contracts: The common law approach // Publications of the Hague Academy of International Law. P. 381 — 384 (данный автор именует эту категорию норм негативными императивными нормами (negatively mandatory rules).

Белов В. А. Имущественные комплексы. Очерки теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М.: Центр «ЮрИнформ», 2004.

Суханов Е. А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998.

Козырь О. М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 мая 2001 г. N Ф04/1416−261/А03−2001 /

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июня 2003 г. N Ф04/2442−631/А46−2003

Определение ВАС РФ от 20 марта 2008 г. N 1546/08 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ

Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. N 6245/01

Информационное письмо Президиума ВАС РФ N 21 от 13 ноября 1997 г.

Право собственности на goodwill — «добрую волю», деловую репутацию, — было признано английским судом еще в конце 19 века. Мобилизация предприятия нашла отражение и в Германском торговом уложении 1897 г. (10.

05.1897 (RGB1. I S.219), последние изменения внесены законом от 19.

12.1998 (BGB1. I S. 3836), далее — ГТУ), предусмотревшем положения об ответственности по долгам при отчуждении или приобретении по наследству торгового дела (§§ 25−28 ГТУ).

См.-.Ripert Georges/Rablot Rene. Traite de droit commercial. T. 1. Paris, 1989. P. 426.

Black’s Law Dictionary. 6th ed., 1990. P. 694.

R etail. Цит. по: K unzler Gertrud. D as nantissement du fonds de commerce.

F. a.M., 1960. S. 19.

Wood V.C.: Цит. по: Mozley and Whiteley’s Law Dictionary. 7th ed., 1962. P. 160.

Ballentine’s Law Dictionary. 3rd ed., 1969. P. 529.

URL:

http:// www.freshfields.com/ publications/ pdfs/ 2006/ 15 139. pdf / Пер. В. Н. Липовцева.

См.: Johnston A. T akeover Regulation: Historical and Theoretical Perspectives on the City Code // Cambridge Law Journal. 2007. N 66(2).

J uly. P. 422 — 460 / Пер. В. Н. Липовцева.

См.: Ibidem.

Ibidem.

См.: Ibidem.

URL:

http:// stocks.petrovichweb.ru/ papers/ art1. htm;

http:// www.rcb.ru/ archive/ arhivercb. asp?mid=52 006.

См.: Cooke S. Buying out minority shareholders. URL:

http://www.practicallaw.com/2−254−3971.

URL:

http:// www.freshfields.com/ publications/ pdfs/ 2006/ 15 139.pdf.

См.: Johnston A. Op. cit.

URL:

http:// stocks.petrovichweb.ru/ papers/ art1. htm;

http:// www.rcb.ru/ archive/ arhivercb. asp?mid=52 006.

См.: Companies Act 2006. URL:

http:// www.statutelaw.gov.uk/ SearchResults. aspx?TYPE= QS&Title= companies+act&Year= &Number= &LegType= All+Legislation.

См.: Cooke S. Op. cit.

См.: Kaisanlahti T. When is a Tender Price Fair in a Squeeze-Out? // 8 European Business Organization Law Review 497. 2007. P. 499.

См.: Dignam A., Allen D. Company Law and the Human Rights Act 1998 // London/Edinburgh/Dublin, Butterworths. 2000. P. 278.

См.: Cooke S. Op. cit.

См.: Johnston A. Op. cit.