Жилая недвижимость как объект гражданского права России

Актуальность темы

исследования. Недвижимость — центральное звено всей системы рыночных отношений. Она формирует капитал в вещной форме, приносящий доход. Вложения в недвижимость являются инвестированием с целью получения прибыли1.

Жилая недвижимость выступает основой личного существования граждан и используется для непроизводственного, личного потребления. Жилые дома, квартиры, дачные строения и т. п., находящиеся в собственности граждан, используются для проживания и удовлетворения других личных нужд. Деление вещей на недвижимые и движимые становится основополагающим для гражданского законодательства периода рыночной экономики.

Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"2, опираясь на экономическое понимание недвижимости, дает более узкое, по сравнению с Гражданским кодексом Российской Федерации3, определение недвижимости (ч.1 ст. 130 ГК). Законом РФ «Об основах федеральной жилищной политики"4 — введено понятие «недвижимость в жилищной сфере».

Базисом законодательной концепции недвижимости является ее легальное определение. В основе формально-юридического определения недвижимости лежит экономическое понимание недвижимого имущества. Генезис такого понимания — в неразрывной связи объектов недвижимости с землей. Соответственно и юридическое определение недвижимости избирает в качестве основного конституирующего признака связь с землей5.

Недвижимость представляет собой особый вид собственности. Права владения, пользования и распоряжения ею отличны от прав владения другими видами собственности. Пользование недвижимостью затрагивает интересы других лиц (не.

1 См. также Балабанов И. Т. Операции с недвижимостью в России.- М.: Финансы и статистика, 1996.-С.13.

2 Далее Закон о регистрации. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ, с изм. и доп. от 5 марта, 12 апреля 2001 г., 11 апреля 2002 г. // СЗ РФ.-1997, — N 30.-Ст. 3594- 2001. N 16.-Ст.1533- 2002.-N 15.-Ст. 1377.

3 Далее ГК.

4 Об основах федеральной жилищной политики: Закон РФ от 24 декабря 1992 г. N 4218−1,с изм. и доп. от 12 января 1996 г., 21 апреля 1997 г., 10 февраля, 17 июня, 8 июля 1999 г., 24 декабря 2002 г. // ВСНД РФ и ВС РФ,-1993.-N3.-Ct.99- СЗ РФ.-1996.-ЫЗ.-Ст.147- 1997.-N17.-Ct. 1913; 1999.-N7.-Ct.876- N25.-Ct.3042- № 28.-Ст.3485- 2002.-N 52 (часть 1).-Ст. 5135.

5 Скворцов О. Ю. Регистрация сделок с недвижимостью: правовое регулирование и судебно-арбитражная практика, — М.: «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998, — С. 45. собственников) в отличие от пользования огромным количеством товаров, относящихся к движимому имуществу. Развитое гражданское законодательство уделяет повышенное внимание правовому регулированию сделок с недвижимостью. В силу особой социальной ценности объектов недвижимости государство стремится контролировать процессы, связанные с оборотом объектов недвижимости. Поэтому операции с ней связаны с определенными процедурами, обеспечивающими учет интересов государства, местных органов власти и других субъектов права. Государство, преследуя общественные интересы, реализует функции, связанные с учетом недвижимости и регистрацией операций с ней для защиты прав собственников и для обеспечения своей фискальной функции в части налогообложения6.

Правовое регулирование жилой недвижимости обеспечивается ГК, ЖК РСФСР, Законом РФ «Об основах федеральной жилищной политики» и другими нормативными правовыми актами. Однако реализация конституционного права граждан на жилье становится все более проблематичной. Действующее законодательство содержит противоречия, которые отражаются на правоприменительной практике, что, как следствие, ведет к обострению жилищной проблемы.

Таким образом, актуальность темы исследования обусловлена:

— необходимостью анализа законодательства, регулирующего правовой режим жилой недвижимости и практики его применения, для изучения комплекса проблем, назревших в жилищной сфере и влияющих на реализацию права граждан на жилье (жилое помещение);

— необходимостью совершенствования законодательства РФ в данной области через комплексное изучение системы оборота жилой недвижимости, уточнение объектов жилой недвижимости, их правового статуса;

— потребностью совершенствования практической деятельности правоприменительных органов, участвующих в реализации системы оборота жилой недвижимости, управлении ею.

