Договоры в сфере предпринимательской деятельности: проблемы оптимизации правового воздействия

Актуальность темы

исследования. Экономические преобразования в России потребовали пересмотра устоявшихся подходов к правовому регулированию договорных отношений хозяйствующих субъектов. В командно-административной экономике взаимодействие хозяйствующих субъектов не было обусловлено их экономическими интересами и значение договора было сведено к маскировке, позволяющей игнорировать объективные экономические законы. Это, помимо прочего, атрофировало в известной мере развитие гражданско-правовых норм, регулирующих хозяйственные отношения1.

В рыночной экономике основной формой хозяйствования является предпринимательство. Договор же становится основной правовой формой, опосредующей взаимоотношения участников хозяйственного оборота. Прежде всего он является универсальной формой рыночного обмена, а также институт договора используется для оформления процессов кооперации производства и централизации капитала.

Вместе с тем недостаточно рассматривать договор только как правовую форму, опосредующую разнообразные хозяйственные отношения, не затрагивая при этом его макроэкономическую составляющую. Как справедливо отмечал М. И. Кулагин, институт договора используется не только в качестве юридической формы обмена, но и как правовой инструмент организации рыночного хозяйства, опосредующий процессы концентрации капитала и производства2. На наш взгляд, такой подход наиболее полно раскрывает экономическое содержание договора и его функциональную роль в рыночной экономике. Являясь универсальной формой обмена, договор вместе с тем выступает инструментом организации и функционирования рыночного обмена.

1 Комаров A.C. Ответственность в коммерческом обороте. — М.: Юрид. лит., 1991. — С. 4.

2 Кулагин М. И. Избранные труды // Классика российской цивилистики. — М.: Статут, 1997. — С. 259.

Предпринимательский договор выступает единицей координации многочисленных и многообразных хозяйственных связей на всех уровнях экономической системы. Опосредуя процессы рыночного обмена, концентрации капитала и кооперации производства, институт договора таким образом выступает средством организации структуры рыночного хозяйства.

Регулятивный потенциал договора огромен. Однако он недостаточно используется для решения задач, стоящих перед предпринимателями и обществом в целом. Правовая доктрина по-прежнему уделяет недостаточно внимания значению договорного права для развития национальной экономики. Исповедуя архаичные, во многом предрассудочные представления о договоре и навязывая их обществу, существующая доктрина сдерживает процесс повышения регулирующей роли договора3.

Решению обозначенной проблемы могут способствовать экономико-правовые исследования. Применение адекватных современным условиям форм и методов правового регулирования требует тщательного изучения сущности экономических процессов. Надо глубоко понимать специфику хозяйственных отношений, чтобы предлагать экономике правовые* механизмы воздействия на них.

Методы экономического анализа нашли применение в различных областях законодательства: антимонопольном, налоговом, корпоративном и некоторых других. Большую практическую значимость имеют исследования, направленные на определение способов эффективного применения института договора в предпринимательской сфере.

Целесообразность использования методов экономического анализа для совершенствования правового регулирования хозяйственных отношений подтверждена многолетней зарубежной практикой.

3 Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. — М.: ИКД «Зерцало-М», 2008. — С. 46.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы повышения эффективности института договора как одного из основных правовых инструментов регулирования экономических отношений российскими правоведами не исследуются4. Вместе с тем в юридической литературе достаточно часто поднимается вопрос о необходимости комплексных экономико-правовых исследований проблем правового обеспечения экономики5.

Определенный интерес для российской правовой доктрины может представлять опыт Германии, в частности исследования К. Цвайгерта и X. Кетца.

К сожалению, и в российской экономической литературе недостаточно работ для полноценного использования экономического анализа правовых норм. Исключение составляют работы Р. И. Капелюшникова, Я. И. Кузьминова, Ж. А. Мингалевой, М. И. Одинцовой, В. Л. Тамбовцева, А. Е. Шаститко, М. М. Юдкевич и некоторых других ученых. К тому же, большая часть монографий по данной тематике отражает зарубежный опыт и не рассматривает российскую действительность.

