Актуальность темы
исследования. Процесс перехода, а затем и укоренения рыночных отношений в России продолжается около двадцати лет. Однако проблема дефицита инвестиций в экономике страны остается стабильно острой и по сегодняшний день. Внедрение и эффективная реализация мероприятий по привлечению средств частных инвесторов в государственный сектор и, соответственно, разработка и совершенствование необходимого правового поля, становятся все более актуальными.
Традиционно наиболее нуждающимися в притоке средств являются социальные и иные общественно значимые инфраструктурные объекты. Использование приватизации и лицензионной системы как основных моделей взаимодействия государства1 и частного капитала оказалось недостаточно эффективным как в плане объема инвестиций, так и по широте отраслевого спектра, коснувшись наиболее ликвидных секторов. Потребность в притоке капитала в сферы деятельности, являющиеся прерогативой государства, диктует необходимость внедрения эффективных форм государственно-частного партнерства (ГЧП).
Концессионное соглашение (КС) является альтернативной, более сбалансированной формой взаимоотношений государства и частного инвестора. Государство в данном случае осуществляет опосредованное целевое финансирование конкретных объектов, оставаясь их собственником, а инвестор, вступая с государством в договорные отношения, обеспечивает себе дополнительные гарантии и условия, характерные для гражданского оборота.
В настоящее время в России интерес государства в реализации концессионных проектов проявляется на самом высоком уровне. Заявления президента и правительства напрямую указывают на принятие концессии в.
1 Здесь и далее относительно современного периода и касательно концессионных соглашений (КС) в авторском тексте подразумеваются: Российская Федерация, субъекты РФ, а также муниципальные образования. качестве одной из приоритетных форм инвестиционной политики страны2. Потребность в ускоренном формировании правовой базы, необходимой для привлечения прямых инвестиций с целью создания в России предпосылок экономического роста, приобрела характер политической необходимости.
Очевидным преимуществом концессионных соглашений является сочетание их актуальности в нынешних формах и уже имеющегося многовекового опыта применения, а также естественность возникновения данного рода отношений параллельно с возникновением института государства.
Концессии, начав использоваться в Европе еще в средних веках, пришли в Россию в XIX веке. Наибольшее распространение они получили в период НЭПа, зарекомендовав себя в качестве весьма эффективного инструмента повышения уровня инвестирования.
Современный этап концессионных отношенийв России начался с принятием Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях"3 (далее по тексту Закон, Закон о концессионных отношениях). Определяющей чертой данного нормативного акта явилось стремление государства обеспечить количественный и качественный рост социальных и иных общественно значимых инфраструктурных объектов, что подвигло его пойти на беспрецедентное ограничение собственного статуса и использование преимущественно гражданско-правовых форм регулирования отношений между сторонами, не встречавшееся ранее в рамках ГЧП.
В настоящее время практика заключения концессионных соглашений только начинает развиваться, однако в 2008 году уже были приняты первые существенные поправки к Закону. Задача эффективного внедрения концессионных соглашений обусловила необходимость дальнейшей разработки теоретических и практических аспектов концессии. Формирование.
2 Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 26 апреля 2007 года. — Российская газета. — 2007. — № 90. — 27 апреля. здесь н далее сноски оформлены в соответствии с универсальным стандартомНациональным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 7.0.5−2008. — URL: httn://xn— h 1 aapk2b. cotn/?p=36. (в скобках указывается последняя дата обращения к ресурсу: 07.04.2010). 3.
Федеральный закон РФ от 21 июля 2005 г. № 115 — ФЗ «О концессионных соглашениях». — Собрание законодательства РФ. — 2005. — № 30 (часть II). — Ст. 3126- 2007. — № 46. — Ст. 5557- № 50. — Ст. 6245- 2008. — № 27. — Ст. 3126- Российская газета. — N 146. — 06.07.2010. понятийного аппарата, исследование вопросов правовой природы соглашения, определение его объекта и предмета, а также совершенствование ряда практических моментов приобретают в настоящее время особую актуальность.
Степень разработанности темы исследования. Существующие исследования в области концессий отражают исторический ход развития данного института в нашей стране. Первые значительные исследования относятся к периоду НЭПа и в ряду ученых, внесших большой вклад в разработку данного вопроса, можно выделить Н. И. Бернштейна, Н. И. Бухарина, A.B. Бенедиктова, A.B. Карасса, Л. Г. Ландау, В. Н. Шретера.
Следующий этап роста интереса к концессии начался вместе с переходом российского государства к рыночной экономике. Положительный результат применения концессий периода НЭПа стал причиной для возобновления исследований в первую очередь экономистами. К наиболее значимым можно отнести работы В.Г. Варнавского4, Ю. В. Зворыкиной, В. В. Котова, О.Б. Суровцевой5. В отсутствие действующего законодательного регулирования концессионных отношений в России учеными-юристами исследовались лишь отдельные аспекты данного вопроса, определяющие контуры и основные проблемы формирования правового поля в данном направлении. На данном этапе необходимо выделить работы таких авторов,.
6 7 как: Я. О. Золоева, Н. Г. Доронина, С. А. Сосна, чьи исследования существенным образом повлияли на построение законодательной базы в сфере концессионных отношений.
Принятие Закона о концессионных соглашениях послужило импульсом для перехода исследований концессий на качественно новый уровень. Основным акцентом ряда работ стал анализ принятого нормативного акта, однако большая часть из них имеет характер статьи или краткого обзора.
4 Варнавский В. Г. Концессии в экономических отношениях государства и частного сектора: Дисс.. д-ра экон. наук, — М.-2003.
