Официальное юридическое заключение в коммерческой практике: комментарий и анализ

Официальное юридическое заключение тесно связано с концепцией «правового аудита» [due diligence]. В западной коммерческой практике официальное юридическое заключение используется как вид «гарантии» или «страховки» того, что сделка, ставшая предметом официального юридического заключения, соответствует требованиям законодательства конкретного государства.

Заключение

может быть ограничено по объему, предмету или иначе в соответствии с пожеланиями компании в данных обстоятельствах и излагать природу правовых рисков. Обычные ограничения включают: 1) ограничение заключения определенным набором фактов или обстоятельств, определенными документами для анализа, предоставленными клиентом или подготовленными юридической компанией; 2) ограничение использования заключения исключительно клиентом; 3) ограничение заключения официально опубликованным законодательством, находящимся в свободном доступе, специально указанном в заключении; или 4) указание в тексте заключения, что оно основано только на одном разумном толковании законодательства, выполненном на самом высоком уровне, который может обеспечить юридическая компания, в отношении данного предмета исследования. В российской коммерческой практике трудно дать такое заключение; однако иностранные компании, работающие в соответствии с российским правом, могут и находят официальное юридическое заключение полезным для определения правового риска и выработки правовых или иных способов уменьшения или устранения такого риска.

Для любой западной юридической компании официальное юридическое заключение является весьма серьезной работой. Такое заключение дорого стоит и в зависимости от права, применимого к заключению, может привести к возникновению финансовой ответственности данной юридической компании. Многие юридические компании создают внутрифирменный «Комитет по юридическим заключениям», который состоит из наиболее опытных юристов. Такой комитет принимает решение, будет ли юридическая компания давать официальное юридическое заключение, определяет или пересматривает стоимость заключения, рассматривает проекты заключения в процессе переговоров и подготовки заключения.

Структура заключения имеет большое значение и тщательно разработана. Несмотря на то что заключение обычно не содержит заголовков, необходимо внимательно читать его, чтобы увидеть логическую связь параграфов и отчетливую границу между тем, что является предметом заключения, а что нет.

Проект заключения, приведенный ниже, является только проектом. Многие клиенты предлагают юридической компании свой проект или предоставляют список вопросов, которые необходимо осветить в заключении. Само по себе это является предметом переговоров между клиентом и юридической компанией. Как правило, количество вопросов, которые должно охватить заключение, и степень глубины освещения влияют на стоимость заключения. Предлагаемый проект заключения предполагает, что банк или группа банков (синдицированный кредит) заказали официальное юридическое заключение как часть крупной кредитной сделки. Каждая часть проекта снабжена комментарием.

Проект юридического заключения и комментарий

[Фирменный бланк юридической компании].

Комментарий: Фирменный бланк безошибочно указывает на автора Заключения. Заключения, как правило, выдаются компаниями, а не физическими лицами. До принятия решения о выдаче официального заключения Комитет Юридической Компании по юридическим заключениям может проконсультироваться со страховой компанией, страхующей профессиональную ответственность юристов. Некоторые страховщики требуют заранее уведомлять их о каждом Заключении. Поручая подготовку Юридического Заключения определенной компании, Клиент в действительности полагается не только на профессионализм, но также на репутацию и имидж юридической компании.

[Дата].

Комментарий: Дата юридического Заключения очень важна, так как она определяет момент, с которого Юридическая Компания несет ответственность за выданное заключение, и день, когда действует закон, на котором основано Юридическое Заключение. Дата часто становится предметом обсуждения для Клиента, например, в кредитных сделках Клиент предпочитает дату списания средств, а не подписания кредитного договора. Как правило, Юридические Компании не ставят будущие даты, так как законодательство может претерпеть изменения в промежуток между подготовкой и подписанием документов и Юридического Заключения и фактическим списанием кредитных средств.

[Имя (имена) Клиента и адрес (адреса)].

Комментарий: В большой синдицированной сделке перечисление имен и адресов Клиентов может занять несколько страниц. Ими могут быть юридические и физические лица, которые имеют право использовать Заключение. Имеет ли на это право кто-либо еще, и может ли данное право стать предметом уступки или быть передано иным способом, должно быть согласовано с Клиентами. Как правило, Юридические Компании противятся уступке или передаче права на Юридическое Заключение. Предоставление такого права, несомненно, влияет на стоимость Заключения.

Вниманию:

Комментарий: В данном разделе указываются имена конкретных лиц или должностных лиц Клиента, также могут быть указаны должности в компании Клиента без указания имен. Это лица в компании Клиента, которым будут предоставлены копии Юридического Заключения.

Дамы и Господа:

Комментарий: Рутинное приветствие, обычно используемое в Юридических Заключениях.

Мы действовали как консультанты по правовым вопросам [Имя] в соответствии с проектом Кредитного Договора, представленного в качестве Приложения, А («Проект Кредитного Договора», заключаемого между [Имена], [Российским Заемщиком], Субучастниками, перечисленными в Приложении I к Проекту Кредитного Договора, и [Имя] в качестве Заимодавца в силу этого Договора. [Мы не принимали участия в подготовке и переговорах по Проекту Кредитного Договора.].

