Правовое регулирование туристской деятельности в Российской Федерации

Актуальность темы

диссертационного исследования. Реализуя провозглашенные Конституцией Российской Федерации права на отдых, охрану здоровья, свободу перемещения, граждане обращаются к организациям, оказывающим туристские услуги. На современном этапе туризм воспринимается гражданами России уже не как нечто недосягаемое, а как вполне реальное, доступное широким слоям населения. Как отмечается в международном Документе Акапулько, «.если явно желательно, чтобы каждое государство признавало не как роскошь, а как настоятельную потребность право всех своих граждан на проведение отпуска, то очевидно, что ответственность государств не может ограничиваться простым признанием этого права, а должна вести к созданию соответствующих практических условий для эффективного доступа к проведению отпусков всеми, имеющими право"1.

В соответствии со ст. 3 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» эта деятельность провозглашена как одна из приоритетных отраслей экономики, что объясняется важной ролью туризма в системе экономических отношений России. Туризм оказывает стимулирующее влияние на такие отрасли экономики, как производство потребительских товаров, транспорт, связь, торговля, предоставление гостиничных, бытовых услуг, и может способствовать развитию других отраслей.

Большое значение в свете сказанного приобретает совершенствование механизма правового обеспечения туристской деятельности. Как представляется, эффективный механизм регулирования туристских отношений должен строиться на основе научно обоснованных рекомендаций.

Документы Акапулько. (Приняты Всемирным совещанием по туризму при ВТО (Мексика) 21−27 августа 1982 г., // Международный туризм: правовые акты / Сост. Н. И. Волошин. — М.: Финансы и статистика, 2002. — С.207. <

Однако если гражданско-правовое регулирование туристской деятельности можно признать достаточно исследованным на доктринальном уровне, то системное понимание туристской деятельности на основе сочетания частноправовых и публично-правовых начал продолжает относиться к числу малоизученных проблем. Теоретическое обоснование правового регулирования туристской деятельности как вида предпринимательства содержит противоречивые и порой взаимоисключающие положения, недостаточно разработан понятийный аппарат.

По мнению диссертанта, в современном российском законодательстве наблюдается поспешность в решении насущных проблем становления и развития туристского сегмента российского рынка. В их числе преждевременный отказ от таких способов государственного регулирования туристской деятельности, как лицензирование, стандартизация, сертификация, с введением только гражданско-правовых институтов обеспечения исполнения обязательств туроператорами — банковской гарантии, страхования риска ответственности туроператора. Процесс законодательного регулирования туристской деятельности осуществляется в условиях отсутствия целостного подхода к туристской деятельности как виду предпринимательства.

Исследование теоретических и прикладных проблем в законотворческой и правоприменительной деятельности, на наш взгляд, позволит решить одно из главных противоречий современной хозяйственной практики — подмену концептуального подхода экспериментированием и эмпиризмом. Необходимость соответствующего концептуального обоснования сочетания частных и публичных интересов при регулировании г туристской деятельности обусловливает актуальность настоящего исследования.

Степень разработанности темы исследования.

В настоящее время имеется большое количество научной литературы, посвященной особенностям управления, маркетинга, менеджмента туризма.

В практической деятельности туристских фирм также уделяется больше внимания тонкостям и объемам продаж, бухгалтерскому учету и налогообложению туристской деятельности. Имеются глубокие научные исследования с позиции истории туризма, социально-экономического контекста сферы туризма таких авторов как В. А. Квартальное, В. М. Биржаков, В. И. Сенин, А. Х. Абуков.

Вместе с тем недостаточно правовой литературы, научных исследований, учебных пособий, раскрывающих содержание нормативной правовой базы, учитывающих правовые аспекты осуществления туристской деятельности, хотя именно правовая подготовленность субъектов, осуществляющих туристскую деятельность, позволяет избежать большинства наиболее распространенных ошибок, обеспечить эффективное удовлетворение потребностей в соответствующих услугах, добиться успеха в конкурентной борьбе и в конечном итоге достичь основной цели — получения предпринимательского дохода.