5 Суровцева О. Б. Оценка эффективности государственно-частного партнерства по договорам концессии в сфере железнодорожного транспорта: Дисс. канд. экон. наук. — Санкт-Петербург. — 2002.
6 Золоева Я. О. Концессионные и другие договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых Дисс.. канд. юрид. наук. — М. — 2003.
7 Доронина Н. Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: Постановка проблем и варианты решения: Дисс. д-ра юрид. наук. — M. — 1996. ключевых моментов. Пока что общее количество проведенных исследований нельзя назвать многочисленным. К числу наиболее значительных можно о отнести работы О. Н. Савиновой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской, P.M. Жемалетдинова9, A.B. Багдасаровой. В то же время, данные авторы, останавливаясь на правовой природе концессии, в большей степени уделяли внимание либо оценке содержания принятого Закона по формальным позициям (объект, заключение, исполнение, прекращение соглашения и т. д.) и выявлению внутренних несоответствий, либо в редких случаях анализу российской практики реализации законодательных норм, находящейся в стадии формирования, так как несмотря на принятие Закона, конструкция концессионного соглашения, в которой Россия очень нуждается, по-прежнему не работает, а концессионные договоры практически не заключаются. Кроме того, исследовательские позиции некоторых современных авторов либо спорны, либо отличны друг от друга и по вопросу трактования правовой природы концессионного соглашения как таковой. Ее определяют и как исключительно гражданско-правовую и как смешанную с элементами публично-правового характера. Неоднозначна, а зачастую и прямо противоположна, позиция некоторых авторов и относительно дальнейших направлений развития концессионных соглашений в России. 1.
Таким образом, в настоящее время по-прежнему: 1) отсутствует доктринальная позиция в отношении правовой природы и определения понятия «концессионное соглашение" — 2) не сформировано однозначное решение важного теоретического вопроса об определении места КС в системе сопредельных договорных институтов- 3) не сформулированы основные признаки концессионного соглашения- 4) не имеет отчетливого теоретического решения вопрос об объекте и предмете концессионного соглашения- 5) не установлены договорные принципы регулирования концессионных отношений- 6) не выработана однозначная позиция, с учетом действующего Закона о.
8 Савинова О. Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации: Дисс.. канд. юрид. наук. — Казань. — 2006.
9 Жемалетдинов P.M. Гражданско-правовое регулирование концессионных соглашений: Дисс.. канд. юрид. наук. — Уфа.-2008. концессионных соглашениях, относительно степени тождественности правовой природы таких форм государственно-частного партнерства как концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции и т. д. Кроме того, совершенствования требуют вопросы обеспечения взаимных гарантий сторонами соглашения, устранения бюрократических и прочих шероховатостей, которые препятствуют эффективному привлечению инвестиций в общественно значимые отрасли государства.
Цель и задачи исследования
Целью настоящего диссертационного исследования является определение места концессионного соглашения в системе гражданского права, выявление и обоснование тенденций его дальнейшего развития и, как следствие, необходимость установления правовой природы и определения сущности и понятия данной правовой конструкции!, что подразумевает также внесение предложений по развитию договорного регулирования концессионных отношений.
В соответствии с поставленной целью выделим следующие задачи исследования:
— исследовать исторические аспекты становления и эволюции института концессии- 1.
— определить понятие концессионного соглашения и дать ему правовую характеристику в рамках действующего законодательства РФ;
— рассмотреть международный опыт реализации концессий и выделить особенности правового регулирования;
— провести сравнительную характеристику концессионного соглашения с основными формами государственно-частного партнерства;
— охарактеризовать стороны соглашения и соотнести их позиции как участников гражданско-правовой договорной конструкции;
— исследовать порядок заключения концессионного соглашения;
— сопоставить и отграничить концессионное соглашение и смежные по функциональному содержанию договорыисследовать особенности оборота неотделимых от объекта концессионного соглашения активов.
Объектом диссертационного исследования явились общественные отношения в концессионной сфере, построенные на договорном регулировании отношений государства и частных инвесторов.
Предметом диссертационного исследования стали нормы законодательства РФ, регулирующие концессионные соглашения и проблемы договорного регулирования концессионных отношений.
Методологической основой диссертационного исследования явились общенаучные и частнонаучные методы познания: диалектический (§ 1.2.), историко-правовой (§ 1.1.), сравнительно-правовой (§§ 1.З.- 2.1. З.1.), логический (присутствует в большинстве разделов), формально-юридический (§ 2.2), структурно-системный (§ 1.3.) и другие.
Теоретическую базу исследования составили труды таких российских цивилистов и теоретиков права, как: М. И. Брагинский, Н. И. Бухарин, В. В. Витрянский, Э. П. Гаврилов, О. С. Иоффе, М. И. Кулагин, A.B. Малько, В. В. Меркулов, Р. Саватье, А. П. Сергеев, Е. А. Суханов, В. А. Рыбаков, Г. Ф. Шершеневич и др.
Диссертационное исследование опирается на труды известных российских и зарубежных специалистов в области регулирования концессионных отношений, таких как: Н. И. Бернштейн, М. М. Богуславский, B.C. Букатин,.
A.B. Багдасарова, В. Г. Варнавский, И. С. Вахтинская, Н. Г. Доронина,.
B.Н. Дурденевский, P.M. Жемалетдинов, Д. Ю. Жданухин, Ю. А. Ершов, М. М. Загорулько, Ю. В. Зворыкина, Я. О. Золоева, Е. И. Иншакова, A.B. Карасс, Б. Д. Клюкин, В. Б. Кондратьев, Б. А. Ландау, А. И. Попов, О. Н. Савинова,.
