Ипотечное право. 
Очерки вещного права

И о нем также нет надобности долго говорить, хотя и по другой причине. Ипотечное право — это частный случай права залогового, а именно — залоговое право на недвижимые вещи. Но если залоговое право на вещи является вещным, то, следовательно, вещным же является и ипотечное право. Больше того, коль скоро недвижимые вещи всегда относятся к категории индивидуально-определенных, можно утверждать, что вещная природа ипотечного права является неизбежной, что ипотечное право просто-таки не может не быть вещным. Вполне логично и правильно, значит, и его отнесение в проектируемом п. 2 ст. 223 к категории ограниченных вещных прав, и субсидиарное применение к нему норм о залоге (абз. 2 п. 4 ст. 334, абз. 2 п. 2 ст. 303). Сказать, что ипотечное право не является вещнымзначит сказать нелепость. Тем не менее, коль скоро уж мы договорились, что квалификация законодателя для нас не является обязательной и мы уже сталкивались с ситуациями, когда он допускал ошибки в определении юридической природы институтов; коль скоро законопроект № 47 538—6 планирует посвятить ипотеке аж 17 (!) абсолютно новых статей ГК (расположенных, кстати сказать, с явным нарушением традиционной логики^[1]), сказать несколько слов о ней все-таки нужно.

Но прежде, чем перейти собственно к нашему вопросу, нужно дать еще одну абсолютно необходимую вводную. Дело в том, что в дальнейшем изложении нам придется оперировать понятиями о двух видах ипотеки — о независимой и об акцессорной. Соответственно, необходимо прежде хотя бы очень кратко сказать, что представляют собою та и другая. Данные понятия вводятся ст. 303.1, 303.2, согласно которым независимой называется ипотека, установленная с определением в договоре " …предельной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также срока существования права залога" . Видно, что независимую ипотеку отличает отсутствие данных о существе, размере и сроке исполнения конкретного, ею обеспечиваемого, обязательства — сведений, абсолютно необходимых для действительности акцессорной ипотеки. Бланкирование таких сведений позволяет удостоверять независимую ипотеку не только договором, но и закладной (ч. 2 ст. 303.1, ст. 303.9, 303.10), бланкировать сведения о личности независимого ипотекария (ч. 2 ст. 303.1), а этом последнему — " …самостоятельно определить, какое обязательство должника… считается обеспеченным такой ипотекой" , уведомляя об этом залогодателя и должника (п. 1 ст. 303.2) и (если независимая ипотека оформлена закладной) — то выполняя также требования п. 3 и 4 ст. 303.9 (об отражении всех действий с соответствующими отметками на закладной и об их государственной регистрации).

После этих вводных замечаний можно перейти к делу. Общее (и для независимой, и для акцессорной) определение ипотеки, данное в п. 1 ст. 303, еще раз свидетельствует о том, что разработчики изменений и дополнений к ГК упорно не желают отличать залоговое право от права экзекуции: «…в силу ипотеки залогодержатель в целях удовлетворения своих требований за счет заложенной недвижимой вещи имеет право распорядиться этой заложенной недвижимой вещью в порядке и на условиях, определенных законом и договором ипотеки». Тс правовые формы ипотечных отношений, которые возникают, существуют и реализуются задолго до возникновения вопроса об удовлетворении требований залогодержателя, в определении никак не отражены. Из иных же проектируемых норм можно (и нужно) «вытащить» следующие признаки ипотеки:

• 1) объектами ипотечного права (предмет ипотеки) могут быть только реально существующие «… 1] недвижимые вещи, право собственности на которые зарегистрировано в установленном порядке, или [2] доли в праве собственности на такие недвижимые вещи, а также [3] право постоянного землевладения и [4] право застройки» (п. 1 ст. 303.4). Подобное — множественное — определение объекта дает нам (как и в случае с залогом) несколько видов ипотеки^[2]; нас, разумеется, будет интересовать только один — ипотека реально существующих недвижимых (индивидуально-определенных) вещей — для ипотекариев акцессорных — непременно чужих, а для ипотекариев независимых — возможно, что и собственных;
• 2) содержанием ипотечного права является правомочие залогодержателя (ипотекария) на целевое владение предметом ипотеки (п. 1 ст. 303.13)^[3], либо на стеснение фактического господства ипотечного залогодателя (собственника) вещи, обеспечиваемое таким юридическим суррогатом правомочия владения, как государственная регистрация ипотеки (п. 2 ст. 303.3);
• 3) обладатель ипотечного права способен распорядиться им либо по общим правилам распоряжения залоговым правом (при акцессорной ипотеке), либо по правилам, установленным ст. 303.10 и 303.11 ГК (при ипотеке независимой),
• 4) способность к приобретению ипотечных акцессорных прав определяется согласно общим положениям о залоге, а вот обладателями прав по независимым ипотекам (неважно, чем удостоверенным — договорами или закладными) могут становиться только банки и иные кредитные организации (абз. 1 п. 2 ст. 303.2)
• 5) срок существования независимого ипотечного права не может превышать 30 лет (п. 4 ст. 303.2); ипотечное право возникает либо из договора о залоге, либо в силу закона из наступления юридических фактов, в нем указанных (п. 1 ст. 303.3), подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации «…независимо от основания своего возникновения» (п. 2 ст. 303.3);
• 6) при переходе права собственности на заложенное имущество залоговое право сохраняет силу (ст. 303.15, 303.16), т. е. обременяет свой объект, следует за ним.

