Тем не менее термин «аналогия права» прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.
Несложно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает «новую норму». В данном случае термин «новая норма» достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприментеля, т. е. не станет прецедентом.
Самыми сложными для исследования являются случаи, когда при разрешении конкретного дела правоприменитель сталкивается с устаревшим либо несправедливым законом, либо когда обнаруживается отсутствие правовой нормы, которую можно было бы применить для разрешения дела. Каждый субъект, в том числе и правоприменитель, обладает своим уникальным аппаратом отражения окружающего мира. Поэтому любой его вывод относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки и других характеристик. Вот почему личное убеждение в правильности сделанных юридических выводов должно базироваться не только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств по конкретному делу.
Таким образом, при применении аналогии права в отличие от аналогии закона возрастают субъективизм и мера ответственности правоприменителя.
Применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение).
Важно, чтобы возможность и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.
Таким образом, к условиям применения аналогии закона следует относить:
1. Полное или частичное отсутствие урегулирования конкретного случая нормой права и отсутствие всех иных возможностей для его разрешения, предоставленных законом.
2. Нормы, применяемые по аналогии закона, должны относиться к той же отрасли права, и только в случае отсутствия таких возможно обращение к нормам иных отраслей права.
3. В любом случае применение закона по аналогии не должно противоречить принципиальным положениям данной отрасли права.
4. Нормы, применяемые по аналогии, должны входить в действующее российское законодательство.
5. Применять аналогию вправе только компетентные государственные органы.
6. Результат применения аналогии, т. е. выработанное правоприменительным органом правоположение, не должно противоречить действующему законодательству.
К условиям применения аналогии права относятся:
1) невозможность иного урегулирования конкретной ситуации, в том числе с помощью аналогии права;
2) в процессе применения аналогии права решение должно основываться на принципах соответствующей отрасли права, а также исходя из общеправовых принципов справедливости, гуманизма, демократизма и т. д.
Перечисленные условия применения аналогии должны быть отражены в федеральном законодательстве. Это будет способствовать преодолению существующего предубеждения практических работников к институту аналогии и, как следствие, повышению эффективности их работы.
Итак, при вынесении решения по аналогии правоприменительным органам следует придерживаться строгих, неукоснительных правил, выработанного наукой алгоритма действий. При этом, как не раз обращалось внимание в юридической литературе, вынесенное решение нуждается в обязательном фактическом и юридическом обосновании необходимости использования аналогии в каждом конкретном случае.
Заключение
Итак, российское правовое поле обладает качеством пробельности. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений. Природа пробельности законодательства довольно сложна. Кроме образования новых общественных отношений сюда же следует относить неполное или неточное изложение воли законодателя в процессе конструирования норм, недостаточность использования средств юридической техники и т. д.
Кроме того, в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
Необходимо несколько слов сказать о способах преодоления пробелов в праве. Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае. В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. В противном случае пришлось бы поставить вопрос о признании судебного прецедента источником права, что для российской правовой системы, как известно, не характерно.
В связи со сказанным стоит обратить внимание на необходимость более точного использования понятий «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробелов, т.к., например, последнее из них, по нашему мнению, не достаточно адекватно отражает сущность тех действий, которые производят правоприменительные органы в случае обнаружения пробела в праве (а также — последствий этих действий). Поэтому в тех случаях, когда речь идет не об устранении пробелов вообще, а непосредственно о той роли, которую играют в процессе восполнения пробелов правоприменительные и, в частности, судебные органы, следует использовать термин «преодоление пробелов».
В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что вопрос соотношения аналогии права и аналогии закона не является чисто теоретической проблемой. Правильное понимание этого вопроса способствует принятию законного и обоснованного решения по делу. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве. Четко понимать, что в случае принятия решения на основании аналогии права его работа усложняется, так как в основе его выводов будут лежать абстрактные понятия нормы-цели, нормы-задачи и в первую очередь принципы. Подобная ситуация предъявляет к правоприменителю особые требования, и прежде всего к его профессионализму.
Список использованной литературы Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.//Российская газета от 25 декабря 1993 г. № 237.
Гражданский Кодекс РФ. Ч. 1.//Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. № 32 ст. 3301; С.З. РФ от 13 января 2003 г. № 2 ст. 160.
Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации 1996 г. № 25 ст. 2954, СЗ РФ 2006 г. № 2 ст. 176.
Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. -М.: Статут. 1999. -712 с.
Вопленко Н. Н. Реализация права. -Волгоград.: Изд-во Волгоградского государственного университета. 2001. -48с.
Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. -М.: Городец. 1997. -210с.
Карташов А. Н. Применение права. -Ярославль.: 1980.
Комаров С. А. Общая теория государства и права: Учебник. -3-е изд., перер. И доп. -М.: Юрайт, 1997. -416с.
Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. -М.: Юристъ, 2004. -776с.
Общая теория государства и права/Под ред. В. В. Лазарева. — М.: Юристъ, 2001. -432с.
Ожегов С.И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. -М.: ИТИ Технологии. 1998. -941 с.
Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М. Н. Марченко. — М.: Юристь, 2001. — 656 с.
Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов/Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004. -832с.
Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Учебник — М.: Проспект, 1999. -304с.
Теория государства и права. Учебник/Под ред. А. С. Пиголкина. -М.: ОАО «Издательский Дом «Городец», 2003. -544с.
Боннер А. Т. Применение аналоги при рассмотрении судом гражданских дел //Советское государство и право. 1976. № 6.
Лобанов Г. А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. № 10.
Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов//Советское государство и право. 1970. № 3.
Трубицына Т. А, К вопросу о применении судами права по аналогии//Российский судья. 2006. № 12.
Шиндяпина Е. Д. Бошно С. В. Соотношение аналогии права и аналогии закона//Юрист. 2006, № 7.
Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. -М.: Городец. 1997. С. 147
Теория права и государства. Учебник/Под ред. В. В. Лазарева. — М.: Юристъ, 2001. С. 252
Комаров С. А. Общая теория государства и права: Учебник. — 3-е изд., перер.
И доп. — М.: Юрайт, 1997. С. 311
Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.//Российская газета от 25 декабря 1993 г. № 237
Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов/Под общ. ред. академика РАН. Нерсесянца В. С. -М.: Норма, 2004. С. 432
Ожегов С.И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. -М.: ИТИ Технологии. 1998. С. 99
Вопленко Н. Н. Реализация права. -Волгоград.: Изд-во Волгоградского государственного университета. 2001. С. 40.
Лобанов Г. А. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. N 10. С. 16
Гражданский Кодекс РФ. Ч. 1.//Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. № 32 ст. 3301; С.З. РФ от 13 января 2003 г. № 2 ст. 160
Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ//Собрание законодательства Российской Федерации 1996 г. № 25 ст. 2954, СЗ РФ 2006 г. № 2 ст. 176
Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. Учебник. — М.: Юристъ. 2004.
С. 464
Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 34
Карташов А. Н. Применение права. -Ярославль.: 1980. С. 110
Боннер А. Т. Применение аналоги при рассмотрении судом гражданских дел //Советское государство и право. 1976. № 6. С. 91
Шиндяпина Е. Д. Бошно С. В. Соотношение аналогии права и аналогии закона//Юрист. 2006, № 7. С. 25
Теория государства и права. Учебник/Под ред. Пиголкина А. С. -М.: Издательский Дом «Городец». 2003. С. 543
Трубицына Т. А, К вопросу о применении судами права по аналогии//Российский судья. 2006. № 12. С. 11
Проблемы общей теории права и государства /Под ред. В. С. Нерсесянца. -М.: Норма. 2002. С. 433