Комментарий: Настоящий параграф определяет роль Юридической Компании, представляющей Юридическое Заключение. В соответствии с общепринятой практикой Юридическая Компания, которая выступает в роли консультанта или даже участвует в разработке юридической конструкции сделки, дает Юридическое Заключение. В первом предложении эта роль разъясняется, чтобы Клиент не считал, что в сделку могут быть внесены иные ограничения кроме тех, которые уже были сделаны в процессе ее обсуждения. Вместе с тем в отношении одной сделки может быть выдано несколько Юридических Заключений, каждое из них будет посвящено рассмотрению одного из применимых прав или одному из сегментов сделки. В этом случае возможно, что Юридическая Компания, выдавшая Юридическое Заключение, не будет участвовать в разработке и согласовании сделки. Юридическая Компания не будет иметь «инсайдерской» информации о сделке, и это отражается в альтернативной формулировке, взятой в квадратные скобки.

В связи с этим мы проанализировали проект Договора о Залоге — Приложение В («Проект Договора о Залоге» и вместе с Проектом Кредитного Договора — «Проекты Документов» «).

Комментарий: Данный параграф начинается с перечисления документов, которые были проанализированы в рамках Юридического Заключения. Это означает, что Юридическая Компания глубоко изучила рассмотренные документы. На этой стадии Договор о Залоге все еще представляет собой проект документа, который не был заключен официально. Это подтверждается формулировкой данного параграфа.

Мы также проанализировали проект Договора о Залоге и Уступке Права — Приложение С («Проект Договора о Залоге и Уступке Права» «и вместе с Проектами Документов — «Проекты Залоговых Документов» «). (Мы не принимали участия в подготовке и согласовании Проекта Договора о Залоге и Уступке Права).

Комментарий: Данный параграф продолжает перечисление документов, проанализированных в рамках Юридического Заключения. Используемая формулировка презюмирует участие Юридической Компании в подготовке и согласовании указанных Проектов. Альтернативная формулировка, заключенная в квадратные скобки, имеет обратный смысл. Она используется, если это соответствует действительности.

Настоящее Заключение предоставлено вам в соответствии с Разделом [Номер] Проекта Договора о Залоге. Термины, написанные заглавными буквами, используемые в данном документе без дефиниции, имеют значение, указанное в Проекте Договора о Залоге.

Комментарий: Крупные финансовые сделки обычно предполагают подготовку Юридического Заключения; оно должно удовлетворять заимодавца (заимодавцев), но платит за него заемщик (заемщики). Непредставление такого Заключения или представление Заключения с ограничениями или условиями, не согласованными с заемщиками, может привести к приостановке сделки. Проект Юридического Заключения обычно раздается вместе с проектами других документов сторонам и обсуждается вместе с оставшейся документацией по сделке.

Западная практика составления договоров предполагает, что отдельные термины получают специальные значения в целях конкретной сделки. Они могут быть специально выделены как «Определения» в начале документа или объяснены в документе при первом употреблении. После того как это сделано, такие термины начинают писаться с заглавной буквы, чтобы отделить их от других слов и привлечь внимание читателя к тому, что в целях договора (договоров) слова или термины имеют специальное значение. Подготовка Юридического Заключения включает проверку того, что термины или слова правильно выделены пунктуационно, корректно и последовательно употребляются. При использовании тех же терминов или слов в самом Юридическом Заключении пунктуация должна совпадать с пунктуацией документов по сделке.

В связи с настоящим заключением мы изучили такие документы и провели такое исследование правовых вопросов, которое мы сочли необходимым и целесообразным в целях подготовки заключений, приведенных ниже. При подготовке настоящего заключения мы презюмируем без проведения независимого расследования или проверки, что (1) все подписи являются подлинными, все документы, переданные нам в связи с настоящим заключением, являются аутентичными; (2) все копии документов, переданные нам, являются полными и соответствуют оригиналам.

Комментарий: Первое предложение представляет собой презумпцию и ограничение ответственности Юридической Компании, выдающей Заключение. Рассмотренные документы будут перечислены ниже, но степень и природа исследования вопросов права может быть не уточнена. В таких случаях данная формулировка предполагает, что юридическая компания исследовала все вопросы права, которые необходимо было исследовать для того, чтобы дать Заключение.

Настоящий параграф также начинается с перечисления стандартных презумпций, которые делает Юридическая Компания при выдаче Заключения. Здесь перечислено четыре: подлинность подписей, аутентичность представленных документов, полнота документов, соответствие всех документов оригиналам. В некоторых случаях Клиент просит этого не делать, а вместо этого проверить посредством правового аудита подлинность подписей, например. Тогда презумпция не будет сделана в этом параграфе, и Юридическая Компания в дальнейшем сделает вывод, если она возьмется за выполнение такой работы. Или наоборот, Юридическая Компания изложит конкретные меры, предпринятые для проведения проверки, например удостоверение данного факта государственной регистрацией.