При этом следует отметить, что становление туризма в России и первые научные разработки в сфере правового регулирования туристских отношений относятся к 90-м годам XX века. Впервые на проблемы правового регулирования туризма обратили внимание Н. И. Волошин, Я. Е. Парций, Л. В. Щенникова. Значительная роль в развитии теории правового регулирования туризма принадлежит Е. Л. Писаревскому.

В разное время вопросам обязательственного права, а также исследованию отношений по оказанию услуг как объекта гражданского права уделяли пристальное внимание М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Э. П. Гаврилов, А. Ю. Кабалкин, Д. И. Мейер,.

И.А.Покровский, В. Н. Синельникова, Д. И. Степанов, Е. А. Суханов, В. Н. Ткачев, П. П. Цитович, Г. Ф. Шершеневич и другие.

Теоретическим аспектам осуществления предпринимательской деятельности посвящены работы отечественных ученых в области предпринимательского права: Е. П. Губина, И. В. Дойникова,.

И.В.Ершовой, П. Г. Лахно, В. С. Мартемьянова, О. М. Олейник, Ю. А. Тихомирова и других. Вопросам предпринимательской деятельности в инновационной сфере посвящены работы К. Е. Амелиной, И. А. Близнеца, М. В. Волынкиной, И. С. Мухамедшина, В. В. Орловой и других.

Вопросы гражданско-правового регулирования туристской деятельности и возникающих в этой сфере отношений являлись предметом исследования Е. В. Ахтямовой («Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности в Российской Федерации», 2007), А. Н. Ошнокова («Гражданско-правовые договоры в сфере международного туризма», 2002), О. В. Ткаченко («Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности в Российской Федерации», 2004), А. Е. Толстовой («Гражданско-правовое регулирование оказания туристских услуг в Российской Федерации», 2004), Ю. А. Чененова («Гражданско-правовое регулирование туристской деятельности в Российской Федерации», 2003). Вместе с тем работы указанных авторов касаются в основном договорных отношений в сфере туризма и вопросов гражданско-правовой ответственности. При этом рассмотрение лишь отдельных сторон туристских отношений не способно сформировать полноценное представление о туристской деятельности как предпринимательской деятельности. Кроме того, труды многих из названных ученых создавались достаточно давно, основывались на действовавшей в то время нормативной правовой базе, а потому некоторые их положения требуют пересмотра с современных позиций.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в рамках правового регулирования туристской деятельности.

Предметом исследования являются положения науки, посвященные вопросам и проблемам правового регулирования отношений в сфере туристской деятельности, законодательные и иные нормативные правовые акты, регламентирующие туристскую деятельность, и практика их применения.

Цель и задачи исследования

.

Целью работы является формирование комплексного научного представления о правовом регулировании туристской деятельности.

Для достижения поставленной цели в диссертационном исследовании решаются следующие задачи:

1. Исследовать понятия «туристская деятельность», «туроператорская (турагентская) деятельность» и определить, применимы ли признаки предпринимательской деятельности к ним, раскрыть механизм осуществления.

2. Раскрыть понятие и сущность туристских услуг.

3. Провести комплексный анализ действующего законодательства, регулирующего туристскую деятельность.

4. Рассмотреть правовое положение субъектов туристских отношений.

5. Раскрыть специфику государственного регулирования туристской деятельности, а также предложить оптимальную модель такого регулирования.

6. Исследовать зарубежный опыт правового регулирования туристской деятельности с целью определения и предложения оптимальной модели регулирования в Российской Федерации.

7. Провести анализ гражданско-правового регулирования туристской деятельности, в том числе определить систему договорных отношений туристских организаций, специфику гражданско-правовой ответственности.

8. Разработать и теоретически обосновать рекомендации по модернизации правового регулирования туристской деятельности.

Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и частно-научные методы теоретического исследования.

Системный метод применялся в целях исследования туристской деятельности как системной взаимосвязи частного и публичного интересов, при правовом регулировании которой необходимо учитывать внутреннюю связь между частно-правовыми и публично-правовыми средствами воздействия права в целом как системы.

Формально-юридический метод применялся для описания и установления признаков туристской услуги, выработки правовых понятий, используемых в сфере осуществления туристской деятельности, классификации, систематизации и изложения результатов исследования: с его помощью удалось выявить определенные пробелы в действующем туристском законодательстве, коллизии между общим и специальным законом и прийти к тем теоретическим положениям, которые автор выносит на защиту.