Степень разработанности проблемы. Вопросы права собственности и правового положения жилой недвижимости уже исследовались, однако — либо на базе.

6 См. также Теория и методы оценки недвижимости: Учебное пособие / Под ред. В. Е. Есипова.-СПб.:Изд-во СПБГУ ЭФ, 1998.-С.41−46. прежнего законодательства (П.В. Крашенинников7, Н.Н.Агафонов8), либо рассматривались отдельные аспекты правового режима жилой недвижимости: приватизация (Е.Р.Сухарева9, И.В. Петрова10, Н.В. Перепелкина11), сделки (Д.А. Петров12), коммерческий найм (И.В.Чечулина13), социальный найм (Г.Д.Улетова14), отдельные формы реализации права на жилище (JI.M. Пчелинцева15, А.А. Титов16), доверительное управление имуществом (Д.М. Дятлев17, А.А. Новик18 О.П.

10 0(01 Московкина, Т.Л. Наумова), рента (О.А. Маркова), ипотека (А.А. Киселев, С.В.

Прокофьев23, В.Ф. Понька24, М.М. Орлова25, А.В. Фадеев26), ограничение права собственности (А.А. Макунян, Т. А. Мечетина, Е.Н. Кудрявцева), долевое участие в строительстве жилья (Л.Г. Сайфулова30).

7Крашенинников П. В. Право собственности на жилые помещения.-М.: Статут, 2000.-123с.

8 Агафонов Н. Н. Право частной собственности граждан на квартиру (1994г.).

9 Сухарева Е. Р. Приватизация и осуществление права собственности на приватизационные жилые помещения (1997г.),.

10 Петрова И. В. Проблемы приватизации жилых помещений: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Саратов, 2000.-22с.

11 Перепелкина Н. В. Гражданско-правовые вопросы приватизации жилых помещений в Российской Федерации: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Саратов, 2001.-20с.

12 Петров Д. А. Сделки с недвижимостью в жилищной сфере (1998г.),.

13 Чечулина И. В. Правовое регулирование коммерческого найма жилого помещения (1999г.),.

14 Улетова Г. Д. Договор социального найма жилого помещения в условиях перехода к рынку (1999г.),.

15 Пчелинцева JI.M. Формы реализации права на жилище граждан, уволенных с военной службы, в Российской Федерации (1999г.),.

16 Титов А. А. Правовые проблемы удовлетворения жилищной потребности граждан в условиях рыночной экономики" (2000г.).

17 Дятлев Д. М. Гражданско-правовые проблемы доверительного управления имуществом: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Москва, 2001.-23с.

18 Новик А. А. Доверительное управление имуществом в гражданском законодательстве (его становление и развитие): Автореф. дис. канд юрид. наук.-Саратов, 2001.-25с.

19 Московкина О. П. Объект и предмет договора доверительного управления имуществом в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Волгоград, 2002.-19с.

20 Наумова T.JI. Институт доверительного управления имуществом в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Краснодар, 2002.-22с.

21 Маркова О. А. Договор ренты в российском гражданском праве: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Санкт-Петербург, 2002.-23с.

22 Киселев А. А. Ипотека как гражданское правоотношение (2000г.).

23 Прокофьев С. В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве (2000 г.).

24 Понька В. Ф. Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Москва, 1999,-16с.

25Орлова М. М. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечного жилищного кредитования: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Волгоград, 2001.-22с.

26Фадеев А. В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Волгоград, 2002.-23с.

27 Макунян А. А. Ограничения права собственности по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. канд юрид. наук.-1997.

28 Мечетина Т. А. Ограничение права собственности: проблемы публичных и частных интересов: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Рязань, 2001.-25с.

29 Кудрявцева Е. Н. Ограничения права собственности на жилые помещения: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Волго град, 2001.-25с.