Если Юридическая Компания не считает, что имеет достаточную квалификацию, например для проверки подлинности подписей, она либо договаривается о сохранении презумпции и не берет на себя данную работу, либо договаривается с Клиентом о том, что данная работа будет передана специалистам по проверке подписей. Во втором случае Юридическая Компания доверится заключению специалиста и изложит этот факт в своем Заключении.

Обычно документы для Юридического Заключения предоставляются Клиентом. Если документы полностью или в части исходят от третьих лиц, сам Клиент может не знать, являются ли подписи подлинными, а документы полными. В этом случае весьма важно составить вышеуказанную презумпцию или попросить Клиента соответствующим образом взять на себя ответственность за документы и подписи.

Если есть сомнение в аутентичности или полноте, Юридическая Компания также может настаивать на том, чтобы ей показали оригиналы соответствующих документов в рамках правового аудита, даже если презумпции сделаны.

Мы также презюмируем, что после оформления или заключения сообразно обстоятельствам Проекта Залоговых Документов (А) стороны Проекта Залоговых Документов, иные чем [Российский Заемщик], имеют корпоративные полномочия и компетенцию вступать и исполнять соглашения, стороной которых они являются; (В) Проект Кредитных Документов будет должным образом подписан и оформлен каждой из сторон; и © ни оформление, ни в случае Проекта Договора о Залоге заключение Проекта Документов, ни исполнение прописанных в нем обязательств не противоречит и не влечет недействительность, не является юридически обязывающим и не имеющим исковой силы в соответствии с применимым правом любой юрисдикции иной, чем юрисдикция Российской Федерации.

Комментарий: В первом предложении ссылка сделана на «оформление и заключение» документов, так как для некоторых документов кредитной сделки применимым правом будет право Англии и Уэльса или право Нью-Йорка. В этих юрисдикциях документы обычно «оформляют» [execute], по российскому праву стороны обычно «заключают» сделку. Значение термина [execute] иногда трудно определить в английском языке. Он также может означать «исполнение» сделки. Эта формулировка в Заключении презюмирует, что стороны делают все необходимое в соответствии с применимым правом.

В презумпциях (А) и (В) используется английский язык и право Нью-Йорка, которое является применимым правом для данных документов. Так как настоящий Проект Заключения является Заключением по российскому праву, Юридическая Компания не рассматривает право Англии и Нью-Йорка и презюмирует, что все необходимые действия были выполнены в соответствии с правом Англии или Нью-Йорка соответственно. В таких больших и сложных сделках другие юридические компании дают Заключения по праву Англии и Нью-Йорка; такие юридические компании сделают презумпцию о российском праве со своей стороны, так как они будут полагаться на данное Заключение по российскому праву.

Презумпция © более сложная. Проект Договора о Залоге использует российское право как применимое, возможно, это объясняется тем, что предмет залога — недвижимое имущество — находится на российской территории. Поэтому презумпция составлена таким образом, чтобы было ясно, что Проект Договора о Залоге не противоречит иностранному праву. Он будет действительным, будет подлежать принудительному исполнению по иностранному законодательству, при условии его действительности по российскому праву. Это способ сообщить, что вопросы действительности рассматриваются в юридических заключениях других юридических компаний и не являются частью настоящего Заключения.

В заключениях ниже относительно [Российского Заемщика] мы основывались на документах, представленных нам [Российским Заемщиком], приведенных в Приложении 1 к настоящему Заключению, и не проводили дополнительного или независимого расследования или проверки представленной в них информации. (Обращаем ваше внимание на то, что мы не представляем и никогда не представляли [Российского Заемщика].).

Комментарий: Первое предложение данного параграфа подтверждает, какие документы были представлены [Российским Заемщиком], скорее всего, по запросу Юридической Компании. Такие документы включают учредительный договор и устав [Российского Заемщика] и любые другие документы, которые [Российский Заемщик] представил по запросу. Если [Российский Заемщик] отказался представить какие-либо документы, об этом будет сделана соответствующая отметка. Если такие документы были определяющими для Заключения, отказ в их представлении повлечет прекращение переговоров по сделке.

Клиент может попросить, чтобы Юридическая Компания предприняла дополнительное или независимое расследование документов; например, чтобы проверить факт регистрации [Российского Заемщика] путем изучения информации реестра. В случае согласия Юридической Компании это повысит стоимость Заключения, а Юридическая Компания возьмет на себя ответственность за правильность информации и установление юридического факта. Вместе с тем Юридическая Компания ограничит свое заключение, указав, что Компания основывалась на конкретном документе, выданном российским государственным органом, указанным в Реестре.

Если Юридическая Компания не представляет или никогда не представляла интересы [Российского Заемщика], это должно быть указано, так как это показывает, что Юридическая Компания не связана и никогда не была связана с [Российским Заемщиком].

