Формы (источники) права

Понятие источников права всегда как бы «вырастает» из понятия права вообще. Нужно различать материальный и формальный источники права, понимая при этом под источником то, из чего появляется, возникает изучаемое явление.

Под материальным источником понимают саму жизнедеятельность общества во всех ее формах и проявлениях. Иными словами, в самих общественных отношениях (различных видов), формах сознания, хозяйствования и т. д. рождается общественная и индивидуальная потребность в праве, в тех или иных законах. При этом рождается не только сама потребность, но и формы и способы осмысления, понимания и реализации правовых норм.

Под формальным источником права понимают способ организации и существования юридических норм. При этом понятия «источник» и «форма» права тождественны. В последнем случае «источник (форма) права» нередко понимается еще и как внешняя форма права. Исходя из данного толкования источника права, чаще всего различают следующие виды источников: правовой обычай, юридическая доктрина, судебный прецедент, нормативный правовой акт.

Правовой обычай — исторически сложившееся устойчивое, длительное время повторяющееся общественное отношение, правило, которое государство наделило юридической природой и санкционировало как норму права. Государство признает эту норму обычая и защищает ее так же, как те правовые нормы, которые создавались государственными органами.

Исторически правовой обычай относят к первым источникам права, возникшим в так называемый варварский период развития права. В настоящее время в российском праве обычай занимает предельно ограниченное «пространство» (см., например, обычай делового оборота, упоминаемый в ГК РФ). Однако, как отмечают специалисты в области сравнительного правоведения, в ряде государств Африки существуют целые системы обычного права. Важно иметь в виду следующее: обычай становится правовым только в случае его санкционирования государством. Именно государство придает обычаю статус своего рода правовой нормы. Например, в опыте ряда стран правовыми становились принципы кровной мести, принцип талиона, ряд обычаев в области семейных, имущественных отношений. Важнейшую часть современного конституционного права Великобритании составляют конституционные обычаи (конституционные соглашения), которыми регулируются отношения между монархом, парламентом и правительством. Например, таким конституционным обычаем является правило о назначении монархом на пост премьер-министра Великобритании лидера партии, победившей на выборах в нижнюю палату парламента — палату общин. Сохранение данного источника в числе действующих показывает, как право рождается из устоявшейся практики социальных отношений. Министры — это слуги королевы, которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалование чиновников даются им милостью Ее Величества. Та же картина и в области английского уголовного права. Теоретически вопрос о привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению. Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах.

Религиозные каноны — это правила, регулирующие поведение верующих, закрепленные в религиозных источниках, признаваемых государством в качестве общеобязательных. Такого рода источники права представлены в национальных правовых системах клерикальных и теократических государств^[1]. Наиболее наглядным примером действующих религиозных канонов является мусульманское право. Источники мусульманского права признаются в государствах Арабского Востока в качестве высших по юридической силе и социальной значимости правил. По своей важности они превосходят любой источник, созданный государством, ибо имеют божественное происхождение. Эти источники едины для всех мусульман, независимо от их государственной принадлежности^[2]. Мусульманское право имеет несколько источников права. Это, прежде всего, два источника, «исполненных Божественного Откровения»: Коран — Священная книга ислама (состоит из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланнику Мухаммеду), и Сунна, или традиции (адаты), они касаются действий и высказываний Мухаммеда, воспроизведенных целым рядом посредников. Среди иных источников следует назвать фикх — разработанные мусульманскими правоведами способы толкования Корана и Сунны, которые позволяют решать не упоминаемые в них вопросы, иджма — единое соглашение мусульманского общества, и кийас, или суждение по аналогии.

Юридическая доктрина как источник права представляет собой взгляды, суждения, мнения наиболее выдающихся юристов страны, которые государство санкционировало как своего рода нормы права. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье: именно в университетах были главным образом выработаны в период XIII—XIX вв. основные принципы права. И лишь относительно недавно с победой идей демократии и кодификации первенство доктрины было заменено первенством закона^[3]. Доктрина и сегодня влияет на законодателя, но при этом она является своего рода вспомогательным источником права, неофициальным. В этом же аспекте она влияет и на процесс применения закона. Доктрина занимает важное место также и в мусульманской семье права^[4].