Первой попыткой создать единую экономико-правовую понятийную базу для анализа эффективности правовых инструментов в экономических отношениях стал проект ГУ-ВШЭ «Правовое регулирование экономических реформ"6. Данная концепция основана на применении экономико-правового анализа к оценке экономической эффективности действующих правовых норм.

4 Исключение составляют работы Б. И. Пугинского, И. В. Цветкова, Д. А. Архипова.

5 См. например: Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): учеб. для вузов. — 3-е изд., изм. и доп. — М.: Изд-во НОРМА, 2000; Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). — Изд. 2-е. — М., 2001. — С. 528- Курбатов, А .Я. Система права и проблемы правоприменительной деятельности // Закон. — 2003. — № 10. -С. 108−115- Предпринимательское (хозяйственное) право: учеб. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. ОлеПник. — М.: Юристь, 2000. — С. 5- Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. — М.: ИКД «ЗерцалоМ», 2008.-С. 53.

6 См. например: Правовое обеспечение экономических реформ / Отв. ред. Я. И. Кузьминов, В. Д. Мазаев. — Предприятия.-М.: ГУ-ВШЭ, 1999.

Актуальность, недостаточная теоретическая разработанность проблем теории и практики договорного регулирования определили выбор темы диссертационного исследования.

Объектом исследования выступают договорные отношения в сфере предпринимательской деятельности.

Предмет исследования составляют действующее российское и зарубежное законодательство, регламентирующее порядок заключения и исполнения предпринимательского договора, судебная практика, а также выработанные правовой наукой концептуальные положения о предпринимательских договорах.

Цель и задачи исследования

Цель настоящего исследования заключается в том, чтобы, используя методы экономического анализа права, представить специфическую функциональную роль предпринимательского договора в экономике, выявить недостатки правовых норм, регулирующих договорные отношения предпринимателей, и подготовить некоторые рекомендации по их устранению.

Для достижения поставленной цели были поставлены следующие задачи:

— исследовать комплекс теоретических и практических вопросов, составляющих экономическую и правовую характеристики предпринимательского договора;

— выявить факторы, препятствующие эффективной реализации предпринимательских сделок;

— определить критерии оценки экономической эффективности договорного регулирования хозяйственных отношений;

— провести анализ сравнительной эффективности форм договорной ответственностиисследовать особенности способов и методов обеспечения устойчивости и стабильности договорных отношений в предпринимательской сфере;

— сформулировать предложения по совершенствованию правового регулирования договорных отношений предпринимателей.

Теоретической основой решения указанных задач послужили юридические и экономические исследования как российских, так и зарубежных авторов.

В исследовании комплекса теоретических и практических вопросов, составляющих экономическую и правовую характеристики предпринимательского договора, автор опиралась на научные труды Г. Ф. Шершеневича «Курс торгового права», М. И. Кулагина «Предпринимательство и право: опыт Запада», Б. И. Пугинского «Теория и практика договорного регулирования», С. С. Занковского «Предпринимательские договоры в России. Проблемы теории и законодательства», Р. Познера «Экономический анализ права», Оливера И. Уильямсона «Экономические институты капитализма», B. JL Тамбовцева «Введение в экономическую теорию контрактов».

Большое значение для автора имели работы Б. И. Пугинского и Е. В. Коломенской, в которых исследуются функции договора в рыночной экономике.

Необходимость выявления возможности применения экономического анализа права в странах с континентальной системой права обусловила особый статус для настоящего исследования работ Г.-Б. Шефера и К. Кирхнера.

Основу анализа сравнительной эффективности форм договорной ответственности составили работы О. С. Иоффе, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, С. С. Занковского, А. Г. Карапетова, A.C. Комарова, Е. А. Суханова, И. В. Цветкова и немецких ученых К. Цвайгерта, X. Кетца, Ф. Лорана.

Эмпирическая база исследования. Настоящее диссертационное исследование основано на изучении современного российского и зарубежного законодательства, материалов судебной практики. Наряду с нормами действующего законодательства изучены нормативно-правовые акты, ранее действовавшие на территории России.

