Направления совершенствования отечественного законодательства

По первому вопросу наша позиция заключается в следующем: мы не видим принципиальных (конституционных и иных законодательных) преград для закрепления специальных следственных (розыскных) действий в УПК РФ. Первооснову для своих рассуждений мы находим в публичных началах уголовного производства, в его внешней функции — реализации норм материального права — и, главное, в задачах. Применительно к уголовному процессу они одинаковы в любом обществе независимо от степени и формы их закрепления в законодательных актах. Это — максимально быстрое и по возможности полное раскрытие и расследование преступлений, установление и изобличение лиц, виновных в их совершении.

В современной литературе высказано немало суждений, подтверждающих эту точку зрения. В наиболее общей форме ее можно проиллюстрировать, например, словами В. В. Лунеева. Выступая на конференции, посвященной обсуждению УПК РФ, ученый обратил внимание на некорректность вопроса о том, что важнее — контроль над преступностью или судебная защита прав личности. «Существует мнение, — отмечает автор, — что приоритет первого — это полицейское, а второго — правовое государство. Однако между этими аспектами должен стоять не разъединительный союз „или“, а соединительный союз — „и“. При этом контроль над преступностью является целью, а соблюдение прав личности — одним из самых важных, но средств ее достижения»^[1].

Десятью годами ранее аналогичное мнение было высказано Б. Г. Розовским. В интересной и мудрой книге «Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса» он отмечал: " Нельзя соблюдение прав и свобод граждан противопоставлять задаче раскрытия преступления и изобличения виновного. Это задачи равнозначные. Поиски решения вне этой — называйте ее диалектической или иной — взаимосвязи заведомо обречены на провал"^[2].

Применительно к рассматриваемой нами проблематике более предметно пишет украинский ученый В. П. Гмырко. Им сформулирован принцип инквизиционности, свойственный досудебному производству (отличному от принципа состязательности в производстве судебном). Одно из следствий, вытекающих из этого принципа, заключается в преимущественной закрытости (тайности) доказывания в ходе предварительного производства. «Подготовительное доказательственное производство, — пишет автор, — должно быть доменом полиции — органа государства, располагающего для этого всеми ресурсными и средствиальными ВОЗМОЖНОСТЯМИ»^[3].

Конкретно проблема разработки правового механизма, предполагающего включение в УПК РФ специальных следственных действий, также не осталась без внимания в уголовно-процессуальной теории и в криминалистике^[4].

Ни в науке уголовного процесса, ни в следственной и судебной практике никогда не высказывались возражения против существования и применения таких, ставших уже традиционными следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 185- 1861 УПК РФ)^[5]. Рабочий этап этих следственных действий «смыкается» с основным этапом соответствующих оперативно-розыскных мероприятий.

Более того, существует точка зрения о выделении перечисленных следственных действий в так называемые процессуальные комбинации. Они представляют собой предусмотренный УПК РФ комплекс взаимообусловленных следственных действий и иных мероприятий, направленных на решение локальных задач судопроизводства и производимых на основании общего процессуального решения^[6].

Мы также считаем, что законодательство РФ и состояние развития отечественной юридической науки создают необходимые и достаточные предпосылки для разработки новых процессуальных форм, которые отвечали бы требованиям законности и обоснованности производства специальных следственных действий.

Следует уделить внимание и их наименованию. Представляется, что упоминавшиеся выше названия — «негласные», «специальные», «розыскные», «оперативные действия», «процессуальные комбинации» — не вполне удачны с позиций уголовно-процессуальной фразеологии. Предпочтение, на наш взгляд, может быть отдано другому термину — " комплексные следственные действия" .

Отечественных ученых-процессуалистов, исследующих общие и специальные условия допустимости доказательств в уголовном процессе, не следует упрекать в противодействии созданию новых средств доказывания. Ведь, по существу, они выступают не «против» совершенствования и развития форм уголовного судопроизводства, а «за» соблюдение требований закона в ходе собирания, проверки, оценки и использования доказательств, в том числе и при оценке статуса материалов негласной разведывательной деятельности (на этом вопросе мы еще остановимся). Противники скорее обнаруживаются в государствах, закрепивших в своем законодательстве процедуры, названные нами комплексными следственными действиями. Так, украинский специалист М. А. Михайлов, анализируя институт негласных следственных действий в новом УПК Украины, отмечает: «Несмотря на судебный контроль, нет гарантий того, что обширные полномочия, предоставляемые УПК, не станут почвой для злоупотреблений и инструментом для совершения преступлений или расправы над неугодными»^[7].

Думается, М. А. Михайлов не прав относительно отсутствия в УПК Украины необходимых процессуальных гарантий (хотя спорные правила в нем существуют). Однако, не вступая с ним в полемику по данной проблеме, мы хотим обратить внимание на другое обстоятельство. Процитированная статья была размещена на ряде сайтов в сети Интернет (например, на сайте Международной ассоциации содействия правосудию) под названием «В полку „большого брата“ прибыло». Если под «большим братом» в ней подразумевается Россия, то упрек незаслуженный. Ведь процессуальные формы, аналогичные тем, которые появились в УПК Украины, в Российской Федерации не созданы. Они даже не пребывают в стадии реального обсуждения. И пользоваться здесь следовало бы не подозрениями, а аргументами правового характера.