Иные черты ипотечного права — тс, что были описаны в предыдущем параграфе (касающиеся залогового права), но о которых — не было ничего сказано здесь, совпадают с соответствующими параметрами права залогового. Но это, в конечном счете не имеет значения, поскольку все те характеристики, что служили нам для решения вопроса о том, является ли исследуемое субъективное право вещным или нет (выделены полужирным курсивом), в наш обзор все-таки попали. Какие же выводы они позволяют сделать?

Акцессорное ипотечное право на недвижимую вещь, с точки зрения своего содержания и возможности распоряжения им, без каких бы то ни было оговорок подпадает под категорию ограниченных вещных прав. Что же касается независимого ипотечного права, то таковое тоже может быть отнесено к числу ограниченных вещных, но лишь тогда, когда оно имеет своим объектом чужую (для ипотекария) недвижимую вещь. Почему так?

Нужно обратить внимание на то, что совпадение независимого ипотекария в одном лице с собственником вещи — предмета независимой ипотеки^[4] — обессмысливает те натуральные и суррогатные владельческие возможности, которые заложены в ипотечном праве. Почему? Потому что все они покрываются (исчерпываются) идентичными возможностями, принадлежащими этому лицу как собственнику предмета ипотеки. Собственнику-ипотекарию для того, чтобы иметь право владеть вещью, не нужно иметь непременно ипотечное право — он и без него может владеть ею как собственник. Стало быть, единственными (!) элементами юридического содержания независимой ипотеки остаются только те возможности, что образуют право экзекуции (продажи) индивидуально-определенной вещи (предмета независимой ипотеки)^[5] и право присвоения определенной суммы денежной выручки от такой продажи. Как возможности, направленные на изменение принадлежности известной вещи (т.е. на распоряжение правом собственности на нее), они реализуются чисто юридическими действиями и должны, следовательно, рассматриваться, не столько как субъективные права, сколько как конкретизированные элементы правоспособности —способности распорядиться определенным правом — своим или чужим. Вещными правами такие возможности быть не могут ни с какой точки зрения — в конце концов единственное их назначение состоит не в том, чтобы гарантировать их обладателю возможность фактического господства над известной вещью, а в том, чтобы иметь возможность ставить другим обладателям подобных прав пределы и ограничения в осуществлении их, в частности, пользуясь старшинством независимой ипотеки на собственную вещь «отодвигать» других претендентов на более отдаленные места в общей кредиторско-ипотечной очереди^[6].

• [1] Мы имеем в виду, что проектируемые Законопроектом № 47 538—6 статьи об ипотеке (с 303-й по 303.18-ю) планируется разместить ранее статей о залоге (с 334-й по 358.18). Обычно, конечно, поступают наоборот — нормы об институте более общем (родовом) размещают сначала, а о его частном случае (институте видовом) — после (см. гл. 30, 31, 33, 34—36, 37, 38 и др.). Не вполне попятно, в жертву какой же именно идее принесена традиционная систематика; наиболее основательным нам кажется предположение, согласно которому это было сделано ради того, чтобы подчеркнуть, что вещную природу имеет отнюдь не всякое залоговое право, а только ипотечное, т. е. право на недвижимость. Мы уже знаем и то, откуда растут ноги у этого воззрения, и его действительную цену.
• [2] Если считать, что ипотека долей в праве общей собственности будет осуществляться по правилам, установленным для ипотеки прав, то мы получим два режима ипотеки -(а) ипотеку вещей и (Ь) ипотеку прав; если же ипотека долей будет предполагать особый режим — то три.
• [3] Кроме того, законом могут быть предусмотрены случаи установления ипотечного права с нормальным (нецелевым) правомочием владения ипотекария, наличествующим в течение всего времени существования ипотеки (п. 2 ст. 303.4). Правда, пока таких случаев законы, насколько нам известно, не предусматривают.
• [4] Дореволюционные цивилисты для обозначения такого субъекта употребляли термин собственник-ипотекарий.
• [5] Или товара, находящегося на складском хранении и заложенного с помощью передачи по надписи варранта — залогового свидетельства.
• [6] См. об этом, например: Муромцев С. Л. Определение и основное разделение права. М. 1879. С. 113—118; Покровский И. Л. Основные проблемы гражданского права. Пг" 1917. С. 206−209.