Методологическую основу исследования наряду с общенаучными формально-догматическими методами (наблюдение, описание, построение схем, концепций и т. д.) составили метод сравнительного правоведения, метод обращения к другим наукам (институциональной экономике и экономической теории права как одному из ее направлений), а также ряд других методов, содержание которых подробнее отражено в самой диссертационной работе.

Научная новизна диссертационной работы определяется тем, что в ней впервые представлена функциональная роль предпринимательского договора в рыночной экономике, определены задачи договорного права в сфере предпринимательской деятельности, а также критерии оценки экономической эффективности действующих правовых норм.

Автором исследованы особенности договорной ответственности в коммерческом обороте, проведен анализ сравнительной эффективности форм договорной ответственности и определены экономико-правовые последствия применения действующих правовых норм.

Такой подход позволил автору поставить ряд вопросов, не нашедших должного освещения в юридической литературе, выявить недостатки правовых норм, регулирующих договорные отношения предпринимателей, и подготовить некоторые рекомендации по их устранению.

Научная новизна диссертационного исследования выражается также в следующих основных положениях, выносимых на защиту.

1. Существенная особенность предпринимательского договора заключается в том, что он выступает единицей координации многочисленных I и многообразных хозяйственных связей на всех уровнях экономической системы. Опосредуя процессы рыночного обмена, концентрации капитала и кооперации производства, он таким образом выступает одним из основных правовых средств организации и обеспечения функционирования рыночной системы хозяйствования.

Направляющим принципом договорного регулирования хозяйственных отношений должна стать экономическая эффективность. Суть данного принципа заключается в следующем. Реализация рыночной сделки должна привести к созданию новой стоимости (блага). Правовые нормы должны способствовать максимизации создаваемой собственности.

2. Строгое следование принципу достоверности ущерба приводит к снижению экономической эффективности рыночных сделок. Прежде всего потому, что реализация данного принципа направлена не на создание новой стоимости, а на перераспределение уже созданной. Кроме того, в большинстве случаев доказать в точных цифрах размер убытков не представляется возможным.

Экономически эффективный подход демонстрируют Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА: «Компенсации подлежит только ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности» (п. 1 ст. 7.4.3). Предлагается принять данный подход в российской практике.

3. Применение принципа непредотвратимости убытков, стимулирующего кредитора сделать то, что он может, для уменьшения неблагоприятных последствий нарушения договора, является экономически обоснованным и эффективным. Правовые нормы должны стимулировать потерпевшую сторону принимать разумные меры к уменьшению размера ущерба, используя различные рыночные альтернативы. Ограничение ответственности должника вследствие непринятия кредитором мер по уменьшению ущерба направлено на разделение предпринимательских рисков между ними.

Экономически эффективный подход демонстрирует Венская конвенция о договорах международной купли-продажи: «сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах, для уменьшения ущерба, возникшего вследствие нарушения договора. Если она не принимает таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены» (ст. 77). Этот подход предлагается принять в российской практике.

4. Гражданский кодекс РФ оставляет вопрос о возможности снижения неустойки судом по собственной инициативе без внимания. Позиция, занятая ВАС РФ по данному вопросу, нашла отражение в п. 1 Информационного письма от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ»: суд может снизить неустойку даже без соответствующего ходатайства ответчика.

Предоставленная судам возможность самостоятельно инициировать снижение размера неустойки должна быть ограничена двумя условиями:

— во-первых, суд должен иметь право инициировать снижение неустойки только в том случае, если со стороны ответчика выступает гражданин, не имеющий статуса предпринимателя;

— во-вторых, если у суда имеются основания для снижения неустойки, вопрос о ее соразмерности последствиям нарушения должен быть поставлен на обсуждение сторон в ходе процесса, с тем чтобы кредитор имел возможность обосновать размер установленной в договоре неустойки.