Широко использован в работе конкретно-социологический метод: социологическое наблюдение, анализ нормативных документов, статистических данных, публикаций в средствах массовой информации, что способствовало исследованию туристской деятельности на базе конкретных социальных фактов и формированию выводов о характере и результативности применения способов государственного регулирования туристской деятельности.

Сравнительно-правовой метод применялся для сопоставления и анализа российского и зарубежного опыта правового регулирования туристской деятельности и позволил установить, что лицензирование туристской деятельности за рубежом в полной мере опирается на такие институты гражданского права как финансовые гарантии: страхование риска ответственности, банковские гарантии и др.

Использование указанных методов позволило осуществить комплексный анализ туристской деятельности, выявить его сущность, определить недостатки правового регулирования и сформулировать теоретические положения и предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего туристскую деятельность.

Нормативную и информационную базу исследования составили положения Конституции РФ, федеральных законов, подзаконных нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, материалы судебной практики, статистические данные.

Эмпирической базой исследования послужили материалы обобщения судебной практики, анализа договорной работы туристских фирм, статистические данные Федерального агентства по туризму Российской Федерации, Министерства предпринимательства и развития туризма Республики Саха (Якутия) за 2004;2012 годы.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является комплексным теоретическим исследованием туристской деятельности путем раскрытия сущности туристской деятельности, понятия и признаков туристских услуг, изучения сочетания публично-правовых и частноправовых начал регулирования туристской деятельности.

В результате исследования получены следующие положения, которые выносятся на защиту:

1. Содержание туристской деятельности может рассматриваться в двух контекстах — узком и широком. В узком смысле под туристской деятельностью понимается деятельность туроператора или непосредственных исполнителей по исполнению договора возмездного оказания туристских услуг, предусмотренного ст. 779 ГК РФ. Туристская деятельность в широком смысле включает, кроме оказания туристских услуг, действия туроператора по заключению и исполнению договоров с непосредственными исполнителями, оказывающими отдельные туристские услуги, и действия туроператора или турагента по рекламе туристских услуг, участию в выставках, ярмарках.

2. Использованный в Законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» вид объекта гражданско-правового регулирования «туристский продукт» отсутствует в закрытом перечне объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Учитывая императивное правило, установленное абз.2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, предлагается привести нормы специального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в соответствие с общими нормами ГК РФ путем изменения объекта «туристский продукт» на «туристские услуги».

3. Проблема определения понятия и сущности туристской деятельности как вида предпринимательской деятельности не нашла должного отражения в науке. Авторы либо не исследовали данный вопрос, либо ограничивались констатацией предпринимательского характера туристской деятельности.

В работе обосновываются следующие подходы к определению этого понятия. Понятие «туристская деятельность2» не является тождественным понятию «туроператорская (турагентская) деятельность», поскольку к туристской деятельности законодатель отнес также и «иную деятельность по организации путешествий».

Туроператорской и турагентской деятельности присущи все конститутивные признаки предпринимательства: нацеленность на систематическое получение прибыли, самостоятельность осуществления деятельности, рисковый характер деятельности, получение прибыли от оказания услуг. Кроме того, туроператоры (турагенты) несут повышенную ответственность за нарушение обязательств по договору в порядке ст. 401 ГК РФ. Таким образом, туроператорская деятельность и турагентская деятельность являются видами предпринимательской деятельности.

Под «иной деятельностью по организации путешествий» предлагается понимать деятельность непредпринимательского характера, связанную с организацией путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам в целях решения социальных задач.

4. В результате сравнительного анализа таких методов правового регулирования туристской деятельности, как лицензирование, институт.

2 Ст. 1 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-Ф3 (в ред. от 3 мая 2012 г.) «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» // С3 РФ. 1996. № 49. Ст.5491- 2012. № 19. Ст. 2281. финансовых гарантий, уведомительный порядок осуществления деятельности, саморегулирование, а также опыта ведущих стран Европы, в работе обоснован вывод о преждевременности использования института саморегулирования и необходимости усиления публично-правовых мер контроля осуществления туристской деятельности в Российской Федерации.

