Особенности перекрестного допроса должностных лиц правоохранительных органов, участвовавших в деле

Непосредственность (очность) судебного следствия предполагает желательность того, чтобы по любым актам досудебного производства, предъявляемым в качестве доказательств стороной обвинения, объяснения давали должностные лица, их составлявшие. Это касается прежде всего протоколов следственных действий, но также и других документов, входящих в материалы уголовного дела. Следователь, дознаватель, оперативный работник могут быть допрошены по существу сведений, изложенных в подобных документах. Мы придерживаемся мнения, с одной стороны, о целесообразности радикальной деформализации и «депротоколизации» досудебного производства по уголовному делу, а с другой — о желательности расширения практики устного представления сведений, изложенных в актах досудебного производства^[1].

Идеальным первоисточником следует считать не просто подлинник документа или оригинал предмета, а именно лицо, составившее документ, представившее данный предмет, что нашло отражение в латинской юридической фразеологии: satius est petere fontes quam rivulos — «лучше искать источник, чем ручейки»^[2].

Напомним читателю, что сенатская практика с 1860-х гг. установила положение — лицо, производившее по делу предварительное следствие, может быть спрошено на судебном следствии в качестве свидетеля^[3]. Но вместе с тем из этого общего правила делался ряд изъятий. Эволюция сенатской практики по вопросу о допросе следователя в качестве свидетеля касается именно пределов этого допроса. Нельзя путем допроса следователя восстанавливать содержание таких актов предварительного следствия, которые не могут быть оглашены на следствии судебном. Если показание, данное на предварительном следствии обвиняемым, прочтению на судебном следствии не подлежит, недопустим и допрос судебного следователя о содержании этого показания. В решении 1869/983 Сенат высказывает следующее положение принципиальной важности: «Это рассуждение Сената положительно указывает на существенную необходимость того, чтобы не был нарушен принцип изустного производства судебного следствия». Общее положение о том, что следователь может быть допрошен, но не может излагать содержания протоколов, не подлежащих оглашению, подтверждено решениями 1871/639, 1873/124 и 234; 1874/668, 1898/7 и др. В позднейших решениях практика Сената продолжает настаивать на принципе: следователь не может быть допрошен о содержании не подлежащих оглашению актов^[4].

Относительно допроса судебных следователей о существе показаний свидетелей следует признать, что вообще такой допрос не может быть разрешен, ибо способ проверки свидетельских показаний и случаи разрешения оглашения показаний установлены законом (ст. 625−627 УУС), восстановление же свидетельских показаний, не подлежащих оглашению через допрос судебного следователя, совершенно недопустимо^[5].

Трудно дать более правильную оценку допроса судебного следователя о сознании обвиняемого, чем та, которая еще в 1869 г. была дана ему самим Сенатом: «Прочтение на суде или же изустное изложение судебным следователем первоначального сознания подсудимого, что решительно одно и то же, может повлечь весьма гибельные последствия для Уголовного Судопроизводства вообще и исказить до самого корня одну из главных его частей судебное следствие, так как, ввиду собственного сознания подсудимого на предварительном следствии, обвинительная власть может ограничиться призывом к суду одного лишь судебного следователя и оставить без внимания все собранные против подсудимого улики, и, таким образом, отправление правосудия незаметно обратится к тому отвергнутому законодательством порядку, по которому для осуждения подсудимого признавалось достаточным его сознание в своей вине» (1869/983)^[6].

Совсем иными соображениями руководствовался создатель Устава, допуская на суде допрос лиц, производивших дознание. Сенат последовательно придерживался той точки зрения, что лица, производившие дознание по делу, допрашиваются с применением к их показаниям ст. 718 УУС, т. е. без установленных для допроса судебных следователей ограничений. Уже в решении 1870/953 разрешено допрашивать чинов полиции о сделанном им сознании подсудимого, «ибо в Уставе нет никакого указания на то, чтобы полицейские чины и служители, производящие в определенных законом случаях дознания, не могли подлежать в качестве свидетелей допросу по каким либо известным им обстоятельствам, обнаружившимся при этом дознании». В других решениях Сенат указывает подводить под это положение принципиальный фундамент: «Нельзя оставить без внимания того существенного различия между действиями следователя и чинами полиции, производящими дознание, что следователь обязан производить все свои действия с соблюдением предписанных законом форм и обрядов, и вносить их надлежащим порядком в протоколы, которые вследствие этого и имеют известное юридическое значение, а при производстве дознания по ст. 254 УУС полиция может собирать сведения лишь посредством розысков, словесными расспросами и негласными наблюдениями, и эти действия не имеют на суде того значения, какое по закону присвоено действиям следователя по производству предварительного следствия. Посему лица, в них участвовавшие, должны быть признаваемы на судебном следствии лишь обыкновенными свидетелями»^[7].

