Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Применение аналогии права требует творческого подхода к законодательству, которое рассматривается не как абсолютно верный источник. Закон — это основание и повод для абстрактных суждений.
Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках.
При применении аналогии права нет сходства между урегулированными и неурегулированными отношениями. Отсутствует информация, которую возможно перенести с одного отношения на другое, а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще.
Тем не менее термин «аналогия права» прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствует интересам дела.
Мы разделяем мнение Э. Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии» 1. Аналогия права — это более сложное явление, как бы вторая высшая ступенька в применении аналогии. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, то есть тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель.
Нетрудно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает «новую норму». В данном случае термин «новая норма» достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприменителя, то есть не станет прецедентом.
Полагаем, что и при применении аналогии закона правоприменитель испытывает определенные трудности, но они несоразмеры с трудностями, возникающими при применении аналогии права. При необходимости применять аналогию права, правоприменитель использует свой субъективный потенциал — личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создают условия для разрешения даже самых сложных правовых ситуаций. В качестве средства их решения могут быть использованы и нравственные категории.
Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя.
Еще одни аспект проблемы заключается в различии субъекта применения аналогии закона и аналогии права.
Действующее законодательство закрепляет право любого субъекта правоприменения рассматривать дела, применяя аналогию закона и аналогию права (см. ст.6 Гражданского кодекса РФ, ст. 5 Семейного кодекса РФ, п. 4 ст.3 Гражданского процессуального кодекса РФ). При этом только ГПК РФ определяет в качестве субъекта применения аналогии права суд. На практике с пробелами в праве чаще всего встречаются суды. Несколько реже — правоохранительные органы, налоговые органы, прокуратура. Но субъектами применения права также являются и органы государственного управления, иные органы 1.
А.К.Безина утверждает, что если принять предложение о допустимости преодоления пробелов всеми правоприменительными органами, то придется признать, что сфера, в которой они могут преодолеваться, практически не ограничена, а это не может способствовать укреплению законности 2. Вряд ли можно согласиться с данным обоснованием ограничения круга субъектов применения аналогии права. Законность в ходе деятельности по преодолению пробелов достигается посредством предъявления ряда требований к правоприменителю, которые закрепляются в действующем законодательстве.
Исходя из анализа действующего законодательства, следует констатировать, что любой субъект правоприменительной деятельности, применяющий нормы права, правомочен использовать аналогию права и аналогию закон в ходе своей текущей деятельности. Естественно, если законодатель не связывает решение того или иного вопроса, являющегося пробелом с конкретными субъектами, как это закреплено в ГПК РФ.
Полагаем, что не безосновательно утверждение К. А. Безиной о том, что деятельность по преодолению пробелов в законодательстве не может быть доверена всем правоприменителям 1. Теоретически ни один правоприменительный орган, будь то суд, налоговый орган, прокуратура или иной орган, не может уклониться от решения какого-либо дела под предлогом того, что для данного случая не существует соответствующей нормы в действующем законодательстве.
Тем не менее только суд является тем органом правоприменения, который обязан при любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав. Только суду принадлежит окончательное решение по делу.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенное исследование позволяет сделать следующие выводы.
Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие в источниках права норм, принципов, идей, необходимых для профессиональной юридической оценки фактов и связей, возникших или способных возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового регулирования.
Вопрос о наличии пробела в праве можно ставить только в том случае, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных возникла необходимость) возникла необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается профессиональным юридическим правосознанием.
Основными видами пробелов в праве являются: 1) правовой вакуум; 2) неполнота правовой нормы; 3) квалифицированный пробел; 4) условный (коллизионный) пробел, вызванный противоречивостью правовых норм.
Основным «инструментом» выявления пробелов правового регулирования является юридическая практика, в процессе которой возникает необходимость разрешения спорной ситуации в условиях отсутствия конкретного указания в правовых нормах на то, какое решение должно быть принято.
Основным допустимым в определенных отраслях правовой системы Российской Федерации способом восполнения пробелов в праве является использование в отдельных оговоренных в законе случаях возможности решить дело по аналогии закона или аналогии права. Аналогия закона — это разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения. Аналогия права предполагает применение к рассматриваемому спорному случаю общих начал и принципов правового регулирования. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму.
I. НОРМАТИВНЫЕ АКТЫ, СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
1. Гражданский кодекс Российской Федерации.
2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.
3. Семейный кодекс Российской Федерации.
4. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы».
5. Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации.
6. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 марта 201 г. по делу А56−20 669/00.
II. МОНОГРАФИЧЕСКАЯ И УЧЕБНАЯ ЛИТЕРАТУРА, НАУЧНЫЕ СТАТЬИ, АВТОРЕФЕРАТЫ ДИССЕРТАЦИЙ
1. Акимов В. И. Понятие пробела в праве//Правоведение. — 1969. — № 3. — С.110 — 113.
2. Алексеев С. С. Теория права. — М.: Бек, 1995. — 311 с.
3. Безина А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. — Казань: Изд-во Казанского государственного ун-та, 1989. — 183 с.
4. Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм//Методические материалы ВЮЗИ. — М.: Б.и., 1948. — С.42 — 61.