5. Выявлено нарушение основного принципа использования банковской гарантии в туристской деятельности — независимость гарантийного обязательства. Исходя из принципа независимости банковской гарантии при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором обязательств по договору, обеспеченного банковской гарантией, туристу (бенефициару) достаточно было бы предъявить гаранту письменное требование об уплате соответствующей суммы, вне зависимости от воли принципала (туроператора). В то же время в силу Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» право туриста предъявлять требование гаранту и обязанность гаранта платить по банковской гарантии связаны с волей принципала и возникают только в том случае, если туроператор откажется добровольно возместить реальный ущерб, причиненный неисполнением или ненадлежащим исполнением, обязательств по договору об оказании туристских услуг, то есть связаны с основным обязательством.

Учитывая рекомендации, закрепленные в Концепции развития гражданского законодательства, о более последовательном закреплении в законодательстве принципа независимости гарантийного обязательства3,^{целесообразно} привести нормы специального закона в соответствие с общими нормами ГК и данным принципом, изложив положения части второй ст. 17.4 Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в следующей редакции: «Гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или).

3 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. иного заказчика".

6. Закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» предусматривает обязательное осуществление страхования жизни и здоровья туристов только в том случае, если законодательством страны (места) временного пребывания установлены требования предоставления гарантий оплаты медицинской помощи лицам, временно находящимся на ее территории. Факт обязательности предоставления гарантий получения туристом медицинской помощи в стране (месте) временного пребывания поставлен в зависимость от наличия этого требования в законодательстве данной страны. Соответственно, если законодательством страны (места) временного пребывания не установлены требования по предоставлению гарантий оплаты медицинской помощи туристам, такие гарантии, а значит, и страхование как их основная форма, не признаются обязательными. В целях предоставления наибольших гарантий осуществления и защиты прав и интересов туристов предлагается часть первую ст. 17 изложить в следующей редакции: «Туроператор (турагент) при заключении договора возмездного оказания туристских услуг обязан предоставить туристу гарантии оплаты медицинской помощи. Страхование туристов на случай внезапного заболевания и от несчастных случаев является основной формой предоставления таких гарантий».

Научно-практическое значение диссертационного исследования заключается в том, что содержащиеся в нем положения, выводы и рекомендации могут быть учтены в процессе дальнейших научных изысканий правовых механизмов повышения эффективности правового регулирования туристской деятельности, а также использованы в законотворческой деятельности и правоприменительной деятельности. Кроме того, результаты работы могут быть учтены при обучении специалистов для индустрии туризма.

Апробация работы и внедрение результатов диссертационного исследования. Основные положения и результаты диссертационного исследования были представлены на научно-практических конференциях и семинарах, в частности на межрегиональной научно-практической конференции «Социально-экономические и правовые проблемы развития туриндустрии Республики Саха (Якутия)» (январь 2006, Якутск), научно-практической конференции «Юридическая наука и правоприменительная практика», посвященной 25-летию высшего юридического образования в Республике Саха (Якутия) (21 июня 2007, Якутск), международной межуниверситетской научно-практической конференции «Культурное наследие и туризм в Сибири» (25−26 июня 2009, Якутск), республиканской научно-практической конференции «Экономика, право, правоприменение» (22 июня 2011, Якутск). Положения диссертации были использованы в материалах лекций в Северо-Восточном федеральном университете по курсам «Гражданское право», «Российское предпринимательское право». По теме диссертации опубликовано 10 научных работ, в том числе 3 — в изданиях, рекомендованных ВАК.

Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Последовательность расположения составных частей имеет целью логически последовательное изложение темы. Работа состоит из введения, трех глав и приложения, списка нормативных источников и специальной литературы.

Заключение

.

В результате проведенного исследования могут быть сформулированы теоретические выводы о правовой сущности туристской деятельности, выдвинуты предложения по совершенствованию туристского законодательства.