C.А. Сосна, О. Б. Суровцева, Я. С. Фёдоров, В. Н. Шретер, Ю. Юмашев и др.
Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что данное исследование, являясь одной из первых комплексных работ, изучающих концессионные отношения, вносит определенный вклад в развитие теоретических и практических аспектов регулирования отношений в рамках формируемого правового института.
В данной работе автором делается вывод о гражданско-правовой природе концессионного соглашения и перспективности его дальнейшего совершенствования в данном направлении. В период после принятия Закона о концессионных соглашениях некоторые специалисты уже заявляли о приоритете договорных аспектов в характере концессионного соглашения, однако обоснованием данного мнения являлись определение соглашения, представленное в Законе и количественное преимущество характерных элементов. Автором в отличие от предыдущих работ, впервые для определения природы и сущности концессионного соглашения, как гражданско-правового института, помимо исследования его характера и структуры на 1базе существующего Закона, проводился акцентированный анализ исторического опыта и международных тенденций развития концессий, что явилось не только одним из обоснований позиции автора о гражданско-правовой ' природе соглашения с точки зрения теории, но также и инструментом, позволяющим более взвешенно определить направление дальнейшего развития концессионного законодательства в РФ.
Основополагающей целью рассмотрения историко-правового аспекта концессий явилось последовательное доказательство автором работы невозможности существования в России действительно эффективных концессионных соглашений ни в какой иной форме кроме гражданско-правовой конструкции, поскольку современное государство, безусловно, заинтересовано в привлечении не только иностранного, но и внутреннего капитала, а также в развитии концессионных проектов.
Мнение некоторых авторов10 о тенденции к сближению «лицензий» и «концессии» как форм государственно-частного партнерства представляется бесперспективным в России, что аргументируется проведенным в данной работе.
10 Багдасарова A.B. Концессионное соглашение в гражданском праве России изарубежных стран. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. — МГИМО (Университета) МИД России. — М. — 2009. — 32 с. анализом опыта, накопленного (на территории СНГ) странами-лидерами практического применения концессионных механизмов.
В рамках проведенного анализа международно-правового аспекта автор делает вывод о нецелесообразности применения в России американской и французской моделей концессионных отношений.
В диссертационном исследовании формируется авторская позиция по ряду научно-теоретических и практических направлений, а также по вопросу внесения соответствующих дополнений в Закон: 1) предлагается доктринальное определение концессионного соглашения, определяется его объект и предмет- 2) проводится анализ и вносятся предложения по корректировке баланса взаимных гарантий концедента и концессионера- 3) исследуется положение концессионного соглашения в ряду форм государственно-частного партнерства- 4) рассматриваются особенности заключения соглашения и практические проблемы, обусловленные различностью статуса его сторон- 5) проводится сопоставление концессионного соглашения со смежными по функциональному содержанию договорами (аренда, подряд, доверительное управление) — 6) исследуются аспекты оборота неотделимых от объекта концессионного соглашения активов.
Научная новизна исследования отражена в основных положениях, выносимых на защиту:
1. Необходимо отличать понятие «концессия» в широком смысле, то есть в качестве особой формы государственно-частного партнерства от «концессии» в узком смысле, то есть от концессионного соглашения (КС) как правовой конструкции, регулируемой специальным Законом.
Концессия в широком смысле это передача государством концессионного имущества (объекта недвижимости и иного, определяемого законодательством имущества) частным субъектам для более эффективного управления в тех случаях, когда государство не может или не хочет само осуществлять это управление. Концессия способствует привлечению инвестиций, она может выражаться в разных правовых формах, например, в форме концессионного соглашения (КС) или соглашения о разделе продукции (СРП).
В связи с изложенным автором предложено следующее доктринальное определение концессионного соглашения: «Концессионное соглашение — это институт гражданского права, регулирующий правоотношения, возникающие в сфере привлечения инвестиций в социальные и иные общественно значимые государственные (муниципальные) инфраструктурные объекты (создаваемые или реконструируемые), направленные на получение экономического результата путем передачи данных объектов во владение и пользование инвестору с целью эффективного управления. Данный институт реализуется посредством правовой конструкции, обладающей рядом признаков, характерных для гражданско-правового договора (свобода воли, возмездность, взаимность), а также особыми признаками: 1) обязательное участие государственного (муниципального) образования в качестве стороны соглашения как особого лица гражданского права, заключающего гражданско-правовую сделку на равноправных условиях, отказываясь от своих иммунитетов и привилегий- 2) социальная направленность и иная общественная значимость объекта соглашения».
2. В настоящее время однозначная позиция ученых относительно предмета концессионного соглашения не сформировалась. Предмет договора, вообще, в доктрине и в законодательстве неясен. По мнению некоторых ученых предметом многих гражданских договоров являются права и обязанности участников договора на объект договора11. Относительно предмета концессионного соглашения существует несколько позиций. Одни авторы считают, что «предметом являются действия концессионера, направленные на создание или реконструкцию недвижимого имущества концедента с целью его дальнейшей эксплуатации."12. Иные авторы считают, что «предметом рассматриваемого вида договоров являются два вида объектов: действия по.
11 Гаврилов Э. П. // Патенты и лицензии. — 2010. — № 3. — С. 20.