5. Власов В. И. Теория государства и права: Учебник для вузов. — Ростов-на-Дону: Феникс, 2002. — 512 с.
6. Вопленко Н. Н. Реализация права. — Волгоград: Изд-во ВГУ, 2001. — 46 с.
7. Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. — М., 1983. — 16 с.
8. Лазарев В. В. О видах пробелов в праве//Правоведение. — 1969. — № 6. — С.30 — 37.
9. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юридическая литература, 1974. — 184 с.
10. Лившиц Р. З. Теория права. — М.: Бек, 2001. — 224 с.
11. Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. — М.: Госюриздат, 1960. — 511 с.
12. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. — М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. — 532 с.
13. Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве//Советское государство и право. — 1970. — № 3. — С.49 — 57.
14. Рябова Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения//Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России. — СПб.: Изд-во СПбГУ, 1999. — С.22 — 26.
15. Теория государства и права: Учебник для вузов/Под ред.М. Н. Марченко. — М.: Юридическая литература, 1996. — 432 с.
16. Теория государства и права: Учебник для вузов/Под ред.А. С. Пиголкина. — М.: Юрайт-Издат, 2007. — 613 с.
17. Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. — М., 2005. — 22 с.
18. Уранский Ф. Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве//Вестник МГУ. Сер.
11. Право. — 2005. — № 5. — С.111 — 121.
19. Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. — М.: Интерстиль, 1998. — 944 с.
20. Шиндяпина Е. Д., Бошно С. В. Соотношение аналогии права и аналогии закона//Юрист. — 2006. — № 7. — С.6 — 9.
21. Явич Л. С. Общая теория права. — Л.: Изд-во ЛГУ им. Жданова, 1976. — 287 с.
См.: Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: Автореф.
дис. … канд.
юрид.наук. М., 2005. С.
2.
1 См.: Рябова Д. Н. Пробелы в праве и способы их восполнения//Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России. СПб., 1999. С.
23.
2 Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С.
456.
1 Акимов В. И. Понятие пробела в праве//Правоведение. 1969. № 3. С.
110.
2 Цит. по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. М., 1998. С.
712.
1 См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 6 — 7.
2 См.: Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм//Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948. С.
34.
3 Лазарев В. В. Указ.
соч. С.
37.
1 Теория государства и права/Под ред.М. Н. Марченко. М., 1996. С. 416 (автор главы — О.Э.Лейст).
1 См.: Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве//Советское государство и право. 1970. № 3. С.
49.
2 См.: Рябова Д. Н. Указ.
соч. С.
23.
3 См.: Акимов В. И. Указ.
соч. С.
111.
1 См.: Лазарев В. В. Указ.
соч. С.
32.
2 Там же. С. 26 — 28.
1 См.: Вильнянский С. И. Указ.
соч. С.
34.
2 См.: Лазарев В. В. Указ.
соч. С.
32.
3 См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 258 — 259; Лазарев В. В. Указ.
соч. С.
34.
1 Алексеев С. С. Указ.
соч. С. 258 — 259.
2 Лазарев В. В. О видах пробелов в праве//Правоведение. 1969. № 6. С. 35 — 36.
3 Там же. С.
37.
1 См.: Уранский Ф. Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве//Вестник МГУ. Сер.
11. Право. 2005. № 5. С.
119.
2 См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С.
144.
3 См.: Алексеев С. С. Указ.
соч. С. 258 — 259.
1 См.: Явич Л. С. Указ.
соч. С.
143.
2 Там же. С. 143 — 144.
3 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С.
489.
1 См.: Акимов В. И. Указ.
соч. С.110; Лазарев В. В. О видах пробелов в праве. С.
30.
1 См.: Лазарев В. В. О видах пробелов в праве. С. 30 — 35.
1 См.: Пиголкин А. С. Указ.
соч. С. 49 — 50.
2 См.: Лазарев В. В. О видах пробелов в праве. С.
40.
1 См.: Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41 — 43.
2 См.: Шиндяпина Е. Д., Бошно С. В. Соотношение аналогии права и аналогии закона//Юрист. 2006. № 7. С.
7.
1 См.: Теория государства и права/Под ред.А. С. Пиголкина. М., 2007. С.395; Лившиц Р. З. Теория права. М., 2001. С.142; Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. С.
349.
2 Текст постановления содержится в СПС «Консультант Плюс».
3 См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 марта 201 г. по делу А56−20 669/00//СПС «Консультант Плюс».
1 См. например: постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы"//СПС «Консультант Плюс».
1 См.: Шиндяпина Е. Д., Бошно С. В. Указ.
соч. С.
7. Стадии 1 — 4 совпадают со стадиями применения аналогии закона. Стадия 8 совпадает в части разрешения дела, принятия решения и издания правоприменительного акта, его закрепляющего.
1 Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии: Автореф.
дис. … канд.
юрид.наук. М., 1983. С.
11.
1 Здесь мы исходим из посыла, что применение аналогии права возможно во всех случаях, если это прямо не запрещено законом.
2 См.: Безина А. К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С.
91.
1 См.: Безина А. К. Указ.
соч. С.
91.