В своем развитом виде данный источник был характерен для права Древнего Рима. В настоящее время в России он не признается. Однако в форме толкования права, восполнения пробелов в праве — пусть с определенными оговорками — он продолжает существовать и сейчас как часть того, что называется судебной практикой. Например, в Российской Федерации деятельность по толкованию права осуществляется Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ. Пусть и в преобразованном виде данный источник (через судебную практику) имеет место и в правовых системах стран континентальной Европы. В качестве самобытной исторической иллюстрации юридической доктрины как источника права можно говорить о революционном правосознании в России некоторое время после революции 1917 г.

Что касается использования доктрины в качестве формального источника права, то здесь просматривается различный подход в странах западной традиции права:

• 1) к ней активно обращаются в ходе политической деятельности. Например, в США ссылки на доктрину являются обычной практикой комитетов палат конгресса при решении конкретных вопросов. Так, во время Уотергейтского кризиса правовой комитет палаты представителей (нижней из двух палат конгресса) при решении вопроса о тяжести совершенного президентом Р. Никсоном правонарушения опирался на мнение классика английской правовой мысли У. Блэкстона;
• 2) в деятельности судов в XX в. практика прямой ссылки на доктрину почти повсеместно исчезла.

В романо-германской семье доктрина уже не рассматривается как формальный источник права, но при этом признается ее реальное влияние на право. В англосаксонской семье доктрина сохраняет свое значение и как формальный источник. Например, в США стоит упомянуть доктрину «политического вопроса», запрещающую федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического характера, поскольку такие дела должны решаться политическими средствами, — и не судами, а другими органами государственной власти, законодательными или исполнительными в пределах их полномочий^[5].

Судебный прецедент — это решение суда по конкретному делу, которое рассматривается как своего рода норма права судами (административными органами) данного или нижестоящего уровня при рассмотрении ими аналогичных дел. Данный источник права прежде всего свойствен англосаксонской правовой семье (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.).

В зависимости от того, решение какого органа (суда или административного, т. е. исполнительного органа) становится моделью, различают судебные прецеденты и административные.

Судебный прецедент наглядно показывает, что в качестве права может выступать и выступает фактическое реальное отношение (решение судебного органа), признаваемое государством в качестве модели для принятия решения по конкретному делу.

Фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых предшественниками, прочно укоренилось только с первой половины XIX в., хотя и до этого времени английские судьи также заботились об обеспечении согласованности судебной практики, но следование прецеденту не было их обязанностью.

Правило прецедента требует от английского юриста виртуозности в анализе ранее вынесенных судебных решений. В объяснениях (reasons) судей, сформулированных в обоснование решений, следует различать, с одной стороны, само правило, которое включается в состав английского права и которого поэтому следует придерживаться в дальнейшем (ratio decidendi), с другой — то, что не имеет подобного значения и является попутно сказанным (obiter dictum). Значение этой части решения заключается в подтверждении принципов и правил, определенных в судебном решении, и зависит от престижа самого судьи, сформулировавшего решение, качества проведенного им анализа и ряда других обстоятельств.

Нормативный правовой акт является одним из самых распространенных видов источников права в современных правовых системах, объединенных влиянием западной традиции права (прежде всего в романо-германской правовой семье, к которой относится и Россия после прекращения социалистического этапа ее развития).

Нормативный правовой акт — это акт (документ) компетентного (уполномоченного на то) государственного органа или иного органа публичной власти, устанавливающий, вводящий в действие, изменяющий, отменяющий нормы права.

Таким образом, нормативный правовой акт:

• • это всегда определенного вида документ со своей структурой и атрибутами (закон, указ, постановление);
• • принимается (санкционируется) только компетентным государственным органом (и только некоторые акты — органами местного самоуправления);
• • принимается в соответствии с определенной процедурой (процессуальной формой), законодательно установленной;
• • всегда содержит нормы права;
• • имеет общеобязательный характер.