12 Савинова О. Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации: Дисс.. канд. юрид. наук. — Казань. — 2006. — С. 62. передаче имущества и само имущество" 13. По нашему мнению, последние две формулировки недостаточно полны и корректны, что подтверждается и судебной практикой14. На наш взгляд, предметом концессионного соглашения, одновременно являются: 1) недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением как результат строительства или реконструкции- 2) характер работ по его созданию или реконструкции- 3) комплекс мероприятий по его эксплуатации- 4) действия по его передаче.
3. Определение Законом объекта концессионного соглашения ' как недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением и одновременное указание в п. 11 ст. 3 «Концессионное соглашение», что «исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту, если иное не установлено концессионным соглашением», создает неопределенность относительно состава объекта соглашения. В данном случае широта предмета концессионного соглашения влияет на состав его объекта, способствуя его усложнению. Проведенный анализ мнений ряда специалистов15 о тенденциях развития объектов гражданского оборота и доктринальных источников относительно применимости единых норм к обороту вещных объектов и прав на результаты интеллектуальной деятельности, позволил нам: 1) установить теоретическую возможность расширения состава объекта концессионного соглашения за счет включения в него исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности- 2) обозначить расширение состава.
13 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. — Сс. 22 — 23, 155 — 156,208,263,240−242.
14 п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». — Вестник ВАС РФ. — 2000. — N3. -С. 34.
15 Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избр. труды. — М. — 1997. — С. 251 — Саватье Р. Теория обязательств. — М. — 1972. — С. 53 — Гражданское право: учебник: в 3 т. T. 1. / под ред. А. П. Сергеева. -М.: «РГПресс», 2010.-С. 11. объекта соглашения на практике, так как при передаче объекта концессионером концеденту передается не только недвижимое имущество, но и ряд активов, позволяющих объекту полноценно функционировать, к таковым можно отнести нематериальные активы.
4. Ряд авторов16 считает соглашение о разделе продукции разновидностью концессионного соглашения (договора). По нашему мнению, соглашение о разделе продукции не является видом концессионного соглашения (с учетом принятой его формы в настоящей редакции Закона). При рассмотрении данного вопроса нельзя не учитывать особенности действующего Закона о концессионных соглашениях. Концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции имеют существенные разграничивающие их признаки как по характеру отношений собственности, так и по объекту договора. Тем не менее, по ряду ключевых признаков, основными из которых являются выступление государства17 стороной сделки и инвестиционный характер отношений, соглашение о разделе продукции, так же как и концессионное соглашение, относится к понятию «концессия» в широком смысле.
5. Поскольку исключительные права подразумевают публичность действий по их оформлению и предоставлению, использование исключительных прав на условиях конфиденциальности не представляется возможным. Таким образом, норма п. 3 ч. 1 ст. 8 Закона: «При исполнении концессионного соглашения концессионер вправе: пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих.
1 !
16 Клюкин Б. Д. О развитии договорной основы пользования недрами // Государство и право. — 2004. — № 9. — С. 50 — Золоева Я. О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: Дисс.. канд. юрид. наук. — М. -2003. — С. 98 — Сосна С. А. Концессионные соглашения: теория и практика. — М.: ООО «Нестор Академик Паблишерз», 2002. — С. 39.
17 Здесь подразумевается: Российская Федерация и орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные ими органы. обязательств по концессионному соглашению" не корректна в части, касающейся использования исключительных прав на условиях конфиденциальности. По нашему мнению, необходимо исключить данное условие из диспозиции указанной статьи.
6. Концессионное соглашение это институт гражданского права, реализующийся посредством самостоятельной правовой конструкции, наиболее соответствующей и удобной для осуществления проектов в сфере государственно-частного партнерства в отношении социальных и иных общественно значимых инфраструктурных объектов.
Проведенный для установления правовой природы концессионного соглашения анализ договорных форм, наиболее близких к нему1 по функциональному содержанию (договоры аренды, подряда, доверительного управления), позволил выявить общую закономерность — данные договоры в своем большинстве шире концессионного соглашения по выбору потенциальных объектов договора, однако функционально они способны заменить лишь определенный этап концессионного соглашения, что подтверждается существовавшей до принятия Закона практикой реализации соответствующих проектов путем формирования «портфеля» договоров. Таким образом, на наш взгляд: 1) мнения относительно идентичности, практически полной функциональной взаимозаменяемости концессионного соглашения договорами аренды, подряда, доверительного управления — не корректны- 2) поскольку концессионное соглашение помимо общих признаков гражданско-правовых договоров обладает еще и особыми признаками, в Гражданский кодекс РФ необходимо ввести новую главу, состоящую из 2−3 параграфов (общие положения, концессионное соглашение и т. д.) — 3) концессионное соглашение и с правовой и с практической точки зрения является намного более удобным инструментом для реализации проектов в сфере государственно-частного партнерства, позволяя одновременно исключить дополнительные правовые и процедурные риски.
7. При передаче объекта концессионного соглашения концессионером концеденту помимо недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, передается и ряд неотделимых от материальных активов неидентифицируемых нематериальных активов, позволяющих объекту полноценно и бесперебойно функционировать, например, деловая репутация и управленческие технологии. Соответственно, в Закон о концессионных соглашениях необходимо внести положения, касающиеся особенностей оборота неотделимых от объекта концессионного соглашения активов.