5. Взимание процентов за пользование чужими денежными средствами как институт гражданско-правовой ответственности нуждается в серьезной доработке. Взимание процентов, как и любая другая мера гражданскоправовой ответственности, носит компенсационный характер. Ее основная цель — восстановить нарушенное право. Следовательно, кредитор не должен обогатиться за счет должника. Размер имущественной ответственности должника должен быть эквивалентен минимальному убытку, который участник оборота всегда несет, если кто-то неправомерно пользуется его денежными средствами.

Для того чтобы соблюдалось это требование, необходимо пересмотреть показатель, в соответствии с которым определяется размер имущественной ответственности должника. Этот показатель определен в ст. 395 ГК РФ некорректно и требует уточнения.

Применение судами ставки рефинансирования экономически неоправданно. Ставка рефинансирования не является рыночным показателем и не отражает реальные потребности участников гражданского оборота. Несмотря на то что наблюдается устойчивая тенденция к снижению ставки рефинансирования, ее применение может привести к существенному дисбалансу интересов должника и кредитора.

Представляется, что оптимальным показателем для расчета минимального убытка кредитора является ставка, по которой коммерческие банки учитывают векселя. Данный показатель адаптирован к гражданскому обороту, отражает стоимость кредитных ресурсов, учитывает срок задержки платежа. К тому же, аналогичный показатель используется в международной практике.

6. Статья 451 ГК РФ, регламентирующая действия сторон в условиях изменившихся обстоятельств, не отвечает требованиям определенности. Прежде всего в ней отсутствуют четкие критерии оценки изменившихся обстоятельств. Кроме того, п. 4 ст. 451 ГК, в соответствии с которым решение об изменении договора должно приниматься в исключительных случаях, является экономически необоснованным. Во многих случаях стороны заинтересованы лишь в пересмотре договорных условий с учетом изменившейся экономической ситуации. Решение вопроса о расторжении или изменении договора вследствие возникновения существенных затруднений зависит от конкретных обстоятельств, которые должны быть исследованы судом.

Предлагается п. 4 ст. 451 ГК РФ исключить.

7. Стремление к определенности в договорных отношениях и не всегда четкое правовое регулирование правовых последствий изменения обстоятельств, влияющих на исполнение договора, привели к довольно широкому использованию в коммерческой практике оговорок об адаптации договора к изменившимся обстоятельствам.

Включение в договор подобных оговорок неизменно рассматривается судебной практикой в качестве прямого принятия сторонами на себя риска изменения обстоятельств в полном объеме. Суды на этом основании отказываются применять нормы о существенном изменении обстоятельств.

Представляется, что установление в договоре механизмов адаптации к непредвиденным обстоятельствам только предполагает, что каждая из сторон приняла на себя риск возможного изменения обстоятельств. Выводы о принятии (непринятии) заинтересованной стороной на себя риска должны следовать из существа договора и обычаев делового оборота. Что, собственно, и указано в п. 2 ст. 451 ГК.

Неправильное толкование судами положений п. 2 ст. 451 ГК РФ требует более основательной проработки указанного вопроса на уровне обобщения судебной практики. •.

Теоретическая и практическая ценность работы. Рекомендации, предложенные в работе, развивают и дополняют отдельные положения науки гражданского и предпринимательского права. Теоретические положения диссертации могут быть использованы при проведении дальнейших исследований проблем правового регулирования предпринимательской деятельности, а также в процессе преподавания курсов «Гражданское право» и «Предпринимательское право».

Практическая значимость работы заключается в том, что содержащиеся в ней выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию законодательства, регулирующего договорные отношения в сфере предпринимательской деятельности, а также позволят более эффективно применять данные нормы на практике.

Апробация результатов исследования. Предложения и выводы диссертационного исследования обсуждены и одобрены на заседании кафедры предпринимательского права ГУ-ВШЭ.

Основные положения и выводы прошли апробацию при чтении курсов «Хозяйственное право», «Правовая среда экономической деятельности» на факультетах экономики и менеджмента в ПФ ГУ-ВШЭв докладах, сделанных диссертантом на научно-практических семинарах и конференциях, посвященных проблемам правового регулирования предпринимательской деятельности в РФчерез публикацию основных положений диссертации.