Все нормативные правовые акты по их юридической силе принято подразделять на законы и подзаконные акты. Законы обладают высшей юридической силой по сравнению с подзаконными актами.

Юридические законы — это нормативные правовые акты, принимаемые высшими органами государственной власти или непосредственно народом на референдуме в соответствии с особой процедурой, обладающие высшей юридической силой и регулирующие важнейшие общественные отношения.

Можно выделить следующие признаки законов, отличающие их как отдельный вид нормативных актов:

• 1) принимаются, как правило, высшими органами государственной власти (обычно это высшие органы законодательной власти — парламенты, значительно реже (и при определенных условиях) их постоянные комитеты (Италия, Испания)), непосредственно народом на референдуме, в некоторых государствах при определенных обстоятельствах — президентами;
• 2) специальная процедура принятия (имеется в виду законодательный процесс, особо урегулированный нормами права);
• 3) обладание высшей юридической силой;
• 4) свой предмет регулирования (важнейшие общественные отношения). В России Федеральное Собрание обладает полномочиями по принятию законов в сфере исключительного ведения Российской Федерации и совместного ведения Федерации и ее субъектов; во Франции по действующей Конституции 1958 г. предмет законодательного регулирования ограничен положениями ст. 34, в которой дан закрытый перечень вопросов, доступных для регулирования законами, принимаемыми парламентом.

Рассмотрим систему нормативных правовых актов, действующих в Российской Федерации.

На общегосударственном уровне в нашей стране действуют: Конституция РФ, законы РФ о поправке к Конституции РФ; федеральные конституционные законы (ФКЗ); федеральные законы (ФЗ) и кодексы законов.

В свою очередь, иерархия законов предопределена, с одной стороны, значимостью тех общественных отношений, которые ими регулируются, с другой — статусом субъектов, принимающих их, а также особенностями порядка их принятия. Например, предмет регулирования для федеральных конституционных законов — наиболее значимые общественные отношения — четко определен в самом тексте Конституции РФ. Это закрытый перечень, не подлежащий расширительному толкованию. Таким образом, в России федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, специально предусмотренным Конституцией. К ним относятся: основания и порядок введения чрезвычайного положения на территории РФ и в ее отдельных местностях и установление допустимых ограничений прав и свобод в его условиях (ст. 56, 88); порядок принятия в Российской Федерации, образования в ее составе нового субъекта или изменения его статуса (ч. 2 ст. 65, ч. 5 ст. 66, ч. 1 ст. 137); установление государственных символов РФ, их описание и порядок официального использования (ч. 1 ст. 70); порядок назначения референдума (п. «в» ст. 84); режим военного положения (ч. 3 ст. 87); статус Уполномоченного по правам человека (п. «е» ч. 1 ст. 103); порядок деятельности Правительства РФ (ч. 2 ст. 114); установление судебной системы РФ (ч. 3 ст. 118); полномочия, порядок образования и деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ. Высшего Арбитражного Суда РФ и иных федеральных судов (ч. 3 ст. 128), Конституционного Собрания (ч. 2 ст. 135).

Нормативные правовые акты могут быть систематизированы в зависимости от территории действия на общегосударственные (в России — федеральные), региональные (в России — субъектов Федерации) и местные (принятые на уровне местного самоуправления).

Федеральные законы принимаются по вопросам, отнесенным к ведению Федерации, а также к совместному ведению Федерации и ее субъектов. Федеральные законы обладают верховенством по отношению к законам субъектов Федерации. Законы и иные нормативные акты субъектов Федерации не могут противоречить федеральным законам, а в случае такого противоречия действует федеральный закон.

К актам субъектов РФ относятся конституции республик и уставы иных субъектов, законы, изданные законодательными (представительными) органами субъектов Федерации, а также подзаконные акты субъектов. На местном уровне примером нормативного правого акта является устав единицы местного самоуправления.

Хорошо известна и такая классификация нормативных правовых актов, которая в качестве своего критерия имеет отрасли права (конституционные, административные, финансовые, гражданско-правовые акты и т. д.).