Мы также презюмируем, что Заемщик является собственником Предмета Залога [Collateral] (как указано в Проекте Договора о Залоге и Уступке Прав), к которому относятся все Проекты Документов, и соответственно имеет право на залог Предмета Залога в соответствии с российским правом, что Заемщик не закладывал и не заложит Предмет Залога иному Лицу, что ни один из элементов Предмета Залога не был заложен его предыдущим владельцем, что не существует договорных запретов залога Предмета Залога, что не существует обременении Предмета Залога в соответствии с законом.

Комментарий: Настоящие дополнительные презумпции относятся исключительно к российскому праву, регулирующему залоговые отношения. Термину англо-американского права «Collateral», переведенному как Предмет Залога, дается определение в Проектах Документов, в этом же значении этот термин должен быть использован в Заключении. Каждая презумпция соответствует императивной норме российского законодательства о залоге или отражает фактическую ситуацию, которая может изменить залоговые обязательства в соответствии с российским правом. Поскольку это только презумпции, Юридическая Компания не получила от Клиента поручения провести автономное и независимое исследование истинности данных утверждений. Если Клиент поручит Юридической Компании исследовать любую из данных презумпций, Юридическая Компания будет вынуждена провести правовой аудит, что повлечет повышение стоимости Заключения.

Вместе с тем формулировка данных презумпций предупреждает Клиента о наличии элементов правового риска в предлагаемой сделке и предлагает ему решить, стоит ли полагаться на истинность данных утверждений или необходимо провести независимое исследование в отношении одной или всех презумпций с тем, чтобы выработать правильную позицию.

Кроме термина «Collateral» >, имеющего англо-американское происхождение, весь параграф сформулирован таким образом, чтобы отразить позицию российского законодательства, регулирующего залоговые отношения.

На основании вышеизложенного ограничениями и наблюдениями, предлагаемыми ниже, мы считаем, что:

Комментарий: Настоящая формулировка чрезвычайно важна. Первые три слова отсылают нас к тексту Заключения, изложенному выше. Остальные слова относятся к разделу Заключения ниже, но с оговоркой, что Заключение зависит отданных ограничений и наблюдений. Последние три слова открывают перед нами существо Заключения, которое всегда должно рассматриваться через призму презумпций, изложенных выше и ограничений и наблюдений, предлагаемых ниже.

1. [Российский Заемщик] — закрытое акционерное общество, зарегистрированное и существующее по законам РФ.

Комментарий: Формулировка подтверждает, что с соблюдением презумпций, изложенных выше, ограничений и наблюдений, изложенных ниже, [Российский Заемщик] имеет организационно-правовую форму закрытого акционерного общества. В дальнейшем подтверждается, что юридическое лицо: а) зарегистрировано (не инкорпорировано, так как в российском праве нет понятия инкорпорации) и б) существует (так как юридическое лицо зарегистрировано должным образом, по российскому закону оно существует). Предлог «по» намеренно вносит неопределенность. Он предполагает, что [Российский Заемщик] удовлетворяет требованиям российского законодательства, регулирующего акционерные общества, и подчиняется этому законодательству, но в действительности не устанавливает, что регистрация была проведена в соответствии с российским законодательством.

Данная формулировка представляет собой типичный пример западной практики составления заключений и, возможно, была взята из Проекта Клиента. Проект Клиента был составлен не в пользу Клиента, так как в нем использовались западные формулировки, а не российские юридические термины. Юридическая Компания признает этот факт и должна посоветовать Клиенту «русифицировать» данную формулировку, а возможно, даже положения Проектов Документов, используя язык, который лучше передаст формулировки российского законодательства.

2. [Российский Заемщик] имеет право и правоспособность по российскому праву быть собственником имущества и активов.

Комментарий: Данная оговорка сформулирована так, чтобы полностью соответствовать требованиям российского права. Юридическая Компания составила это предложение в соответствии с ГК. «Активы» и «Имущество» не всегда одно и то же. В англо-американском праве термин «активы» может включать нематериальные активы и права.

3. [Российский Заемщик] имеет право и правоспособность заключать, оформлять, представлять и исполнять Проект Кредитных Документов, стороной которого он является, и заключение, оформление, представление и исполнение Проекта Кредитных Документов, стороной которого он является, [Российским Заемщиком] должно быть надлежащим образом легализовано посредством действий органов управления и исполнительных органов [Российского Заемщика]. Каждый документ из Проектов Документов, надлежаще заключенный или оформленный и представленный уполномоченными лицами [Российского Заемщика], станет императивным обязательством. Одобрение акционеров [Российского Заемщика] для заключения, оформления и представления любого документа из Проектов Документов, стороной которого является [Российский Заемщик], не требуется по закону или в соответствии с учредительными документами [Российского Заемщика].

Комментарий: Формулировка данного параграфа сложна, так как она обращается как к англо-американскому, так и к российскому праву. Как указано выше, существует различие между «заключением» и «оформлением», которое здесь сохранено. Понятие «представление» соответствует англо-американской концепции и не является частью российского договорного права. Вместе с тем в российском законодательстве не содержится ничего, что бы исключало или запрещало «представление» по англо-американскому праву, поэтому после переговоров с Клиентом Юридическая Компания может согласиться включить «представление» в формулировку.