30 Сайфулова Л. Г. Договор долевого участия в жилищном строительстве: Автореф. дис. канд юрид. наук.-Саратов, 2001 .-21 с.

Проблемам реализации права собственности посвящены исследования российских цивилистов К. Н. Анненкова, А. М. Гуляева, Д. И. Мейера, К. П. Победоносцева, И. М. Тютрюмова, В. М. Хвостова, Г. Ф. Шершеневича.

Однако недостаточно урегулированы правоотношения в области сложных объектов жилищной сферы. Не решен вопрос следования права на жилое помещение за правом на земельный участок, предназначенный для эксплуатации данного жилого помещения, как единого объекта гражданского оборота. Открытыми остались теоретические проблемы создания жилой недвижимости на основании договора долевого участия в строительстве жилья, сохранения права на жилье, гарантированного Конституцией РФ при сносе жилого дома при изъятии земельного участка, неисполнении договора ипотеки заемщиком, некоторые другие вопросы защиты права на жилье несовершеннолетних. Наблюдается тенденция умаления конституционного права граждан на жилье.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с гражданским оборотом недвижимого имущества жилого назначения.

Предметом диссертационного исследования являются проблемы теоретического и прикладного характера, связанные с определением понятия недвижимого имущества в жилищной сфере и выявлением гражданско-правовых отношений, объектом которых оно является.

Цель и задачи исследования

Цель диссертационного исследования состоит в системно-структурном и содержательном анализе комплекса правовых проблем, которые определяют место жилой недвижимости в системе сложных объектов недвижимости в целом, и разработка научно-практических рекомендаций решения этих проблем.

Данная цель обуславливает постановку и решение следующих задач: анализ имеющихся в научной литературе взглядов и представлений о понятии недвижимого имущества в жилищной сферевыявление степени актуальности детального правового регулирования отношений, объектом которых является недвижимое имущество в жилищной сфереопределение понятия и признаков недвижимости в жилищной сферераскрытие и изучение основных прав, ограничений, связанных с недвижимостью в жилищной сферевыявление многообразия гражданско-правовых отношений, объектом которых является жилая недвижимостьрассмотрение точек зрения о понятии государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с нимобобщение опыта государственной регистрации прав и сделок с жилой недвижимостью на примере Учреждения юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с нимРегистрационной палаты Чувашской Республики31. на основе анализа и обобщения исследованного научного, нормативно-правового и практического материала формулирование предложений по совершенствованию соответствующего законодательства России и практики его применения.

Методологическая, научная h нормативно-правовая база диссертационного исследования. Методологической основой исследования послужил общенаучный диалектический метод познания, а также формально-логический, специально-юридический, системно-структурный и функциональный анализ, а также сравнительный, исторический методы.

Диссертация аккумулировала в себе научный материал, который послужил ее исследовательской основой, и позволил сохранить преемственность в развитии цивилистики. Научно-теоретическую базу составили труды дореволюционных российских цивилистов — Д. И. Мейера, К. А. Неволина, К. П. Победоносцева, JI.A. Кассо, Г. Ф. Шершеневичасовременных отечественных ученых — М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, Б. М. Гонгало, B.C. Ем, О. С. Иоффе, П. В. Крашенинникова, А. В. Кузнецова, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, В. А. Хохлова, З. И. Цыбуленко, Е. А. Чефрановойзарубежных — Г. Германн, Л. Ж. Морандьер, Р. Саватье, Санфилиппо Чезаре и других.

31 Далее Регистрационная палата ЧР.

В диссертационном исследовании использовано зарубежное гражданское законодательство о недвижимом имуществе.

Нормативно-правовую основу настоящего диссертационного исследования составили Конституция РФ и действующее российское законодательство.