8. Анализ эволюции характера концессии от момента зарождения к недавнему прошлому позволил установить: 1) в ходе естественного исторического процесса независимо от политических и иных искусственных условий публично-правовые элементы неизбежно вытесняются из концессионной конструкции- 2) такие исторические тенденции как возникновение идеологических противоречий, отклонение от принципов рыночной экономики, усиление государственного контроля над экономикой и отказ от договорных принципов в пользу публично-правовых начал — в корне пресекают стремления любого инвестора (и внутреннего и внешнего) вкладывать свои капиталы в экономику страны и взаимодействовать с государством в рамках ГЧП, безусловно ставя в тупик развитие концессионных отношений. Таким образом, в России невозможно существование действительно эффективных концессионных соглашений ни в какой иной форме, кроме гражданско-правовой конструкции. По нашему мнению, совершенствование правового поля в данной области целесообразно базировать на платформе приоритетности гражданско-правового направления его эволюционирования.
Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования определяется наличием выводов теоретического, в том числе, стратегического характера, касающихся перспектив развития института концессии в целом, а также практических предложений, направленных на совершенствование нормативной базы, регулирующей концессионные отношения уже сегодня. Сформулированные в рамках данной работы положения вносят определенный вклад в развитие правовой и научной базы в области концессии. Отдельные рекомендации могут быть использованы в правотворческой деятельности, связанной с регулированием концессионных отношений государственных (муниципальных) образований и частного капитала.
Комплексный характер исследования, отражающий исторический аспект формирования концессии и заключения о правовой сущности данного института, построенные на анализе отечественных и зарубежных концессионных моделей, могут послужить практически значимым источником как для субъектов концессионных отношений, так и для проведения учебных занятий в рамках курсов «Гражданское право России», «Коммерческое право» и ряду специальных дисциплин.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена, обсуждена и одобрена на кафедре гражданского и предпринимательского права Российского государственного института интеллектуальной собственности (г. Москва).
Основные положения и выводы нашли отражение в публикациях автора, а также в докладах и сообщениях на ряде научно практических конференций, таких как: Третья всероссийская научно-практическая конференции «Интеллектуальная собственность в инновационном развитии России» (г. Москва, 23−26 апреля 2007 г.), научно-практическая конференция «Актуальные социально-экономические проблемы развития России» (20−21 декабря 2007 г.), научно-практическая конференция «Актуальные проблемы современности: взгляд молодых» (27−28 марта 2008 г.), научно-практическая конференция «Интеллектуальная собственность в 21 веке» (г.Москва, 25 апреля 2008 г.). Диссертационные исследования приняты к использованию в преподавательской деятельности в качестве материалов и пособия при подготовке и проведении лекций, а также практических занятий по дисциплине «Гражданское право».
Структура работы определяется целью и задачами исследования, и состоит из Введения, трех глав, разделенных на восемь параграфов, Заключения, Списка источников и литературы.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
.
На основании проведенного исследования концессионного соглашения как института гражданского права, можно сделать следующие теоретические выводы и предложения по совершенствованию действующего законодательства:
1. Концессии, по сути, возникли вместе с утверждением первых государственных институтов, являются естественной формой повышения эффективности их функционирования и, как показывает исторический опыт, весьма успешной формой. V.
2. Опыт дореволюционной России показывает, что смещение акцентов концессионного соглашения от административного акта к договорным формам с гарантиями государства в отношении прав концессионеров может на порядок увеличить объем инвестиций в экономику государства.
3. Период новой экономической политики демонстрирует эволюцию концессионных соглашений в договоры, причем со значительным количеством гражданско-правовых элементов. Данное обстоятельство имеет особую значимость в виду перехода в свое время советского государства к административно-командным методам управления экономикой, на фоне которых особенно четко проявлялась корреляция степени равноправия сторон договоров и экономической выгоды государства. То есть, был поставлен своего рода идеальный экономический эксперимент, отразивший прямую зависимость уступок в правах авторитарного государства как публично-правового института и уровня заинтересованности представителей частного капитала как потенциальных контрагентов.
4. Исторический ход событий периода 20−30-х годов прошлого века продемонстрировал необходимость политической и идеологической поддержки государством проводимых экономических мероприятий.
5. С 40-х годов прошлого века и до недавнего времени Россия не имела практического опыта реализации концессионных соглашений внутри страны. Данное обстоятельство подчеркивает необходимость, наряду с принятием законодателями правовых норм в сфере инвестирования и концессионного права, создания соответствующих институтов и подготовки кадров.
6. Богатый исторический опыт России в области концессий должен быть учтен как на этапе законотворчества, так и на этапе практического применения концессионных механизмов в нашей стране.
7. Анализ эволюции характера концессии от момента зарождения к недавнему прошлому позволил установить: 1) из концессионной конструкции публично-правовые элементы неизбежно вытесняются самим историческим процессом независимо от политических и иных искусственных условий- 2) в России невозможно существование действительно эффективных концессионных соглашений ни в какой иной форме, кроме гражданско-правовой конструкции, поскольку современное государство безусловно заинтересовано в привлечении внутреннего капитала, не довольствуясь иностранными инвестициями- 3) такие исторические тенденции как возникновение идеологических противоречий, отклонение от принципов рыночной экономики, усиление государственного контроля над экономикой и отказ от договорных принципов в пользу публично-правовых началв корне пресекают стремления любого инвестора (и внутреннего и внешнего) вкладывать свои капиталы в экономику страны и взаимодействовать с государством в рамках ГЧП, безусловно ставя в тупик развитие концессионных отношений.