В период, когда работа над настоящей лекцией была практически завершена, в юридической периодике была опубликована статья С. А. Шейфера «Проблемы пополнения познавательного арсенала следователя». Анализируя уголовно-процессуальное законодательство Латвии и ряда стран Западной Европы, С. А. Шейфер отмечает: «Сторонники слияния процессуальных и непроцессуальных средств доказывания забывают, что в этих странах оперативная информация получает статус доказательства только по признании ее таковой судом. В нашем же предварительном расследовании такое ограничение отсутствует, ибо на получение доказательств управомочен не только суд, но и следователь, при том, что круг применяемых им средств ограничен только процессуальными, гласными мероприятиями»^[8].

Полемичность приведенного суждения для нас очевидна. Его обсуждение могло бы занять не одну страницу. Значительная часть аргументов изложена А. С. Александровым в лекции 5, Б. Г. Розовским в лекции 8 и В. П. Гмырко в лекции 11. Здесь же мы ограничимся повторением очевидного факта: в десятках государств (включая Российскую Федерацию), имеющих одинаковый с российским тип уголовного процесса, в структуре доказывания нашли место следственные действия, рабочий этап которых составляют мероприятия разведывательного характера.

Нельзя отрицать — существует традиционно предвзятое мнение об ОРД как о неизбежном зле, как грубом вторжении в личную жизнь человека. Мнение, существующее нс только в обыденном правосознании, но и в воззрениях специалистов-правоведов. Однако задумаемся, что в действительности способно принести больший урон личности (прежде всего — добропорядочному гражданину и его близким людям) — публичные легальные проверки, сопряженные с вызовами для производства процессуальных действий, осмотрами, выемками, экспертными исследованиями, предъявлениями для опознания, либо скрытые, осторожные, неофициальные, осуществленные в рамках правовых предписаний и обеспеченные необходимыми правовыми гарантиями мероприятия? Мы отдаем предпочтение второй из названных процедур^[9].

Проблема научной разработки и внедрения в уголовнопроцессуальное законодательство новых комплексных следственных действий столь обширна и многогранна, что для ее полноценного обсуждения необходимо проведение специальных исследований. В рамках настоящей лекции считаем необходимым ограничиться несколькими замечаниями (дополнительно к тем, которые прозвучали ранее).

• 1. Комплексные следственные действия, в структуру которых включаются разведывательные мероприятия, не должны умалять самостоятельного значения ОРД, осуществляемой в рамках действующего законодательства. В конце концов, решение о применении конкретного процессуального действия либо оперативно-розыскного мероприятия зависит от конкретной ситуации.
• 2. Сфера применения комплексных следственных действий должна быть законом ограничена. Представляется, например, что не все оперативно-розыскные мероприятия целесообразно интегрировать в уголовное производство и обеспечивать порой громоздкими процессуальными процедурами.
• 3. Следователь не должен быть основным исполнителем негласной компоненты комплексного следственного действия (точно так же как не проводит он, например, контроль и запись переговоров). Помимо соблюдения правила о разграничении процессуальных функций нельзя сбрасывать со счетов и того очевидного факта, что для проведения любого, даже на первый взгляд кажущегося несложным, оперативно-розыскного мероприятия принципиально необходимо владение определенным комплексом знаний, умений и навыков.

И в заключение. Ежегодно отечественные процессуалисты сотни страниц научных текстов посвящают обоснованию достаточно ясного и очевидного тезиса: сами по себе результаты ОРД — сведения, предметы, документы, — не будучи вовлеченными в орбиту уголовного судопроизводства, не имеют доказательственного значения^[10]. Но в данном суждении нет ничего необычного. В этом плане они не отличаются от других источников доказательств. Например, от сообщений очевидца, еще не допрошенного в качестве свидетеля; предметов, изъятых с места происшествия, но не осмотренных и не приобщенных к делу в качестве вещественных доказательств, и т. п. Но если в ходе уголовно-процессуальной деятельности на основе этих «результатов» сформированы показания, вещественные доказательства либо документы, устанавливаемые ими сведения обретают статус доказательств^[11]. Подлежат ли они проверке? Да, конечно. Однако, как справедливо пишет об этом С. А. Шейфер, проведенные «действия по проверке этих доказательств не преобразуют их процессуальной формы и нс вытесняют их из доказывания, а имеют целью посредством получения новых доказательств подтвердить или опровергнуть содержащиеся в вещественных доказательствах и иных документах сведения»^[12]. Если же полученные материалы уязвимы с точки зрения их допустимости, достаточности, полноты и достоверности, они, как и любые иные данные, могут использоваться в доказывании в качестве иной — ориентирующей информации. Однако и в этих соображениях нет ничего исключительного. Так же как, например, показания любого участника процесса могут в конкретной ситуации быть неточными, неполными, противоречивыми и даже ложными, полученными с нарушением условий допустимости, не входить в предмет и пределы доказывания, противоречить другим материалам дела или страдать неполнотой может и заключение эксперта. Соответственно, и использование в доказывании полученной при этом информации будет ограничено, затруднено или вовсе недопустимо.