Подлежит также обсуждению вопрос о допустимости использования при перекрестном допросе таких свидетелей, фактов, компрометирующих их репутацию в глазах присяжных.

Вообще говоря, вопросы могут быть предложены свидетелю относительно любого неподобающего поведения в целях проверить его надежность, и поэтому офицеров можно подвергнуть перекрестному допросу относительно любых правонарушений или дисциплинарных проступков, которые были доказаны против них в ходе производства по данному делу или по другим делам^[8].

По поводу подобных допросов лорд С. Д. Лэйн (Lord Lane C.J.) сказал: «Это область, где невозможно, да и неблагоразумно было бы устанавливать четкие и действенные правила относительно того, как суд должен осуществить свое усмотрение. Цель должна состоять в том, чтобы представить жюри в максимально возможной степени справедливую, сбалансированную картину надежности свидетелей, имея в виду, с одной стороны, важность выявления фактов, которые могут показать, что полицейский — это не тот правдивый человек, за которого он выдает себя, но имея в виду, с другой стороны, тот факт, что разнообразие жалоб может означать не больше, чем-то, что обычно называют эффектом „фургона с оркестром“»^[9].

В случае если подсудимый отказался давать показания по делу, а между тем имеются его признательные показания, полученные в ходе допроса на предварительном расследовании, данные показания могут быть оглашены стороной обвинения.

Возможность оглашения показаний подсудимого, данных им во время предварительного расследования, в том числе по ходатайству стороны обвинения, в отсутствие согласия на это стороны защиты вытекает из смысла новой редакции ст. 276 УПК РФ. Если на предварительном следствии обвиняемый с соблюдением требований уголовно-процессуального закона (в том числе — п. 3 ч. 4 ст. 47, п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ) дал признательные показания, то они могут быть оглашены в суде в случае его отказа от дачи показаний на суде (п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ) или при наличии существенных противоречий в его показаниях, изменении показаний (п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ)^[10].

Следователь, дознаватель, начальник органа дознания, оперативный работник или любое другое должностное лицо, осуществлявшее досудебное уголовное преследование по делу, не может быть допрошено о показаниях, данных подсудимым до суда, если не были выполнены требования п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Всякое напоминание подсудимому о сознании его, сделанном во время досудебного производства по уголовному делу, будет ли это сделано посредством прочтения о том протокола следственного действия либо посредством устного рассказа о том лица, производившего данное следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие, должно быть принято за домогательство собственного его сознания на суде, что совершенно противоречило бы одному из основных начал уголовного судопроизводства и не было бы согласно с достоинством правильно организованного суда, обязанного предоставить каждой стороне полную возможность разъяснить дело, а не склоняться на сторону обвинения и противопоставлять себя защите.

В тех случаях, когда председательствующим допускаются к даче показаний должностные лица, осуществлявшие досудебное уголовное преследование, защита вправе требовать, во-первых, допроса этих должностных лиц до того, как будут оглашены составленные ими протоколы или иные документы, во-вторых, проверять законность получения от обвиняемого показаний на досудебном производстве.

При этом сторона защиты не вправе при перекрестном допросе следователя или дознавателя предлагать ему обсудить тему о том, что они избивали обвиняемого и таким образом добились от него признательных показаний. Подобное можно сделать только после того, как подсудимый дал показания об этом факте и далее был подвергнут перекрестному допросу стороной обвинения. Если же этого не было сделано, председательствующий должен снять вопрос защиты, вводящий данную тему в предмет перекрестного допроса одного из указанных свидетелей обвинения.

Вообще, на наш взгляд, если подсудимый отказывается обсуждать тему своих признательных показаний, данных на предварительном расследовании, судья будет иметь право отметить этот факт в своем напутственном слове в том контексте, что они нс опровергнуты стороной защиты, а значит, должны быть приняты во внимание присяжными и оценены в совокупности с другими доказательствами.