Научная новизна исследования. Основные выводы и положения, выносимые на защиту. Диссертация является одним из первых комплексных научных исследований понятия недвижимого имущества в жилищной сфере как простого, так и сложного объекта в неразрывной связи с земельным участком, на котором она находится, а также гражданского оборота данных объектов и его правового регулирования. Автором обосновано и представлено более 18 актуальных предложений по совершенствованию действующего законодательства о недвижимости в жилищной сфере. На защиту выносятся следующие выводы и положения, содержащие элементы научной новизны:

1. Жилая недвижимость — основа личного существования граждан и она используется для личного потребления. Пользование ею затрагивает интересы широкого круга лиц, неявляющихся ее собственниками. Поэтому права владения, пользования и распоряжения недвижимостью ограничены законом. Операции с ней (в том числе оборот) требуют определенных процедур, обеспечивающих интересы государства, и других субъектов права.

2. В связи с тем, что глава 18 ГК, регулирующая право собственности и другие вещные права на жилые помещения, не содержит определения понятия жилого помещенияв отдельных статьях этой главы в качестве такового называются квартира или жилой дом (ст.288−292 ГК) — статья 558 ГК относит к таким помещениям жилые дома, квартиры или их частиЖК РСФСР тоже не дает определения жилого помещения, указывая лишь на то, что жилищный фонд включает: жилые дома и жилые помещения в других строениях, квартиры (ст.5) — согласно ст. 52 ЖК РСФСР, предметом договора найма может быть изолированное жилое помещение, состоящее из квартиры либо одной или нескольких комнат, а в ст. 1 Закона РФ от 24 декабря 1992 г. «Об основах федеральной жилищной политики» дается более широкое определение понятия жилого помещения, включающее жилые дома, специализированные дома, квартиры, служебные жилые помещения, иные жилые помещения в других строениях, пригодные для проживания и др., в целях единообразного понимания и применения норм ГК, ЖК.

РСФСР, Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», усиления защиты прав и охраняемых законом интересов субъектов гражданского права представляется необходимым:

1) привести нормы ГК, ЖК РСФСР, Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», другие нормативные правовые акты, в которых речь идет о жилых помещениях, в соответствие друг другу путем выработки и закрепления во вновь принимаемом ЖК РФ единого понятия жилого помещения, которое сформулировано в п. 2 ст.2 Проекта ЖК РФ;

2) в нормах указанных актов, в которых говорится о жилых домах, квартирах или их частях, заменить данные понятия более широким понятием «жилое помещение», как более соответствующим практике гражданского оборота;

3) установить, что передача в собственность части жилого помещения допускается только в отношении изолированного жилого помещения.

3. Необходимо законодательно урегулировать приоритет вещных прав над обязательственными, первоначальных над производными.

В праве пользования жилым помещением вещные элементы преобладают над обязательственными, что дает основания закону объявить его вещным правом. В связи с этим предлагаем дополнить п. 1 ст.216 ГК положением: «право пользования жилым помещением членами семьи собственника данного помещения (статья 292)».

4. Государство заинтересовано в сохранении жилищного фонда, в том числе, принадлежащего на праве собственности гражданам. В связи с этим, целесообразно, во-первых, решить судьбу собственника и проживающих вместе с ним членов его семьи в случае прекращения права собственности на бесхозяйственно содержимое жилое помещение на основании ст. 293 ГКво-вторых, решить ее путем изменения содержания части второй этой статьи, закрепив в ней правило о том, что при неустранении собственником нарушений, предусмотренных в 4.1 ст. 293 ГК, по неуважительным причинам в назначенный ему срок, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение: а) о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств, за вычетом расходов на исполнение решения суда, при наличии у собственника в данном населенном пункте другого пригодного для постоянного проживания его и членов его семьи жилого помещения и о выселении из него названных лиц впоследствии по иску нового собственника в случае его отказа от заключения с прежним собственником договора коммерческого найма жилого помещенияб) либо о безвозмездном изъятии такого жилого помещения и передаче его в муниципальную собственность с возложением на орган местного самоуправления и прежнего собственника или кого-либо из совместно проживающих с ним совершеннолетних членов его семьи обязанности по заключению договора найма данного жилого помещения. В дальнейшем вопрос о праве пользования жилым помещением должен решаться в соответствии с нормами гражданского или жилищного законодательства в зависимости от того, какой был заключен договор найма жилого помещения, коммерческого или социального.