Нормативные правовые акты можно классифицировать также по времени действия, по органу, издавшему акт, и по иным основаниям.

Подзаконные нормативные правовые акты — это акты, которые приняты на основании и во исполнение законов. Юридическая сила подзаконных актов также обусловлена местом государственного органа в их иерархически выстроенной системе. Так, например, нормативные указы Президента РФ выше по юридической силе, чем акты Правительства РФ и иных федеральных органов государственной власти. Согласно ст. 115 Конституции РФ Правительство РФ издает постановления и распоряжения на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ (ч. 1). Соответствующие акты Правительства РФ могут быть отменены в случае противоречия названным в статье актам более высокой юридической силы (в том числе указам Президента РФ).

К подзаконным актам федерального уровня относятся указы Президента РФ (но не все, а лишь нормативные (т.е. те, которые содержат нормы права), постановления Правительства РФ, приказы или инструкции министерства либо иного ведомства.

Нормативный договор — это двух или многостороннее соглашение, выражающее волю его участников и содержащее общеобязательные предписания. Такой источник права получил широкое распространение в сфере межгосударственных отношений. Однако и во внутригосударственном праве он также представлен. Примером такого рода источника в Российской Федерации является Федеративный договор от 31 марта 1992 г. (этот договор урегулировал разграничение предметов ведения между различными субъектами РФ и федеральным центром до принятия действующей Конституции РФ), а также Генеральное соглашение (нормативный договор, регулирующий особого рода отношения социального партнерства в сфере трудового права).

Общепризнанные принципы (общие принципы права, признанные цивилизованными нациями) и нормы международного права. Это правила, сложившиеся в международно-правовой практике, не получившие отражение в нормативных документах, но признаваемые и применяемые субъектами международного права. В российской и зарубежной науке международного права под понятием «общие принципы права» понимаются определенные принципы, которые являются едиными для правовых систем цивилизованных государств. К ним можно отнести: ex aequo et bono (справедливость); bona fidei (добросовестность); res judicata (вопрос, окончательно решенный судом и потому не подлежащий рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции) и др. Это правила, которые хотя и не закреплены в международных актах, но известны участникам отношений и признаются ими в качестве общеобязательных.

• [1] Государства в зависимости от установленных в них правил соотношения религиозной и государственной власти принято подразделять на несколько разновидностей: светские (церковь отделена от государства), клерикальные (установлена государственная религия как общеобязательная), теократические (государственная власть осуществляется иерархами конфессии).
• [2] В этом отношении фикх является исключением. Способы интерпретации норм Корана и Сунны складывались на протяжении длительного времени в разных государственных образованиях. Так сложились четыре школы исламской правовой мысли (четыре мазхаба). Мусульмане считают, что хотя все четыре мазхаба непогрешимы, но следовать надо только одному из них, не переходя в другой и не заимствуя нормы из других. Религиозное управление в различных исламских государствах также осуществляется по одному из четырех мазхабов (см.: Андреева Г. Н. Конституционное право зарубежных стран: учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 99−100).
• [3] Давид Р. Основные правовые системы современности / пер. с фр. и вступ. статья В. А. Туманова. — М.: Прогресс, 1988. — С. 142.
• [4] Иджма и фикх — это своего рода доктринальные источники права. Ни Коран, ни Сунна нс могли дать ответ на все вопросы. Чтобы восполнить пробелы в таких случаях, появилась и получила развитие догма о непогрешимости и единстве мусульманского общества. «Мое общество, — гласит один из адатов, — никогда не примет ошибочного решения». Согласно другому адату, «то, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха». Иджма, основанная на этих двух положениях, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали непосредственно из Корана или Сунны. Для того чтобы норма права была допущена иджмой, необязательно, чтобы масса верующих признала ее, важно, чтобы было достигнуто единство во мнениях докторов права, знатоков ислама, способных объединить традицию, обычай и практику и установить норму, принцип или институт, которые приобретут юридическое значение.
• [5] См. об этом, например: Андреева Г. И. Указ соч. — С. 99−101.