Структура и объем диссертации

обусловлены ее целями и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, девяти параграфов, заключения, списка литературы и нормативно-правовых актов.

Заключение

.

Опосредуя процессы рыночного обмена, концентрации капитала и кооперации производства, предпринимательский договор тем самым выступает средством организации и обеспечения функционирования рыночной системы хозяйствования. Это является основной особенностью предпринимательских договоров, которую необходимо учитывать при осуществлении правового воздействия на процесс их заключения и исполнения.

Необходимо таюке учитывать, что в предпринимательской практике институт договора используется для организации длительных и устойчивых хозяйственных связей. С увеличением продолжительности договорных связей возрастает уязвимость договора перед воздействием различных неблагоприятных факторов. Вместе с тем способы обеспечения устойчивости и стабильности договорных отношений в предпринимательской сфере также имеют определенные особенности.

Основными факторами, препятствующими эффективной реализации предпринимательских сделок, являются оппортунизм контрагентов и непредвиденные обстоятельства. Средства противостояния им должно предоставить право.

В работе был проведен анализ сравнительной эффективности форм гражданско-правовой ответственности. Неустойка, возмещение убытков, уплата процентов за пользование чужими денежными средствами являются основными мерами борьбы с оппортунистическими нарушениями договоров.

Анализ их сравнительной эффективности предполагает оценку полезности для сторон договора и оборота в целом. Для субъектов коммерческого оборота важно, чтобы реализация определенной меры ответственности позволила им в минимальные сроки и с минимальными издержками восстановить нарушенное право. В то же время возможность оперативного воздействия на нарушителя обеспечивает непрерывность рыночного обмена.

Применение той или иной меры ответственности за нарушение договорных обязательств с точки зрения экономической эффективности имеет определенные ограничения. Так, возмещение убытков как мера ответственности демонстрирует свою неэффективность в отношении благ (товаров), не доступных для покупателя на открытом рынке, а также в отношении благ, стоимость которых не имеет точного денежного выражения.

Кроме того, строгое следование принципу достоверности ущерба при взыскании убытков приводит к снижению экономической эффективности рыночных сделок, поскольку основной акцент делается не на создание новой стоимости, а на перераспределение уже созданной.

Напротив, применение принципа непредотвратимости убытков, стимулирующего кредитора сделать то, что он может для уменьшения неблагоприятных последствий нарушения договора, является экономически обоснованным и эффективным.

Неустойка в определенной степени выступает альтернативой институту возмещения убытков. Ее сравнительная эффективность проявляется в том, что: во-первых, при взыскании неустойки потерпевшая сторона не должна доказывать размер убытков, более того, их может и не бытьво-вторых, если убытки — величина неопределенная, они выявляются лишь после правонарушения, то размер неустойки определяется уже в момент заключения договорав-третьих, неустойка является оперативным и более маневренным средством, она действует весь период взаимодействия сторон.

С точки зрения экономической теории неустойка является своеобразной гарантией исполнения договорных обязательств. Применение неустойки позволяет на стадии ex ante «отсеивать» ненадежных партнеров, однако, как и любая гарантия, она ослабляет переговорные позиции стороны, ее предоставившей. В особенности это касается штрафной неустойки.

Недостаточное развитие оценочной теории неустойки существенно снижает эффективность данного института. Анализ арбитражной судебной практики показал, что в подавляющем большинстве предпринимательских договоров неустойка устанавливается в произвольном (зачастую превышающем все разумные пределы) размере.

Исследование экономической эффективности института ответственности за неправомерное использование чужих денежных средств позволило сделать следующие выводы. С экономической точки зрения введение данного института имеет большое значение для защиты прав стороны, потерпевшей неблагоприятные последствия от неисполнения договора контрагентом. Прежде всего данный институт позволяет учесть альтернативные издержки кредитора. Кроме того, право кредитора начислить проценты на сумму долга в случае неисполнения денежного обязательства является сильным стимулом к исполнению договора. Гражданско-правовая ответственность в форме взимания процента может быть предусмотрена договором ex ante, а также применена ex post.