Вместе с тем ст. 293 ГК дополнить п. 2 следующего содержания:

В случае, если отчужденное с публичных торгов жилое помещение являлось для бывшего собственника единственным пригодным для постоянного проживания, он и проживавшие с ним члены его семьи имеют право на заключение договора коммерческого найма жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда либо отчужденного жилого помещения с новым собственником".

5. В целях защиты прав и интересов граждан требуют дополнения нормы ГК, ЖК РСФСР, Земельного кодекса.

РФ^ об изъятии земельного участка. Статью 280 ГК дополнить правилом о том, что затраты и убытки собственника земельного участка, подлежащего изъятию для государственных или муниципальных нужд, произведенные по его усмотрению с момента государственной регистрации решения об изъятии участка до достижения соглашения или принятия судом решения о выкупе участка, по истечении указанного периода, подлежат возмещению".

Статью 281 ГК дополнить п.4:

4. Собственнику жилого дома, находящегося на земельном участке, подлежащем изъятию для государственных или муниципальных нужд, членам его семьи, а также другим гражданам, постоянно проживающим в этом доме, если данное жилое помещение является для них единственным пригодным для постоянного.

32 Далее ЗК РФ.

33 Малюткина-Алексеева И.А.. Усилить гарантии прав граждан при изъятии у них земельных участков // Рос. юстиция.-2002.-№ 12.-С.26. проживания, предоставляются по установленным нормам благоустроенные квартиры в домах государственного или общественного жилищного фонда".

В связи с этим ст. 63 ЗК РФ дополнить п. 5, 6:

5. По истечении двух лет с момента уведомления исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления, принявшим решение об изъятии (выкупе) земельного участка, данные уведомление и решение прекращают свое действие. Собственник земельного участка (землевладелец, землепользователь, арендатор) не может быть ограничен в своих правах на проведение мероприятий, повышающих стоимость земли и находящейся на нем недвижимости.

6. Повторное решение (уведомление) об изъятии одного и того же земельного участка может быть принято по истечении трех лет с момента прекращения действия предыдущего решения (уведомления), если иное не установлено соглашением с собственником земельного участка (землевладельцем, землепользователем, арендатором) данного земельного участка".

Нормы ст. 37 Проекта ЖК РФ34 распространить на членов семьи собственника, других граждан, постоянно проживающих в сносимом жилом доме, если занимаемое ими жилое помещение является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением.

7. В связи с тем, что п. 2 ст.223 ГК сформулирован нечетко, остается открытым вопрос, идет ли речь о государственной регистрации самого договора или перехода права собственности на имущество, подлежащее государственной регистрации (ср.ст.549−551- п. 2 ст.558- ст.560- 563- 564- п. З ст.574- ст. 584 ГК). Тот же вопрос возникает и применительно к правилу ч.2 ст. 251 ГК. В этой связи п. 2 ст.223 ГК изложить в следующей редакции: «В случаях, когда договор отчуждения имущества.

34 1. В случае изъятия земельного участка по предусмотренным законом основаниям: 1) жилой дом может быть выкуплен у собственника в порядке и на условиях, установленных ГК и ЗК РФ- 2) собственнику сносимого дома по его желанию либо передается в собственность жилое помещение, рыночная стоимость которого равна рыночной стоимости сносимого жилого дома, либо выделяется в установленном порядке равноценный земельный участок, на котором предприятие, учреждение, организация, которым отведен изымаемый земельный участок, строят жилой дом и иные постройки, взамен сносимых, и возмещают в полном объеме все убытки с учетом стоимости отчуждаемого земельного участка и упущенной выгоды, либо применяется одна из форм содействия в реализации его права на жилище (ст.64). Собственникам сносимых домов по их выбору или выплачивается стоимость сносимых домов, строений и устройств (на наш взгляд — сооружений) или предоставляется право использовать материалы от разборки домов, строений и устройств по своему усмотрению. 2. Порядок предоставления жилого помещения, размер и порядок возмещения стоимости сносимых домов, строений и устройств, порядок возмещения убытков, включая упущенную выгоду, устанавливаются законодательством РФ и субъектов РФ (ст. 37 Проекта ЖК РФ //Жилищное право, — 2001.-№ 2 .-С.4−40). подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента государственной регистрации перехода права собственности, если иное не установлено законом". Напомним, что даты государственной регистрации договора и перехода права собственности на имущество могут не совпадать, а следовать друг за другом. Также дополнить ст. 558 п. З следующего содержания: «Право собственности на отчуждаемое жилое помещение возникает после государственной регистрации перехода права собственности».