Второе предложение адаптирует российское право к ситуации, но отсылает к «уполномоченным» лицам, что является термином российского права. Последнее предложение отражает заключение Юридической Компании о том, что сделка не является «крупной» и не должна быть рассмотрена акционерами ни в соответствии с российским правом, ни в соответствии с уставом [Российского Заемщика].

4. Проект Договора о Залоге, при условии надлежащего заключения, оформления и представления, будет действительным и обязывающим по праву Российской Федерации.

Комментарий: Формулировка данного условия не нуждается в доказательстве, по мнению российских юристов. Выражение «при условии надлежащего заключения, оформления и представления» является презумпцией, которая в случае истинности делает оставшуюся часть предложения излишней. Данная формулировка почерпнута из англо-американской версии, предложенной Клиентом. Юридическая Компания не хотела принимать первоначальную версию, но с целью удовлетворения желания Клиента пересказала ее с тем, чтобы включить ее в Заключение, несмотря на очевидное отсутствие смысла. Иногда приходится пользоваться искусством согласования Юридического Заключения.

5. Проект Договора о Залоге, при условии надлежащего заключения, оформления и представления, создаст залог, который должен быть создан.

Комментарий: Данная формулировка — это тоже адаптированная формулировка из англо-американского права. Она отсылает к различию, которого нет по российскому праву, но которое существует в юридических терминах англо-американского права. Однако оно имеет смысл. Подразумевается, что ничто иное по российскому праву не создаст залог, который не должен быть создан, при условии надлежащего заключения, оформления и представления Проекта Договора о Залоге.

6. Насколько нам известно, в связи с заключением, оформлением, представлением, исполнением или действительностью Проекта Кредитного Договора ни [Российский Заемщик], ни Заимодавец не обязаны представить существенные, относящиеся к сделке государственные федеральные разрешения, разрешительные документы, официальные разрешения, лицензии, льготы, заявления, регистрировать или совершить нотариальное оформление документов, за исключением {) подачи Заимодавцем уведомления в налоговую инспекцию [Российского Заемщика] и Федеральную налоговую службу, если Заимодавец ожидает получить доход от [Российского Заемщика].

Комментарий: Вступительная фраза «насколько нам известно» является выражением сомнения. Это означает, что Юридическая Компания не уверена на 100%, что дело обстоит именно так, несмотря на проведенное исследование. Слово «существенные» означает «относящиеся к сделке». Слово «федеральные» относится только к Российской Федерации, а не к субъектам РФ или органам местного самоуправления. Пример употребления слова «разрешение» показывает попытку адаптировать язык к российской юридической терминологии, но может содержать упущения, в этом случае такие упущения не отражены в Заключении.

Обратите внимание на структуру предложения. Оно начинается с полного отрицания (например, «не обязаны представлять») и заканчивается исключениями (например, «за исключением»). Дается один пример, который может и не соответствовать настоящей ситуации.

Данная оговорка является одной из самых сложных в Заключении. Если Юридическая Компания не укажет даже одно «разрешение», сделка может столкнуться с серьезными трудностями или быть совсем прекращена (так, в хорошо известном случае в Казахстане юристы забыли, что антимонопольный комитет должен дать разрешение на сделку. Президент Казахстана был готов поставить свою подпись, когда это было обнаружено. В результате сделку пришлось отложить на три недели. Было ли это изложено в Юридическом Заключении и понесла ли Юридическая Компания финансовые потери в дополнение к репутационным — неизвестно). Для иностранных юридических компаний вопрос «разрешений» является наиболее сложным, поэтому они с такой неохотой дают заключения по российскому праву. Поэтому оговорка начинается с фразы «насколько нам известно» .

В советское время данная проблема была еще более сложной, так как некоторые «разрешения» могли исходить от органов безопасности и законодательство СССР хранило молчание относительно существования таких разрешений: например, совместные предприятия, работающие в определенных отраслях экономики.

7. В связи с заключением Проектов Документов в Российской Федерации не взимаются ни гербовый, ни регистрационный сборы.

Комментарий: Налоговые последствия сделки являются определяющими для Заимодавцев. В формулировке указано два типа сборов, которые не существуют в Российской Федерации.

8. Никакого оформления, регистрации, постановки на учет любого из Проектов Документов не требуется в Российской Федерации, чтобы обеспечить принудительное исполнение залога, за исключением изложенного далее.

Комментарий: Настоящая оговорка возникла из формулировки Клиента по англо-американскому праву и подверглась значительному упрощению. Следует обратить внимание, что формулировка начинается с решительного категоричного отрицания, а потом обращается к исключениям, которые здесь не перечислены, но будут названы далее. Также следует заметить, что оговорка относится только к «принудительному исполнению» залога, а именно праву и способности Заимодавцев преследовать [Российского Заемщика] в судебном порядке в случае нарушения условий договоров.

9. Арбитражное решение приводится в исполнение в Российской Федерации в соответствии с Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 10 июня 1958 г. («Нью-Йоркская Конвенция») [или Европейской Конвенцией о внешнеторговом арбитраже, 21 апреля 1961 г. («Европейская Конвенция»)]. Решения иностранных судов признаются и исполняются в Российской Федерации при условии действия международного соглашения между Российской Федерацией и страной, чьи суды вынесли решение.