8. Необходимо отличать понятие «концессия» в широком смысле, то есть в качестве особой формы государственно-частного партнерства от «концессии» в узком смысле, то есть от концессионного соглашения (КС) как правовой конструкции, регулируемой специальным Законом. Понятие «концессия» в широком смысле слова обозначает передачу государством концессионного имущества (объекта недвижимости и иного, определяемого законодательством имущества) в управление частных субъектов для более эффективного управления в тех случаях, когда государство не может или не хочет само осуществлять это управление. Концессия является формой привлечения инвестиций, концессионное соглашение, будучи одним из этапов данного процесса, является формой выражения концессии.
9. Сферу регулирования концессионных отношений, помимо Закона о концессионных соглашениях, формируют как основополагающие нормативные акты: Конституция РФ, ГК РФ, НК РФ, так и федеральные законы, определяющие правоотношения в сфере инвестирования.
10. Концессионное соглашение является институтом гражданского права, обладающим следующими признаками, характерными для гражданско-правового договора (добровольность заключения, взаимовыгодный характер, двусторонность, возмездность, взаимность), а также особыми признаками: 1) обязательное участие государственного (муниципального) образования в качестве стороны соглашения- 2) общественная значимость объекта соглашения.
11. Автором предложено следующее доктринальное определение концессионного соглашения: «Концессионное соглашение — это институт гражданского права, представляющий собой форму выражения концессии, применяемую в сфере концессионных отношений, регулируемых законодательством РФ и обладающую рядом признаков, характерных для гражданско-правового договора (добровольность заключения, взаимовыгодный характер, двусторонность, возмездность, взаимность), а также особыми признаками: 1) обязательное участие государственного муниципального) образования в качестве стороны соглашения как особого лица гражданского права, заключающего гражданско-правовую сделку на равноправных условиях, отказываясь от своих иммунитетов и привилегий- 2) общественная значимость объекта соглашения».
12. Наличие так называемых публично-правовых элементов в соглашении носит на современном этапе его развития в России сугубо формальный характер и не меняет сути концессионного соглашения, которая заключается в том, что государство246, заинтересованное в привлечении инвестиций отказывается от ряда своих функций как властного института и готово выступить в статусе предпринимателя (субъекта предпринимательской деятельности) на равноправных партнерских условиях.
13. Предметом концессионного соглашения, одновременно являются: недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением как результат строительства или реконструкциихарактер работ по его созданию или реконструкциикомплекс мероприятий по его эксплуатациидействия по его передаче.
14. Анализ мнений ряда специалистов о тенденциях развития объектов гражданского оборота и позиций доктринальных источников относительно применимости единых норм к обороту вещных объектов и результатов интеллектуальной деятельности,' показал теоретическую возможность расширения состава объекта концессионного соглашения за счет включения в него.
246 Здесь и далее относительно современного периода в авторском тексте подразумеваются: Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.
15. В целях установления баланса взаимных интересов концедента и концессионера, а также обеспечения должной эффективности Закона, п. 1 ст. 10 «Условия концессионного соглашения» Закона о концессионных соглашениях, определяющий существенные условия договора, необходимо дополнить следующим подпунктом: «.7) порядок обеспечения имущественных интересов концессионера при неблагоприятном для него изменении законодательства.». В случае, когда цены на производимую концессионером продукцию или услуги не регулируются, то данным пунктом будет зафиксирован факт свободного ценообразования, что достаточно актуально, так как инвестирование в данном случае предусматривает длительные сроки окупаемости и, соответственно, существует необходимость хотя бы укрупнено планировать возврат вложений.
16. Публично-правовые элементы концессионного соглашения, заложенные в первоначальных редакциях Закона, значительно ослабли, поскольку последующие его редакции обнаруживают явную тенденцию законодателя к смещению акцентов сути концессионного соглашения в сторону гражданско-правового начала.
17. Концессионные отношения являются общепризнанным эффективным способом привлечения частного капитала в государственный сектор экономики.
18. В настоящее время в России без ограничений возможно и целесообразно применение только таких схем концессии как: «СПЭ» (ВТО) «Строительство — Передача — Эксплуатация» и «ПСЭ» (БВО) «Проектирование — Строительство — Эксплуатация».
19. Применение опыта развивающихся стран является хорошей базой для дальнейшего совершенствования концессионного законодательства РФ. К таковым, по нашему мнению, можно отнести опыт Филиппин разделения концессий по признаку инициатора заключения соглашения (государственных органов либо частного инвестора). Интересен механизм заключения соглашений в Египте, где помимо государства в чистом виде, третьей стороной является специальная компания, объединяющая в себе функции государственного органа и коммерческой структуры.
20. Проведенный анализ американской и французской моделей позволяет сделать выводы о значительном влиянии естественноисторического процесса и сложившихся моделей экономического развития на формирование концессионных механизмов развитых стран. В данных странах инструментом построения концессионных отношений служит комплекс законов, «наложением полей» ограничивающий и наделяющий концессионера определенными правами. Диссертант делает вывод, что данную модель невозможно в ближайшее время успешно применять в России, так как она требует значительного времени для установления соответствующей практики отношений, что определяет преимущество принятия законов прямого действия в странах, становление концессионных отношений в которых происходит в настоящее время, в том числе и в РФ. !
21. Президентом РФ обозначена необходимость совершенствования законодательных основ рыночной экономики и правового обеспечения международных экономических и гуманитарных связей Российской Федерации, направленных на «поддержание единообразия регулирования гражданско-правовых отношений в государствах — участниках Содружества Независимых Государств».247 Проведенная автором в данном направлении работа по выделению единых черт в соответствующих сферах права ряда.
247 Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2008. — № 29 (часть I). — 21 июля. — Ст. 3482. стран СНГ, позволяет выделить два основных момента: а) большинство стран СНГ пошло по пути создания единого закона в.