Заключение

.

Анализ теоретических трудов, действующего законодательства, практики его применения позволил сделать определенные выводы и предложения по проблемам жилой недвижимости как объекта гражданского права России.

1. Жилая недвижимость служит удовлетворению одной из основных потребностей граждан — потребности в жилье. Поэтому правовое регулирование жилой недвижимости, операции с ней требуют контроля государства. Право пользования жилым помещением ограничено целевым использованием. Гражданскому обороту подлежит изолированное жилое помещение.

Нормы ГК о недвижимом имуществе являются нормативной основой для формирования необходимых положений и специальных законов.

2. Жилым помещением признается помещение, предназначенное для проживания граждан и отвечающее установленным санитарным, противопожарным, градостроительным техническим требованиям. Наиболее продуктивным из классификаций жилой недвижимости является деление жилых помещений на самостоятельные объекты: 1) многоквартирный жилой домодноквартирный жилой дом- 2) квартира в многоквартирном жилом доме- 3) квартира в ином гражданском нежилом здании- 4) комнаты (смежные и изолированные). Данные объекты необходимо рассматривать как единый объект, составными частями которого являются земельный участок, строение (жилое и (или) нежилое), квартира, комната (ы).

3. Гражданское и жилищное законодательство не дает определения понятия жилого помещения. В целях единообразного понимания и применения норм ГК, ЖК РСФСР, Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», усиления защиты прав и охраняемых законом интересов субъектов гражданского права представляется необходимым:

1) привести нормы ГК, ЖК РСФСР, Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики», другие нормативные акты, в которых речь идет о жилых помещениях в соответствие друг другу;

2) выработать и закрепить во всех названных нормативных актах единое определение понятия жилого помещения;

3) в нормах указанных актов, в которых говорится о жилых домах, квартирах или их частях, заменить данные понятия более широким понятием жилое помещение", как более соответствующим практике гражданского оборота.

4. В праве пользования жилым помещением вещные элементы преобладают над обязательственными, что дает основания закону объявить его вещным правом.

5. Государство заинтересовано в сохранении жилищного фонда, в том числе, принадлежащего на праве собственности гражданам. В связи с этим, необходимо решить судьбу собственника и проживающих вместе с ним членов его семьи в случае прекращения права собственности на бесхозяйственно содержимое жилое помещение на основании ст. 293 ГК.

6. В ГК, ЗК РФ отсутствуют нормы о предоставлении жилого помещения при изъятии земельного участка и сроках реализации прав на компенсацию после принятия решения соответствующих органов об изъятии. Действующее законодательство (кроме ст. 137 ЖК РСФСР) имеет тенденцию к ухудшению прав граждан на жилье, что противоречит ст. 55 Конституции РФ. В связи с этим нормы ГК, ЖК РСФСР, ЗК РФ об изъятии земельного участка требуют дополнения.

7. Передача в собственность жилья осуществляется на добровольной основе. При этом исключается какое-либо принуждение.

8. Норма п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке не соответствует цели получения кредита, противоречит ст. 40 и п. 2 ст.55, п. З ст. 56 Конституции РФ. Она в ред. от 23 января 2002 г. не только ограничила права граждан на жилище, но и отменила их совсем.

Не соответствует указанная норма и п. З ст. 216 ГК, п. 2 ст.292 ГК в ред. от 21 октября 1994 г. В этих нормах закреплен один из важнейших признаков вещного права — право следования, в силу которого право следует за вещью.