Комментарий: Настоящая оговорка содержит базовые положения российского законодательства, но вместе с тем предупреждает Клиента о потенциальном приоритете решений международного коммерческого арбитража над решениями судов. Немного стран заключили двусторонние соглашения с Российской Федерацией, предусматривающие взаимное признание и исполнение судебных решений за границей Содружества Независимых Государств. Для финансовых клиентов это означает, что при возникновении спора международный коммерческий арбитраж может стать предпочтительней за исключением тех случаев, когда предмет договора физически находится или часто физически находится за границами Российской Федерации (например, морское или воздушное судно). В последней ситуации Заемщики предпочитают использовать суды для разрешения споров или исполнения решений, так как они могут действовать быстрее, во всяком случае, в отношении исполнения залога. В противном случае это заставит Заимодавцев использовать иные средства для возмещения своих убытков. Скорее всего, данная ситуация повысит стоимость заимствования для [Российского Заемщика] и может повлечь появление других условий Кредитных Договоров, которые будут не совсем обычными.

Вышеизложенное заключение применяется с соблюдением следующих ограничений и наблюдений:

Комментарий: Этим предложением открывается новый раздел юридического Заключения, в котором вышеизложенные положения будут разъяснены или изменены. В той степени, в которой пояснения и изменения определяют составные части правового риска, они помогают Клиенту оценить перспективность сделки. Они также уменьшают ответственность юридической Компании, выдающей Заключение. Ограничения и наблюдения ниже — это только примеры того, что может быть сказано и в зависимости от специфических черт сделки будет описано более детально, чем в примере ниже.

(а) Наше заключение в параграфе 1 основано исключительно на ознакомлении со свидетельством о регистрации [Российского Заемщика], выданном [Дата] [Название регистрационного органа].

Комментарий: Данная характеристика объясняет Клиенту, что Юридическая Компания не проводила самостоятельного и независимого исследования относительно регистрации [Российского Заемщика]. Настоящая характеристика соответствует первоначальным презумпциям об аутентичности и полноте исследуемых документов.

(б) Обязывающий характер и исковая сила Проекта Кредитных Документов могут быть ограничены банкротством, несостоятельностью, реорганизацией и иными сходными законами, влияющими на права кредиторов в целом, а именно Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» («Закон о банкротстве») и положениями Гражданского кодекса Российской Федерации с изменениями и дополнениями (ГК).

Комментарий: На основании настоящего Проекта Оговорки, Клиент вполне может запросить более детальное исследование положений законодательства о банкротстве, чтобы оценить перспективность сделки. Это значительно повлияет на объем Заключения и соответственно на его стоимость.

(в) Вследствие отсутствия эффективного централизованного реестра или иной надежной регистрационной системы в Российской Федерации, действующей в отношении залога имущества, такого как Заложенное Имущество, не представляется возможным самостоятельно определить наличие иных залогов в отношении Заложенного Имущества или определить приоритетность Залога, вытекающего из Проекта Договора о Залоге. Помимо этого существуют определенные права в силу закона, в соответствии с которым составлен Проект Договора о Залоге. В соответствии со ст. 64 ГК права требования кредиторов юридического лица при ликвидации или банкротстве будут удовлетворены в определенной законом очередности. Права требования Заимодавца относятся к третьей очереди.

Комментарий: Настоящая оговорка определяет сферы правового риска Клиента, который присущ российской административной системе, отсутствию развитой административной системы и положениям законодательства РФ в отношении очередности кредиторов. В этом случае отсутствие надежной регистрационной системы приводит к невозможности определения Юридической Компанией отсутствия наличия иных залогов Заложенного Имущества. Если Клиент продолжает сделку, правовой риск предыдущих залогов должен презюмироваться, пока не найдены иные способы уменьшить такой риск. Такой вид административного риска отличает Россию от других правовых систем, где такой риск был устранен или значительно уменьшен, и увеличивает стоимость сделки.

Другая сфера правового риска — это сами положения российского законодательства. Но эти правовые риски могут быть быстро установлены и известны каждому в той степени, в которой они, например, присутствуют в ГК. В этом отношении Заимодавцы находятся в том же положении, что и любой иной Заимодавец, и они должны сами определить, являются ли природа и степень правового риска приемлемыми.

(г) В связи с заключением в параграфе 6 выше необходимо обратить внимание на тот факт, что действительность выбора [иностранного] права, применимого к правам и обязательствам сторон Проекта Кредитного Договора, зависит от применения определенных императивных положений российского права, включая налогообложение российских юридических лиц и операций, банкротство российских юридических лиц. Помимо этого действительность соглашения о выборе [иностранного] права, применимого к Проекту Договора о Залоге и Уступке Прав, зависит от применения в России закона, регулирующего залог имущества, находящегося на российской территории, определенные права сторон в этой связи и распоряжение таким заложенным имуществом. Кроме того, применение [иностранного] права может быть исключено или ограничено в силу публичного порядка.