Соответственно, защитник подсудимого должен предупредить своего подзащитного о таком варианте развития событий. Впрочем, защитник вправе и в подобном случае (когда подсудимый не дает показаний) строить линию, исходя из предположения о противозаконности действий представителей обвинительно-следственной власти, однако бремя доказывания факта «фабрикации дела» стороной обвинения лежит на защите.

Отсутствие каких-либо доказательств при наличии только голословных утверждений защитника дает право председательствующему, не входя в критику этической и тактической сторон такого поведения защиты, сделать надлежащий комментарий присяжным факта отказа обвиняемого от дачи показаний в суде и приведения конкретных доказательств противоправных действий правоохранительных органов.

Приведем несколько примеров из судебной практики, иллюстрирующих сказанное.

При рассмотрении в 2005 г. Московским городским судом уголовного дела № 2−70−19/05 по обвинению Чеховского по п. «г» ч. 2 ст. 290 УК РФ (с участием присяжных заседателей) защитой был проведен перекрестный допрос нескольких свидетелей обвинения.

Так, допрос свидетеля М. (оперуполномоченного УБЭП) развивался следующим образом:

• — Вы лично знакомы с Законом об ОРД?
• — Да.
• — Вы нс можете первый пункт этого документа нам сказать?
• — Я его не помню.
• — Может ли в действиях оперативника содержаться провокация?

Председательствующий: Вопрос снимается, поскольку поставлен некорректно.

— Разрешена ли Законом об ОРД провокация при проведении какой-либо операции?

Председательствующий: Вопрос снят, поскольку поставлен некорректно.

При допросе защитником свидетеля обвинения К. (оперуполномоченного УБЭП) имел место такой эпизод:

• — В какое время у Вас начинается рабочий день?
• — У меня он ненормированный.
• — Для посетителей есть установленное время посещения?
• — Официально с 9 до 18 часов.
• — Акт добровольной выдачи оформлен в 8.30 утра, т. е. в этом нет ничего ненормального. В 8.30 утра к Вам может спокойно прийти посетитель?

Гособвинитель: Прошу защиту ставить конкретный вопрос.

— Согласно нормам УПК РФ, где Вы берете понятых?

Председательствующий: Вопрос снят, поскольку не имеет отношения к установлению фактических обстоятельств дела.

Можно сказать, что это типичная картина того, как стороны борются за пределы исследования обстоятельств дела. Относимость доказательства напрямую связана с проблемой определения допустимых пределов допроса и судебного следствия в целом. Ограничение пределов исследования доказательственного материала необходимо прежде всего в интересах обвиняемого, а также ввиду соображений целесообразности и экономии сил правосудия.

На наш взгляд, использование судебного допроса в качестве средства легализация данных, полученных оперативнорозыскном путем, — перспективное направление. Вопрос состоит в том, в каких пределах и по каким правилам это делать. Приводимые ниже примеры, полагаем, заставляют задуматься над этим.

При исследовании эпизода, связанного с объемом имущества, принадлежащего одному из подсудимых — Г., вторично был вызван по инициативе государственного обвинителя и допрошен оперуполномоченный УФСБ В. Обвинитель, прежде чем приступить к допросу свидетеля обвинения, ходатайствовал об оглашении рапорта В., имевшегося в материалах дела. Со стороны защиты возражений не было. Председательствующий ходатайство удовлетворил, рапорт был оглашен. После этого прямой допрос свидетеля оперуполномоченного развивался следующим образом:

Обвинитель: Это Ваш рапорт?

В.: Да, мой рапорт.

О.: При задержании Г., что он говорил, и спрашивали ли Вы его о ценностях и деньгах, которые были на нем, при нем во время изъятия?

В.: После того как Г. привели в мой служебный кабинет, где находился я и еще несколько оперативных сотрудников, а именно: Крашенинников и Булигин, при Г. находились два полиэтиленовых пакета. Когда начался осмотр его вещей, была обнаружена крупная сумма валюты, а также российских денег. В другом пакете имелись ювелирные изделия из желтого и серого металла. Я задал Г. вопрос: «Зачем все эти ценности он возит с собой?» Г. пояснил, что когда он уезжает па дачу с семьей, все эти вещи вынужден брать с собой, потому что никто не застрахован от квартирных краж.