Дополнение же п. 2 ст.292 ГК, внесенное ФЗ от 11 апреля 2001 г. указанием на то, что его правила применяются, «если иное не установлено законом» — противоречит вышеназванным статьям Конституции РФ, поскольку ухудшает правовое положение членов семьи собственника.

В связи с этим, нами предлагается восстановить прежнее содержание п. 1, 2 ст. 78 Закона об ипотеке в ред. от 24 июня 1997 г. либо урегулировать данный вопрос иначе, но в соответствии со ст. 40, п. 2 ст.55, и п. З ст. 56 Конституции РФ. Кроме того, необходимо привести в соответствие с указанными нормами Конституции РФ п. 2 ст.

292 ГК, восстановив его в прежней редакции, исключив из него указание о том, что правила этого пункта, применяются в случае, если иное не установлено законом.

Нечетко урегулирован в законодательстве вопрос о предмете ипотеки и возможности обращения на него взыскания, если в качестве его выступает жилой дом или квартира, принадлежащие гражданину — залогодателю на праве собственности, и являющиеся для него и проживающих вместе с ним членов его семьи единственным пригодным для постоянного проживания жилым помещением. В силу п. 2 ст.6 Закона об ипотеке не допускается ипотека имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание. В соответствии с п. 1 ст.78 Закона об ипотеке в действующей редакции обращение залогодержателем взыскания на такие объекты и их реализация являются основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в них залогодателя и членов его семьи при условии, что жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на их приобретение или строительство.

Между тем в п. 1 ст.446 ГПК РФ от 23 октября 2002 г. в перечне видов имущества, принадлежащего гражданину на праве собственности, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, указано жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, проживающих совместно с ним в принадлежащем ему помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания.

Следовательно, если на имущество нельзя обращать взыскание по обязательствам должника, оно не может быть и предметом залога, в том числе ипотеки.

Недопустимо использование в качестве предмета договора ипотеки жилое помещение: 1) если последнее принадлежит залогодателю-гражданину на праве собственности, является единственным для него и членов его семьи, совместно проживающих с ним, пригодным для постоянного проживания- 2) когда договором ипотеки обеспечивается исполнение кредитного обязательства в предпринимательских целях.

9. Доверительное управление недвижимостью — обязательственное право, содержание которого устанавливается законом и договором, имеющим срок действия. Необходимо: конкретизировать запреты управляющему на совершение без согласия учредителя доверительного управления действий с вверенным ему имуществом и доходами от его хозяйственного использованияконкретизировать права и обязанности учредителя доверительного управления по отношению к управляющему и третьим лицам в связи с действиями управляющего (включая деликты). В случае нарушения управляющим запретов предлагаем постановку управляющего на место обязанного лица (по аналогии п. 1 ст. 183 ГК). При распоряжении недвижимым имуществом, переданным в доверительное управление юридическому лицу, следует распространить на данную недвижимость тот же порядок распоряжения, что и на объекты недвижимости, принадлежащие самому юридическому лицу (как дополнение ст. 1012 ГК).

10. Государственная регистрация прав и сделок с недвижимым имуществомлегализация для гражданского оборота сделок и порождаемых ими прав и обязанностей, а также иных оснований возникновения прав и обязанностей, предусмотренных п. 1 ст.8 ГК. В этой связи в целях упорядочения правового регулирования оборота недвижимости, налогообложения недвижимости необходимо дополнить ст. 219 ГК, ст. 25 Закона о регистрации п. З следующего содержания: «Заинтересованные лица имеют право на обращение в суд с требованием о государственной регистрации права собственности на такой объект недвижимого имущества».

11. Необходимо законодательно определиться с правовым положением дубликата правоустанавливающего документа. В соответствии с п. 1 ст.2, п. 8 ст. 12 Закона о регистрации приоритет имеет правоустанавливающий документ. На практике считаем допустимым использование в качестве доказательства наличия права выписку из ЕГРП.