Комментарий: Содержание данной оговорки не должно сильно смущать Клиента. Но оно указывает Клиенту, что основная стратегия настоящей сделки, а именно подчинение большинства соглашений иностранному праву, необязательно будет эффективна в силу возможного применения императивных положений российского права. Российское право может также предусматривать, что, например, договор о залоге должен быть оформлен в виде отдельного документа, а не быть частью остальных документов по сделке.

(д) Настоящее заключение ограничено нормативными правовыми актами Российской Федерации, которые были официально опубликованы, доступны нам и действуют на указанную дату. В процессе нашей работы мы не исследовали акты, принятые государственными органами Российской Федерации, республиками или иными субъектами Российской Федерации, или их административными или территориальными подразделениями, которые не были опубликованы официально, также мы не рассматривали акты с грифом секретности, секретные, или иначе ограниченные в распространении, или публикация которых ограничена официальным или коммерческим онлайн распространением или компьютерными базами данных. Мы не исследовали региональные, муниципальные или локальные нормативные акты.

Комментарий: Это одна из самых удручающих для Клиента оговорок в Заключении. Во-первых, она предупреждает Клиента о сложной федеративной структуре Российской Федерации и напоминает ему о том, что законодательство субъекта (субъектов) РФ может быть применимо к некоторым аспектам сделки или ее исполнению. Вместе с тем, и это более важно, она обращает внимание Клиента на основной источник правового риска в Российской Федерации: возможности существования неопубликованных или засекреченных нормативных правовых актов, которые могут повлиять на сделку. В действительности Юридическая Компания возлагает риск неопубликованных или засекреченных нормативных правовых актов на Клиента, будучи неспособной уменьшить этот риск каким-либо способом.

В тех случаях, когда признание, оформление или иные процедуры в связи с Проектом Кредитных Документов выносятся на судебное заседание или заседание коммерческого арбитража в Российской Федерации, представление любых документов на английском языке в таком суде или коммерческом арбитраже требует заверенного перевода, а в некоторых случаях и легализации в российских консульствах за границей или в Министерстве иностранных дел Российской Федерации, а также соблюдения иных российских процедурных требований. Законодательство Российской Федерации по гражданскому процессу постоянно пересматривается и изменяется, и в период действия Проекта Кредитных Документов изменения могут произойти в процедурах, которые должны соблюдать стороны как условие их исковой силы.

Комментарий: Элементы правового риска, описанные в настоящем параграфе, являются обычными и присутствуют во многих правовых системах. Клиенту необходимо решить, стоит ли переводить Кредитные Документы на русский язык сразу после их заключения, чтобы использовать их в российском суде при необходимости, или подождать, пока подобная ситуация будет иметь место. Цель настоящего Заключения показать, что это должно быть сделано, это потребует времени и, возможно, экспертной оценки качества перевода.

В признании и принудительном исполнении (или исполнении) третейских решений в Российской Федерации может быть отказано в соответствии с Нью-Йоркской Конвенцией по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только в том случае если эта сторона представит в компетентный российский орган, где испрашивается признание, принудительное исполнение (или исполнение), доказательства в соответствии с положениями Нью-Йоркской Конвенции.

Комментарий: Настоящий параграф обращает внимание Клиента на положения Нью-Йоркской Конвенции 1958 г., которая разрешает стороне, против которой вынесено арбитражное решение, избежать принудительного исполнения при соблюдении определенных условий. Некоторые Заключения цитируют положения Нью-Йоркской Конвенции.

[Практически те же положения и ограничения применяются в соответствии с Европейской Конвенцией].

Комментарий: Если применяется Европейская Конвенция, на это будет указано Клиенту. В этом случае различия между Европейской и Нью-Йоркской Конвенциями будут специально показаны.

(е) Делимость положений договоров регулируется императивными положениями ст. 180 ГК.

Комментарий: Принципиальное различие между ст. 180 ГК и англо-американской практикой в отношении делимости заключается в том, кто определяет, что стороны имели в виду под делимостью. Обычно в англо-американской практике стороны просто предусматривают, что если положение договора недействительно или неисполнимо, его можно исключить (т.е. оно делимо), и это не влияет на действительность договора в целом. Статья 180 ГК придерживается иного подхода и требует, чтобы суд решил, каковы были намерения сторон в отношении делимости; а именно заключили бы они договор, если бы знали, что положение является недействительным и неисполнимым. Результат часто будет одинаков, но Клиент должен отдавать себе отчет в этом различии.

(ж) В русском языке и в праве Российской Федерации не используется термин «средство судебной защиты» [remedy]. Любой такой термин или выражение в Проекте Документов может иметь или не иметь функциональный русский эквивалент.