1 «248 /-ч сфере концессионных отношении — б) значительная часть государств определяет концессионное соглашение как гражданско-правовую, договорную форму249.
22. Правительство Казахстана, одного из лидеров в сфере практического применения концессионных механизмов, в результате накопления первоначального опыта, осуществило переход от лицензионного механизма регулирования концессий к контрактному, что является отдельным отражением преимущества в эффективности гражданско-правовых механизмов, используемых в данной сфере.
23. Применимость концессионных механизмов не определяется национальными особенностями экономик различных стран. Эффективность их функционирования в развитых странах, в странах СНГ и в частности в России обусловлена в первую очередь общим уровнем законодательной базы и характером инвестиционного климата.
24. Рассмотрение элементов, вносимых частичным сохранением государством своего статуса в договорные отношения, максимально корректно лишь в плоскости сопоставления концессионного соглашения и соглашения о разделе продукции.
25. Основным стимулом государства на заключение КС и СРП является заинтересованность в крупных потоках инвестиций и решение вопросов общественной значимости. Концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции, по сути, являются не только экономическим, но и внутриполитическим инструментом.
248 Молдова (Закон Республики Молдова от 13 июля 1995 года Ш34-ХШ «О концессиях" — Таджикистан (Закон Республики Таджикистан № 429 от 15 мая 1997 года „О концессиях“) — Кыргызстан (Закон Республики Кыргызстан „О концессиях и концессионных предприятиях в Республике Кыргызстан“ от 6 марта 1992 годаМ 850-ХП») — Туркменистан (Закон Туркменистана «Об иностранных концессиях», от 1 октября 1993 года № 859-XII) — Узбекистан (Закон Республики Узбекистан от 30.08.1995 г. N 110−1 «О концессиях») — Казахстан (Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 года № 167-Ш «О концессиях») — Украина (Закон Украины от 16 июля 1999 года № 97-Х1У «О концессиях»),.
249 Казахстан, Украина, Молдова, Таджикистан. государства, так как оба соглашения в качестве обязательных включают в себя социально значимые некоммерческие условия со стороны государства.
26. Процедура заключения КС и СРП несет отпечаток сущности государства как бюрократического механизма. Основными показателями в данном случае являются весьма затратные со стороны частного предпринимателя конкурсные процедуры и необходимость дополнительных согласований в органах власти, что наиболее сильно отразилось в законе о СРП, согласно которому помимо непосредственно заключения соглашения необходимо получить лицензию на пользование участком недр.
27. Концессионное соглашение и соглашение о разделе продукции в целом можно назвать особой формой ГЧП и исключением' из сложившейся практики хозяйственного оборота внутри государства, так как их применение подразумевает особые условия налогообложения, таможенных платежей и бухгалтерского учета.
28. Соглашение о разделе продукции не является видом концессионного соглашения с учетом принятой его формы в настоящей редакции. Тем не менее, по ряду ключевых признаков, основными из которых являются выступление государства стороной сделки и, инвестиционный характер отношений, СРП можно отнести к понятию «концессия» в широком смысле, то есть в качестве особой договорной формы государственно-частного партнерства.
29. Концедент и собственник объекта КС — это не тождественные понятия, поэтому в отношении объектов государственной (муниципальной) собственности важным моментом является необходимость различать собственника объекта КСсоответствующее публично-правовое образование и концедентаоргана, имеющего полномочия заключать соглашения.
30. Так как, согласно политике, проводимой государством и общемировой практике, в концессию, преимущественно, передаются объекты, функционирующие недостаточно эффективно, целесообразно предусмотреть механизм расторжения существующих на момент заключения концессионного соглашения договоров с частными организациями, обременяющих объект КС.
31. Деятельность концессионера носит предпринимательский характер.
32. Запрещение залога объекта концессионного соглашения является логичным следствием ограничения прав концессионера на данный объект.
33. По нашему мнению, проведение конкурса является весьма распространенным способом выбора контрагента не только среди властных институтов разного уровня, его широко используют коммерческие структуры. Утверждение, что процедура проведения конкурса на право заключения КС является элементом публично-правового характера основано на сугубо формальных признаках.
34. В результате проведенного анализа критериев конкурсного отбора диссертантом отмечено, что при проведении конкурса на право заключения КС основными из них являются сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и его технико-экономические показатели.
35. Конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть как открытого, так и закрытого вида. По общим требованиям конкурс должен быть открытым, но в случае «если концессионное соглашение заключается в отношении объекта концессионного соглашения, сведения о котором составляют государственную тайну, а также объекта концессионного соглашения, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства» (п. 2 ст. 21 Закона) применяется закрытый вид. Инициатива некоторых авторов по созданию перечня подобных объектов, закрепленного в отдельном нормативном акте, по нашему мнению, не отвечает интересам государства в плане национальной безопасности.
36. По мнению автора, решение о заключении концессионного соглашения в интересах как концедента, так и концессионера должно содержать максимально широкий перечень условий соглашения. Некоторые специалисты251 предлагают ограничить перечень лишь условиями, относимыми к числу существенных, что ориентировано на сокращение подготовительных технических процедур. Однако, на наш взгляд, такое сокращение неоправданно, ввиду очевидного желания концессионера ознакомиться с как можно более широким перечнем условий.
37. Предварительный этап конкурсного отбора является практически полезным элементом и имеет положительные стороны как для концедента, который может собрать информацию о претенденте, так и для участника, который в случае неудачи на первом этапе не несет затраты по оформлению полного пакета документов.