О.: Как Вы поняли, кому принадлежат деньги и ценности, изъятые у Г.

В.: Ювелирные изделия из желтого металла в виде цепи, часов и браслета на протяжении длительного времени использовались Г. В отношении цепи ходили легенды. Имеется ряд фотографий, где эти вещи находятся на нем. По поводу денег Г. во время осмотра очень сильно переживал и говорил о том, что это все, что у пего есть. Поэтому я сделал вывод, что деньги принадлежат ему.

О.: Вам такие фамилии что-нибудь говорят, как Краев, Веселов. Если да, то что именно это за люди?

В.: Краев Сергей Борисович состоял в близких дружеских отношениях с Г. после выхода Г. из мест лишения свободы. Мужчина около 2 метров роста, весом около 125 кг. Совместно с Г. проходили по уголовному делу по убийству гр. Зуева. Зуев был предпринимателем, у него возник денежный конфликт со Спириным, Г. и Краевым. Позже вину, но убийству взял на себя Лошкарев, который был водителем Зуева. С Краевым общался я в 2004 г. или в начале 2005 г. в рамках Закона об ОРД. В отношении Веселова хочу заметить, что знаю только Веселова Алексея по кличке «Веселый», который на протяжении длительного времени был криминальным авторитетом и выполнял функции так называемого смотрящего в Лысковском районе. Проживал он в г. Н. Новгороде на проспекте Кораблестроителей. Я проводил задержание Веселова в 2002 г. или в 2003 г. в рамках уголовного дела, расследуемого прокуратурой Нижегородской области. В первых числах 2004 г., как мне известно, Веселов был убит неким Шафутдиновым"^[11].

И т.д. в том же духе.

Возникает вопрос, могут ли быть использованы таким путем в качестве обвинительных доказательств сведения, полученные от обвиняемых в ходе оперативно-розыскных мероприятий, при задержании, при получении объяснений от них, когда они еще не получили статуса подозреваемого, обвиняемого и т. п. Ответ очевиден — нет. Статья 75 УПК запрещает это делать.

Далее. Могут ли быть оглашены обвинителем в суде показания сотрудников оперативных подразделений о результатах проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий, изобличающих подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступления? Ответ тоже отрицательный.

По данному поводу Л. Е. Владимиров констатировал, что в русском уголовном процессе нельзя предотвратить ситуацию, когда показания свидетелей, не явившихся в суд, предоставляются суду, а обвиняемый лишен возможности провести их перекрестный допрос. «Таким образом, присяжные получают непроверенные показания, входящие, однако-же в их убеждение. Такой факт в Англии вряд ли возможен, потому что исходным пунктом там служит правило о best evidence (лучшее доказательство)»^[12].

Прослушивание записи телефонных переговоров оказывает на суд и других участников судебного следствия весьма часто сильное впечатление. Как правило, воспроизведение сделанной звукозаписи сопровождает допрос сотрудника оперативного подразделения, исполнявшего поручение на прослушивание и записи переговоров.

Приведем пример.

В ходе судебного следствия по делу была прослушана звукозапись телефонных переговоров подсудимых, полученная в ходе проведения оперативного мероприятия. Это действие во многом обусловило признание своей вины одним из подсудимых — М. и дачу им показаний, изобличающих других подсудимых (до этого момента он вину не признавал).

Другой подсудимый — Р. настаивал на исключении результатов данного ОРМ из числа доказательств. Государственный обвинитель настоял на необходимости их воспроизведения, обосновывая свою позицию ссылкой на возможность допроса в качестве свидетеля Б. (сотрудника оперативного подразделения ОВД) в порядке ч. 4 ст. 271 УПК РФ.

Прямой допрос оперуполномоченного Б. проходил следующим образом.

Прокурор свидетелю Б.: В ходе судебного следствия была прослушана аудиокассета как вещественное доказательство. Как она была получена?

Свидетель: На основании рапорта сообщалось, что в УБЭП ГУВД имеется аудиокассета, а на основании постановления произведена выемка аудиокассеты для приобщения к материалам уголовного дела. На основании постановления, подписанного заместителем председателя областного суда, было решение на проведение мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров. Это все находится в деле оперативного учета. Я могу его предоставить для обозрения лишь судье, так как необходима подписка о неразглашении.