Попытка раскрытия понятия и сущности туристской деятельности неизбежно приводит к необходимости обращения к правовой конструкции услуг. Сформулированы признаки туристских услуг:

— туристские услуги не имеют материализованного, овеществленного выражения, они неосязаемы, что приводит к риску потребительского выбора. Пока туристские услуги не оказаны, турист имеет возможность лишь косвенной оценки потребительских свойств туристских услуг исходя из рекламной информации, общественного мненияоказание услуги исполнителем (туроператором и (или) непосредственным исполнителем) и ее получение заказчиком (туристом) происходят одновременно. Турист не может потребить услугу до ее оказания, равно как исполнитель не может «накапливать» услуги, как это происходит в отношении материальных объектов;

— заключая договор об оказании туристских услуг, турист не приобретает собственно туристские услуги, а получает определенные гарантии отдыха;

— туристская услуга неотделима от источника, от которого исходит, составляя с ним единое целое, в нашем случае от туроператора и (или) непосредственного исполнителя, оказание туристской услуги привязано к месту оказания услуги;

— непостоянство качества: качество туристской услуги зависит от того, кто их оказывает и при каких условиях, при этом туроператоры должны уделять большое внимание контролю качества обслуживания.

Действующая реакция Закона о туристской деятельности не раскрывает понятия услуги, употребление данного термина используется лишь в контексте составляющих туристский продукт услуг по перевозке и размещению, а также деятельности туроператора и (или) третьих лиц по оказанию услуг как вида деятельности по реализации туристского продукта. Использование в законе термина «туристский продукт» противоречит классификации объектов гражданских прав, предусмотренной ст. 128 ГК РФ, где к объектам наряду с вещами, имуществом, имущественными правами, работами отнесены услуги. Предлагается привести нормы специального Закона о туристской деятельности в соответствие с общими нормами ГК РФ путем изменения термина «туристский продукт» на «туристские услуги».

Туристские услуги были рассмотрены как предмет обязательства по оказанию туристских услуг в контексте тезиса о производности услуг от обязательственного права, что услуги не могут существовать вне связи с обязательством по оказанию услуг.

Сущность договора по оказанию туристских услуг состоит в возникновении у одного лица (туриста) по отношению к контрагенту (туроператору) права требования оказания последним определенных услуг. Но при оказании туристских услуг наиболее распространены случаи не личного оказания услуг туроператором, а привлечения в качестве непосредственных исполнителей третьих лиц (отели, рестораны, перевозчики и т. д.), что вытекает из существа туристских отношений. Таким образом, договор оказания туристских услуг может быть квалифицирован как обязательство, исполняемое третьим лицом (ст. 313 ГК РФ).

При осуществлении туристской деятельности под оказанием туристских услуг следует понимать деятельность туроператора или непосредственных исполнителей по исполнению договора возмездного оказания туристских услуг. Что касается действий туроператора по заключению и исполнению договоров с непосредственными исполнителями, оказывающими отдельные туристские услуги, и действий туроператора или турагента по рекламе туристских услуг, участию в выставках, ярмарках, они у 1 • <

144 относятся к деятельности, предшествующей заключению и исполнению договора возмездного оказания туристских услуг.

Таким образом, содержание туристской деятельности может рассматриваться в двух контекстах — узком и широком. В узком смысле под туристской деятельностью понимается оказание туристских услуг. Туристская деятельность в широком смысле включает кроме оказания туристских услуг действия туроператора по заключению и исполнению договоров с непосредственными исполнителями, оказывающими отдельные туристские услуги, и действия туроператора или турагента по рекламе туристских услуг, участию в выставках, ярмарках.

В связи с отсутствием в Законе о туристской деятельности прямого указания на предпринимательский характер туристской деятельности, в работе был рассмотрен исторический опыт дореволюционной России с целью определения понятия предпринимательства, а также проведен анализ признаков предпринимательской деятельности, закрепленных в современном гражданском законодательстве России с целью определения возможности их применения к туристской деятельности.

На основе анализа легального понятия и признаков предпринимательской деятельности, сформулирован вывод: для туроператорской и турагентской деятельности присущи все конститутивные признаки предпринимательства, закрепленные в гражданском законодательстве. Кроме того, к ним применяется правило, предусмотренное п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающее повышенную ответственность туристских организаций за нарушение обязательств по договору.