38. Проведение конкурса является наиболее прозрачным и объективным инструментом заключения концессионного соглашения, позволяющим избежать злоупотреблений, способных принести значительный ущерб, который может коснуться не только финансов государства, но и рядовых граждан.
39. Закон о концессионных соглашениях, в п. 2 ст. 3 «Концессионное соглашение» которого говорится: «Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.», определил.
250 Савинова О. Н. Указ. соч. С. 121−122.
251 Попов А. И. Указ. соч. С. 120. возможность сопоставления КС и ряда смежных гражданско-правовых договоров по критерию функциональности.
40. Наиболее близкими по своему функциональному содержанию и сфере применения к концессионному соглашению являются договоры аренды, подряда и доверительного управления.
41. Концессионное соглашение существенно отличается от договора аренды, как по своей функциональной сущности, так и по формальным признакам. Кроме того, форма КС позволяет совмещать частные интересы инвестора и интересы государства, заинтересованного в строительстве и эффективной эксплуатации общественно значимых объектов недвижимости. Можно определить, что сфера применения договора аренды значительно шире, чем концессионного соглашения, однако его функциональности недостаточно для эффективной реализации механизма концессии.
42. Реализация концессионных проектов возможна посредством реализации суррогатных схем на базе договора аренды либо создания «портфеля» договоров на его основе. Концессионное соглашение и с правовой, и с практической точек зрения является • намного более удобным инструментом для реализации подобных проектов, позволяя одновременно исключить дополнительные правовые и процедурные риски.
43. Разница в целях заключения КС и договора подряда, влечет за собой и качественное отличие в применении данных конструкций, основным признаком которого является инвестирование концессионером в объект КС собственных средств, что обусловлено предоставляемыми ему правами на последующее извлечение прибыли, тогда как подрядчик строит на средства заказчика, получая вознаграждение за производимую работу.
44. Принципиальным отличием договора доверительного управления от концессионного соглашения, так же как и в случае с договором аренды является необходимость существования на момент заключения договора имущества, управление которым предполагается.
45. Анализ договорных форм наиболее близких по функциональному содержанию к концессионному соглашению выявляет общую закономерность: данные договоры в своем большинстве шире концессионного соглашения по выбору потенциальных объектов договора, однако в действительности они способны заменить лишь определенный этап КС. Данные выводы подтверждаются существовавшей до принятия Закона практикой реализации соответствующих проектов путем формирования «портфеля» договоров.
46. Четко проявляется взаимосвязь концессионных проектов и необходимости применения новых технологий, как неотъемлемого условия эффективной реализации подобных проектов. Тенденция рассматривать инновации как элемент КС прослеживается как в позиции представителей власти, так и в работах специалистов. Следовательно, необходимо внести поправки в Закон относительно объекта КС и состава передаваемого имущества, а также несколько детализировать отделение имущества концедента от имущества концессионера.
47. Согласно Закону объектом соглашения является недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, однако при передаче объекта концессионером концеденту передается не только недвижимое имущество, но и ряд активов, позволяющих объекту полноценно функционироватьк таковым можно отнести нематериальные активы.
48. В результате анализа передачи имущества от концессионера концеденту установлено следующее. Необходимость внедрения новых технологий при реализации концессионного соглашения и сама его суть, предполагающая наличие фактора общественной значимости, выраженная, в частности, в невозможности приостановления концессионером своей деятельности, служат причиной того, что фактически происходит передача в большем объеме, чем в оговорено в Законе согласно положениям которого должна передаваться недвижимость плюс то имущество, что было получено от концессионера в начале проекта.
49. Согласно содержанию общих положений Закона о концессионных соглашениях можно заключить, что возможность интерпретации объекта соглашения как недвижимости в виде имущественного комплекса (предприятия) исключается.
50. Действующая редакция Закона о концессионных соглашениях не предполагает учета нематериальных активов как возможных инвестиций концессионера и, соответственно, не предполагает1 их учета в составе объекта КС на различных этапах реализации соглашения. Однако по умолчанию все исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, приобретенные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту. Данная норма склоняет баланс передаваемого имущества в пользу концедента, одновременно ставя под вопрос сущность объекта соглашения, каковым названо недвижимое имущество.
51. Существует необходимость в корректировке действующего Закона относительно следующего: 1) формулировки объекта КС и детализации его возврата от концессионера концеденту- 3) определения действительных объемов инвестиций концессионера- 4) стоимостных характеристик объекта КС в целом. 1.
52. Элементами Закона, требующими доработки являются моменты, связанные с необходимостью объективного определения объемов какого-либо рода активов, фигурирующих в договорах между государством и частным лицом, с обязательным привлечением независимого оценщика, что служит дополнительным гарантом обеспечения интересов, как концессионера, так и концедента, а также минимизирует количество возможных противоречий в данном направлении.
53. Факт наличия в структуре концессионного имущества и существенная значимость активов, представляющих собой результаты интеллектуальной деятельности, а также созвучность терминов «концессионное соглашение» и «договор коммерческой концессии» обнаруживают необходимость строго различия сущности данных правовых конструкций.
54. Исключительное право подразумевает публичность действий по его оформлению. Использование исключительного права на условиях конфиденциальности не представляется возможным, поскольку информация об изобретателе и правообладателе является открытой и находится в базе соответствующей организации. Таким образом, норма п. 3 ч. 1 ст. 8 Закона: «При исполнении концессионного соглашения концессионер вправе: пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению» не корректна в части, касающейся пользования исключительными правами на условиях конфиденциальности и требует доработки. 1.