Вместе с тем взимание процентов за пользование чужими денежными средствами как институт гражданско-правовой ответственности нуждается в серьезной доработке.

Применение судами ставки рефинансирования в качестве расчетного показателя экономически не оправдано. Ставка рефинансирования не является рыночным показателем и не отражает реальные потребности участников гражданского оборота.

Оптимальным показателем для расчета минимального убытка кредитора является ставка, по которой коммерческие банки учитывают векселя. Данный показатель адаптирован к гражданскому обороту, отражает стоимость кредитных ресурсов, учитывает срок задержки платежа. К тому же, аналогичный показатель используется в международной практике.

Институт договорной ответственности является очень важным для обеспечения эффективности договора как средства регулирования экономических отношений. Вместе с тем большинство случаев нарушения договорных обязательств не являются оппортунистическими. В предпринимательской практике нарушение договора может быть вызвано и непредвиденными обстоятельствами. В таких случаях правовые нормы должны способствовать гармоничной адаптации договора к реальности, обеспечивая тем самым непрерывность отношений обмена.

Стороны в такой ситуации нуждаются в максимально возможной правовой поддержке. Правовые нормы должны содержать четко прописанные механизмы, позволяющие адаптировать договор к изменившимся условиям и заранее четко определяющие правовые последствия для сторон. Опираясь на конкретные нормы права, стороны (а при необходимости — суд) значительно легче смогут разрешить возникший конфликт.

Ст. 451 ГК РФ, регламентирующая действия сторон в условиях изменившихся обстоятельств, не отвечает требованиям определенности. Во-первых, сформулированные законодателем критерии оценки изменившихся обстоятельств неоднозначны, «размыты». Во-вторых, несмотря на то что в случае возникновения существенных затруднений действия сторон в первую очередь должны быть направлены на изменение условий договора, а уж затем, в случае недостижения соглашения, на его расторжение, п. 4 рассматриваемой статьи содержит прямо противоположное правило. Таким образом, перечисленные обстоятельства вызывают значительные сложности в применении ст. 451 ГК на практике.

Необходимо также отметить, что с точки зрения экономической эффективности предоставления должнику возможности в случае существенного изменения обстоятельств ставить перед кредитором и судом вопрос об изменении и расторжении договора недостаточно. И обращение в суд, и соглашение сторон — это меры, применяемые ex post.

После заключения договора любые переговоры по поводу условий его расторжения будут заведомо неэффективными. Во-первых, они связаны с дополнительными издержками. Во-вторых, переговорная позиция кредитора будет изначально сильнее. Договориться к взаимной выгоде сторонам вряд ли удастся. В случае же судебных разбирательств из-за неизбежных судебных издержек проиграют обе стороны. Так, издержки стороны, «выигравшей» процесс, могут превысить полученную выгоду.

Существуют два основных способа решения проблемы непредвиденных обстоятельств ex ante. Как уже отмечалось, правовые нормы должны содержать четко прописанные механизмы разрешения возникшего конфликта. Следует отметить, что в Гражданском кодексе предусмотрена возможность адаптации договора к непредвиденным обстоятельствам применительно к отдельным видам договора. В работе была рассмотрена такая возможность применительно к договорам страхования и аренды, подряда, возмездного оказания услуг, перевозки.

Второй способ, позволяющий смягчить, а в определенных случаях предупредить неблагоприятные последствия непредвиденного изменения обстоятельств, — включение в договор специальных условий, так называемых стабилизационных оговорок, в том числе оговорок о существенных затруднениях. Этот способ адаптации договора к изменившимся обстоятельствам широко используется в предпринимательской практике.

В то же время включение в договор подобных условий требует осторожного и разумного подхода. Судебная практика неизменно рассматривает наличие в договоре оговорок о его адаптации к изменившимся обстоятельствам в качестве прямого принятия сторонами на себя риска в полном объеме.

По мнению автора, выводы, сделанные в процессе исследования, имеют определенный практический интерес как с точки зрения участников хозяйственного оборота, так и с точки зрения законодателя.