Закон о туристской деятельности определения понятия «иная-деятельность по организации путешествий» не содержит. Однако в ст. 4.1 данного закона определено, что для государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также государственных и муниципальных учреждений, осуществляющих деятельность по организации путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам в целях решения социальных задач, не требуется предоставления финансового обеспечения. Представляется, что именно в данной норме речь идет о иной не запрещенной законом экономической деятельности (по формулировке, используемой в ст. 34 Конституции РФ). Квалифицирующим критерием которой, является цель деятельности — это решение социальных задач. Такую деятельность могут осуществлять государственные и муниципальные предприятия, а также государственные и муниципальные учреждения, не являющиеся туроператорами или турагентами, только в пределах территории Российской Федерации.

Понятия «туристская деятельность», «туроператорская (турагентская) деятельность» — не синонимы: эти понятия соотносятся как целое и частное, поскольку к туристской деятельности законодатель отнес также и «иную деятельность по организации путешествий». При этом туроператорская деятельность и турагентская деятельность являются видами предпринимательской деятельности, а «иная деятельность по организации путешествий» относится к иной экономической деятельности непредпринимательского характера.

Субъектный состав туристских отношений отличается большим разнообразием, поскольку к туристской деятельности относится предпринимательская деятельность туроператоров и турагентов, а также иная деятельность по организации путешествий. Субъектами туристских отношений являются туристы, туроператоры, турагенты, лица, осуществляющие деятельность по организации путешествий, уполномоченный государственный орган, регулирующий туристскую деятельность.

В работе был проведен краткий анализ опыта ряда зарубежных стран в регулировании туристской деятельности, который показал, что субъекты могут осуществлять туристскую деятельность только при наличии специального разрешения, выдаваемого при соблюдении лицензионных требований и условий как к квалификации руководителя, сотрудников туристской организации, так и к.

I I ¦ I) > предоставлению финансовых гарантий. Таким образом, лицензирование туристской деятельности за рубежом в полной мере опирается на такие институты гражданского права, как финансовые гарантии.

С 1 января 2007 г. лицензирование туроператорской и турагентской деятельности было отменено. Несомненно, что существовавший механизм лицензирования туристской деятельности требовал реформирования, однако нельзя отрицать, что лицензирование являлось действенным способом государственного регулирования и мерой по предупреждению проникновения на туристский рынок недобросовестных предпринимателей, поскольку включало в себя не только процедуру получения лицензии, но и контроль за выполнением лицензионных требований и условий, то есть основное предназначение разрешительного режима осуществления туристской деятельности состояло в защите прав потребителей туристских услуг.

Для обеспечения защиты прав и интересов туристов, в том числе оказания им экстренной помощи, а также обеспечения их безопасности законодательно закреплено создание общероссийского объединения туроператоров и установлено обязательное членства в нем всех туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма. Главной функцией объединения туроператоров является оказание экстренной помощи туристам в случаях невозможности исполнения, неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта из средств компенсационного фонда, взносы в который обязаны уплачивать все туристские организации, осуществляющие туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма.

На современном этапе развития гражданского общества одним из способов регулирования общественных отношений выступает институт саморегулирования. Для определения возможности саморегулирования в сфере туристской деятельности в работе были раскрыты понятие и механизм осуществления саморегулирования, проведен сравнительный анализ.

С ! «.

Ц * правового статуса саморегулируемой организации и общероссийского объединения туроператоров. Саморегулирование — это самостоятельная и инициативная деятельность по координации и контролю над деятельностью членов организаций, представлению их интересов в отношениях с органами власти и т. д. Членство в саморегулируемой организации является добровольным, при этом субъект наделен правом выбора, в какую саморегулируемую организацию он желает вступить. Что касается объединения туроператоров, то инициативность и добровольность членства для него не характерны, так как установлены императивные требования относительно обязательного членства туроператоров в сфере выездного туризма только в этом объединении, размера и сроков оплаты взносов в компенсационный фонд и т. д. В целях обеспечения основ социальной защиты населения государство на текущий момент не может отказаться от регулирования туристской деятельности с передачей этих полномочий саморегулируемым организациям. Участившиеся в сфере выездного туризма случаи неплатежеспособности туроператоров подтверждают необходимость усиления публично-правовых требований к осуществлению туристской деятельности в Российской Федерации.

Новым способом государственного регулирования туристской деятельности, согласно ст. 4 Закона о туристской деятельности, является формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров, который пришел на смену лицензированию. Необходимыми условиями включения в единый федеральный реестр туроператоров является предоставление финансового обеспечения в виде договора страхования риска ответственности или банковской гарантии и обязательное членство в общероссийском объединении туроператоров в сфере выездного туризма.