Заключение

• 1. Либерализация и гуманизация уголовной политики, внедрение состязательных начал в уголовное судопроизводство не может сопровождаться ослаблением борьбы с преступностью, с ее наиболее тяжкими и уродливыми проявлениями.
• 2. УПК РФ создавался в крайне сложный, можно сказать, переходный период развития государства и в историческом плане не чем иным, как кодексом переходного периода, он быть не может^[13]. Его еще ждут принципиальные преобразования, которые, на наш взгляд, затронут прежде всего досудебное производство.
• 3. Мы не призываем к «слепому» копированию концепций или отдельных норм, содержащихся в зарубежном законодательстве. Ведь кодифицированная отрасль права (УПК РФ) — целостный, системный объект (нормативный акт), и вмешательство в эту систему потребует корректировки других элементов, ее составляющих. Неадекватные же изменения способны причинить ей вред. Но эти идеи и нормы необходимо изучать и учитывать при совершенствовании существующего и разработке будущего уголовно-процессуального законодательства РФ. Кроме того, они наводят и на определенные размышления. Нельзя, например, не заметить, что развитие отечественного уголовно-процессуального права в анализируемом направлении в определенной степени (а может быть — главным образом) сдерживается взглядом на «результаты ОРД» как на второсортную информацию.
• 4. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Этот постулат доказательственного права не позволяет нам делить любые фактические данные, полученные в ходе досудебного производства и в суде, на доказательства первого и второго сорта. Однако аксиомой является (и должно оставаться таковым) правило, согласно которому продукт деятельности — доказывания, — сформированный на подготовительном этане уголовного судопроизводства, составляет лишь предварительный доказательственный материал для главного этапа — разрешения уголовного дела судом.
• 5. Следственные действия, названные нами комплексными, рано или поздно в том или ином объеме найдут воплощение в УПК РФ. Хочется надеяться, что специалисты в области уголовно-процессуального права не ограничатся одним лишь охаиванием либо поддержкой высказанных предложений, а уделят внимание анализу и зарубежного опыта, и перспективам развития российского уголовно-процессуального законодательства более глубоко и всесторонне, чем удалось это сделать нам в отдельной лекции. Ясно, что без солидной предварительной научной проработки законотворчество может оказаться неподготовленным к решению поставленных проблем, если таковые окажутся востребованными уголовной юстицией.

• [1] Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ». URL: law.edu.ru/doc/document.asp?doclD= 1 224 468
• [2] Розовский Б. Г. Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса: эссе. Луганск: Изд-во РИО ЛАВД, 2004. С. 37.
• [3] Гмырко В. П. Принцип инквизицонности досудебного производства в уголовном процессе: доказательственная проекция // Вестник Калининградского филиала СПбУ МВД России. Научно-теоретический журнал. 2013. № 1 (31). С. 77−80.
• [4] См., например: Специальные следственные действия — основа эффективной борьбы с международным терроризмом и организованной преступностью: монография / В. М. Мешков, А. Н. Соколов [и др.]. Калининград: КЮИ МВД России, 2010.
• [5] Исключение составляет позиция С. А. Шейфера, о которой будет сказано в дальнейшем изложении. См.: Шейфер С. А. Проблемы пополнения познавательного арсенала следователя // Государство и право. 2013. № 6. С. 49.
• [6] См.: Российский С. Б. Процессуальные комбинации: понятие и сущность // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА. Материалы Международной научно-практической конференции. Ч. 2. Екатеринбург, 2005. С. 211−218.
• [7] Михайлов М. А. Расширение круга субъектов ОРД требует взвешенного решения // Ученые записки Таврического национального университета им. В. И. Вернадского. Серия «Юридические науки». Т. 25 (64), № 1. 2012. С. 196−202.
• [8] Шейфер С. А. Проблема пополнения познавательного арсенала следователя. С. 49−50.
• [9] Отношение к дискуссии о природе принуждения, сопровождающего негласные мероприятия, мы оставляем за пределами данной лекции.
• [10] Доля Е. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. № 10. С. 46−51; Смирнов А. В. «Серебряное блюдо» оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2012. № 10. С. 12−18; и др.
• [11] Эту позицию подтвердил и законодатель, дополнив УПК РФ (п. 12 ст. 144) нормой следующего содержания: «Полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса» (Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-Φ3 «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 9. Ст. 875).
• [12] Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2009. С. 126.
• [13] Попов А. П. Современный отечественный уголовный процесс: целеполагание, система целей, задач и функций, средства: монография / науч. ред. В. Т. Томин. Пятигорск, 2006. С. 189−200.