Председательствующий обозревает материалы оперативнорозыскных мероприятий. Убеждается, что подписано разрешение на проведение оперативных мероприятий на 180 суток.

Подсудимый Р.: Вы готовили стенограмму телефонных переговоров по уголовному делу № 43 912?

Свидетель: Да.

Подсудимый Р.: Как объясните расхождение в тексте стенограммы и аудиозаписи «туда-сюда» ?

Свидетель: Стенограмма готовилась на основании аудиозаписи. Аудиозапись доказательством является^[11].

Мы считаем, что в данном случае доказывание происходило законно. Вместе с тем вряд ли следует признать правильной практику, когда оперативно-розыскные органы пытаются оказать воздействие на внутреннее убеждение судьи напрямую, информируя об обстоятельствах, которые не могут быть представлены официально в судебном заседании и, соответственно, не могут быть проверены защитой^[14].

Ко всему вышесказанному добавим, что, по нашим данным, 35% судей доверяют показаниям оперативного работника об обстоятельствах проведенного им мероприятия, 10% вообще не доверяют, а остальные 55% доверие связывают с конкретными обстоятельствами уголовного дела.

• [1] См. об этом: Александров А. С. Каким нс быть предварительному следствию // Государство и право. 2001. № 9. С. 54−62; Его же. «Похвала» теории формальных доказательств // Правоведение. 2002. № 4. С. 34−47; Его же. Нужно ли создавать ФСР? // Законность. 2002. № 11. С. 37−40; Его же. Понятие и сущность уголовного иска // Государство и право. 2006. № 2. С. 35−47.
• [2] А. В. Смирнов пишет: «Так, подлинный рапорт сотрудника милиции об обстоятельствах задержания задержанного, безусловно, первоначальное доказательство в сравнении, например, с копией этого документа. Однако первоисточником доказательственной информации все же является лицо, составившее рапорт, и именно его желательно допросить в состязательном процессе в качестве свидетеля» (см.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: учебник для вузов. 2-е изд. / под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб. 2005. С. 87).
• [3] См.: Устав уголовного судопроизводства. Систематизированный комментарий (ст. 595−764). С. 1176−1178.
• [4] См.: Устав уголовного судопроизводства. С. 1176.
• [5] Там же. С. 1177.
• [6] Устав уголовного судопроизводства. С. 1177.
• [7] Там же.
• [8] Английские суды считают, что предметом исследования на перекрестном допросе офицера полиции не могут быть: 1) жалобы членов общества на поведение этого офицера, еще не получившие подтверждения, но The Police Complaints Authority, т. е. когда офицер не был признан виновным; 2) факты компрометирующего поведения других офицеров этого же подразделения. Что касается возможности допроса офицера относительно его участия в других делах, в которых он как свидетель давал показания и которые закончились оправданием обвиняемого или отменой обвинительного приговора по апелляционной жалобе, то было решено, что оправдание обвиняемого в деле А, где позиция обвинителя зависела в значительной степени или полностью от свидетельских показаний полицейского, обычно не делает этого офицера подлежащим перекрестному допросу относительно его надежности в деле В. Но там, где полицейский, который сделал признание факта в деле В. также давал показания в подтверждение факта по делу, А и по этому делу был вынесен оправдательный приговор, который демонстрирует, что его показаниям нельзя верить, необходимо, чтобы присяжные в деле В знали об этом факте. Однако, если оправдание по делу А не обязательно указывает, что жюри лишило доверия офицера, такой перекрестный допрос нельзя позволить. В таком случае приговор о невиновности может подразумевать не больше чем-то, что у жюри возникли сомнения относительно обоснованности позиции обвинителя, но это не обязательно означает, что они полагали, что какой-то свидетель лгал.
• [9] Цит. по: Арсеньев К. К. Судебное следствие. С. 185.
• [10] См. об этом подробнее: Александров А. С. Оглашение показаний подсудимого // Законность. 2003. № 12. С. 16−18.
• [11] Архив Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода за 2005 г. Уголовное дело № 1−260/05.
• [12] Владимиров Л. Е. Суд присяжных. С. 184.
• [13] Архив Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода за 2005 г. Уголовное дело № 1−260/05.
• [14] К сожалению, такие факты имеют место. По понятным причинам мы не можем привести соответствующие примеры, хотя знаем их.