За нарушение установленного порядка представления сведений о включении в единый федеральный реестр туроператоров долгое время не было предусмотрено ответственности. При нарушении прав и законных интересов туриста вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (гражданское правонарушение) туроператором, который осуществлял туроператорскую деятельность без предоставления финансового обеспечения (административное правонарушение), турист мог воспользоваться только гражданско-правовыми мерами защиты. Данный пробел был устранен включением в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях санкции за нарушение законодательства о туристской деятельности. Таким образом, при регулировании туроператорской деятельности как вида предпринимательской деятельности используются не только частноправовые, но и публично-правовые методы для обеспечения соблюдения и защиты прав и законных интересов потребителей.

Порядок выплаты страхового возмещения по договору страхования отличается от порядка уплаты денежной суммы по банковской гарантии. В первом случае при наличии оснований турист вправе предъявить письменное требование о выплате страхового возмещения. Для выплаты по банковской гарантии турист должен доказать отказ туроператора в добровольном порядке удовлетворить требования о возмещении реального ущерба, кроме этого, турист в качестве документа, прилагаемого к требованию, должен представить вступившее в законную силу судебное решение о возмещении ущерба туроператором. Следовательно, с точки зрения интересов туриста более выгодно, чтобы финансовое обеспечение туроператора было представлено в виде договора страхования ответственности, а не банковской гарантии, поскольку в первом случае предусмотрен более упрощенный порядок удовлетворения требований туриста при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств туроператором.

В сфере туризма перед туроператором не ставится вопрос, заключать или нет договор страхования. Он обязан его заключить в силу императивных требований закона, в противном случае он не будет включен в единый федеральный реестр туроператоров, что означает невозможность осуществления туроператорской деятельности. В силу принципа свободы договора субъекты свободны в заключении договора, и понуждение к заключению не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом. Примером такого исключения является норма Закона о туристской деятельности, устанавливающая обязанность туроператоров предоставить финансовое обеспечение. Таким образом, для правового регулирования туроператорской деятельности как разновидности предпринимательской характерно сочетание частных и публичных методов регулирования.

В силу банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств туроператора гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика в случае отказа туроператора возместить реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта. Таким образом, гарант принимает на себя обязательство выплатить сумму по, банковской гарантии при предъявлении письменного требования бенефициара (туриста) при условии, что туроператор откажется в добровольном порядке возместить реальный ущерб, причиненный туристу. То есть происходит нарушение основного принципа банковской гарантиипринципа независимости, который заключается в том, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Однако право туриста предъявлять требование к гаранту и обязанность гаранта выплатить по банковской гарантии связаны с волей принципала (туроператора) и возникают только в том случае, если он откажется добровольно возместить реальный ущерб, причиненный неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору о реализации туристского продукта, то есть связаны с основным обязательством. Современная тенденция развития гражданского законодательства нацелена на последовательное закрепление в нем принципа независимости гарантийного обязательства для сокращения рисков бенефициара, придания его положению большей определенности. Опираясь на приведенные доводы, предлагается часть 2 ст. 17.4 изложить в следующей редакции: «Гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика». Такая редакция соответствующей нормы позволит привести норму закона в соответствие с положениями ГК РФ.

Применение системы страхования туристов на случай заболеваний, несчастных случаев призвано обеспечить защиту прав и интересов туристов. Факт обязательности предоставления гарантий получения туристом медицинской помощи в стране, месте временного пребывания, основной формой которых является страхование, законодателем поставлен в зависимость от наличия этого требования законодательством страны (места) временного пребывания. В целях предоставления наибольших гарантий осуществления прав и интересов туристов предлагается часть 1 ст. 17 Закона о туристской деятельности изложить в следующей редакции: «Туроператор (турагент) при заключении договора возмездного оказания туристских услуг обязан предоставить туристу гарантии оплаты медицинской помощи. Страхование туристов на случай внезапного заболевания и от несчастных случаев является основной формой предоставления таких гарантий».