Комментарий: Это весьма важное замечание, так как Проект Англо американского Заключения строится вокруг «средств судебной защиты», и Юридической Компании придется рассматривать «средства судебной защиты» в разных ситуациях по российскому праву. Такая терминология невозможна в российском праве. Чтобы минимизировать непонимание и снизить ответственность, Юридическая Компания при возможности должна исключить всякое упоминание «средств судебной защиты» в Заключении или использовать этот термин с осторожностью. Этот термин подразумевает обилие юридических приемов в англо-американском праве, которые мало применимы в российском праве.

(з) Настоящее Заключение не рассматривает обязательства в отношении третьих лиц в соответствии с Проектами Документов, которые не станут стороной в Проектах Документов.

Комментарий: Настоящее положение Заключения отсылает в самое начало Заключения, где перечисляются названия и адреса сторон сделки. Формулировка не препятствует стороне присоединиться к Проектам Документов и таким образом пользоваться защитой Юридического Заключения. Но не позволяет третьей стороне пользоваться Юридическим Заключением, пока она остается третьей стороной. Это вопрос переговоров между Клиентом и Юридической Компанией. Чем меньше ограничений содержит Юридическое Заключение, тем большую потенциальную ответственность несет Юридическая Компания. Этот фактор рассматривается при оценке стоимости Юридического Заключения.

(и) Состояние законодательства Российской Федерации, регулирующего экономическую деятельность, отражает переход, который переживает российская экономика и правительство, от плановой социалистической системы к рыночной экономике. Эти факторы являются причиной частых изменений в законодательстве, иногда с обратной силой, непринятия или опоздания в принятии исполнительных распоряжений по применению нормативных актов и неопределенности с применением нормативных правовых актов бывшего Союза Советских Социалистических Республик. В дополнение российская правовая система в целом и многие судьи в частности могут быть незнакомы с конкретной коммерческой правовой терминологией, понятиями и обычаями, используемыми при подготовке Проекта Кредитных Документов. Поэтому невозможно предсказать с определенной долей уверенности, как Проект Кредитных Документов и права, обязанности сторон в соответствии с этим документом будут истолкованы судьей или арбитром в Российской Федерации.

Комментарий: Это ограничение общего характера в Заключении, которое определяет способность Юридической Компании уверенно комментировать поставленные вопросы и предвидеть будущую правовую атмосферу, в которой будут действовать кредитные документы. Оно обнажает основную проблему обычного заключения по англо-американскому праву: правовая стабильность, порожденная зрелой правовой системой, которая является наиболее важной для принятия коммерческого и экономического рисков.

Настоящее заключение основано на законодательстве Российской Федерации (исключение составляет законодательство республик Российской Федерации или иных субъектов Российской Федерации, а также юрисдикции за пределами Российской Федерации), а также на нормах международного частного права.

Комментарий: Настоящая формулировка ограничивает Заключение рамками Российской Федерации, исключая субъекты РФ, но включая международное частное право (некоторые международные соглашения имеют отношение к сделке: Нью-Йоркская Конвенция, соглашения о налогообложении и др.) Формулировка оставляет открытым вопрос, учитываются ли документы Содружества Независимых Государств, независимо от того, являются ли они соглашениями.

Настоящее заключение предназначено для Вас (или Субучастников). Оно не должно быть использовано, распространено, представлено, его нельзя цитировать или иначе ссылаться на него в любых целях, отличных от изложенных в его начале, и мы не имеем обязательств перед вами (или Субучастниками) консультировать Вас или их в дальнейшем в отношении любого изменения или дополнения, которое может иметь место в законодательстве Российской Федерации и повлиять на настоящее заключение.

Комментарий: Это положение представляет собой ограничительную оговорку. В настоящем Проекте Заключением могут пользоваться только основные участники; дозволено ли это субучастникам, решается в результате переговоров. Третьи лица не имеют права пользоваться, полагаться, даже читать Заключение.

Ограничение касается и даты Заключения, указанной в начале. Ни одна Юридическая Компания не даст Заключения в отношении будущего законодательства, после даты Заключения. Действительно, в зависимости от формальностей, необходимых для заключения сделки, Юридическая Компания может столкнуться с ситуацией, когда законодательные изменения имели место после завершения предварительных формальностей по заключению сделки, но до ее окончательного оформления. Даже этот риск некоторые Юридические Компании не принимают на себя.

С искренним уважением, [название Юридической Компании].

Комментарий: Заключение подписывается Юридической Компанией, а не отдельным физическим лицом в Юридической Компании или связанным с ней. В этом отношении подпись является отражением фирменного бланка Заключения. Она представляет коллективное Заключение Компании в целом, коллективную ответственность Компании, а не точку зрения отдельного юриста.

Официальное Юридическое Заключение, возможно, в большей степени, чем любой другой документ, который Юридическая Компания готовит в отношении жизнеспособности и единообразия правовой системы в целом, выявляет существующие сильные и слабые стороны такой системы. Определение правового риска позволяет оценить такой риск в коммерческих целях и учесть его вместе с обычными компонентами коммерческого риска. Правовой риск имеет свою цену: наличие такого риска может означать, что большое количество коммерческих сделок или инвестиций не будет осуществлено; другие будут проведены, но их стоимость в форме цены, процентов, иных обременительных договорных условий возрастет.