Изменения, вносимые законодателем в нормативно-правовые акты, регулирующие туристскую деятельность, отражаются и на системе договорных отношений в сфере туризма, которую можно выразить следующим образом: туроператор — организации, непосредственно оказывающие туристские услуги;

— туроператор — страховая организация (кредитная организация);

— туроператор — турагент;

— туроператор (исполнитель) — турист (заказчик).

При осуществлении туристской деятельности туроператор (турагент) заключает с туристом договор возмездного оказания туристских услуг, в силу которого туристская организация (туроператор) обязуется оказать туристские услуги самостоятельно и (или) с непосредственными исполнителями, а турист обязуется оплатить эти услуги. Такой договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним, в большинстве случаев исполняемым третьими лицами, публичным.

В ст. 10 Закона о туристской деятельности перечислены существенные условия договора о реализации туристского продукта. Однако такие условия, как размер финансового обеспечения, сведения о порядке и сроках предъявления туристом требований о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а также информация для осуществления таких выплат по договору, стороны договора не согласовывают: они определены в императивном порядке и по своей сути относятся к такому способу государственного регулирования туристской деятельности, как формирование и ведение единого реестра туроператоров.

Законодатель предусматривает несколько возможных вариантов построения договорных взаимоотношений между туроператором и турагентом, хотя прямого указания на виды договоров, заключаемых данными субъектами, закон не содержит. Продвижение и реализация туристского продукта турагентом может происходить от имени и по поручению туроператора или от своего имени и по поручению туроператора. Использование в практической деятельности туристских организаций в большей мере конструкции агентского договора может быть обусловлено следующими факторами:

— договор поручения относится к фидуциарным сделкам. Однако отсутствие специальных требований к турагенту, ранее устанавливаемых в качестве лицензионных, отрицательно сказывается на лично-доверительном характере отношений между доверителем (туроператором) и поверенным турагентом);

— по договору поручения турагент (поверенный) не становится стороной договора о реализации туристского продукта, заключенного им с туристом от имени и в интересах туроператора (доверителя), то есть турагент не приобретает прав и обязанностей и не несет ответственности по данному договору перед туристом (п. 1 ст. 971 ГК РФ);

— по договору комиссии комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение туристом своих обязанностей по договору о реализации туристского продукта (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Если турист как сторона договора о реализации туристского продукта не исполнит своего обязательства по оплате туристского продукта, комиссионер (турагент) не несет ответственности за это перед комитентом (туроператором);

— комитент (туроператор), кроме выплаты вознаграждения по договору комиссии в соответствии со ст. 1001 ГК РФ обязан возместить комиссионеру (турагенту) все расходы по исполнению поручения, поскольку оно осуществляется в интересах комитента и за его счет.

При осуществлении туроператорской (турагентской) деятельности наличие вины как элемента состава гражданского правонарушения необходимо установить при причинении морального вреда туристу, в остальных случаях туроператоры и турагенты, являясь субъектами предпринимательской деятельности, несут повышенную объективную (безвиновную) гражданско-правовую ответственность.

В туристской деятельности имеет место известная гражданскому праву конструкция — ответственность за действия третьих лиц (ст. 403 ГК РФ), которая закреплена в частях 3 и 4 ст. 9 Закона о туристской деятельности.

Теоретическим основанием новеллы, установленной частью 5 ст. 9 Закона о туристской деятельности, является то, что агентский договор в сфере туризма имеет свои особенности в отличие от понятия агентского договора закрепленного в ст. 1005 ГК РФ и воспроизведенного частью 6 ст. 9 Закона о туристской деятельности. Турагент не имеет возможности от своего имени заключать договор с туристом, это обусловлено особенностями туроператорской деятельности, которая требует предоставления финансовых гарантий, членства в объединении туроператоров. Таким образом, в специальном законе должно быть закреплено более узкое понятие агентского договора, в котором турагент может выступать только от имени туроператора.

На современном этапе в сфере туризма в силу вовлеченности в него огромного количества людей и ресурсов, необходимости обеспечения основ социальной защиты населения, происходит взаимодействие частных и публичных интересов. Однако это нельзя рассматривать как вмешательство государства в частные отношения, поскольку ориентировано оно на оптимальное соотношение интересов общества и государства. Особенность правового регулирования туристской деятельности заключается в сочетании частноправовых и публично-правовых средств.