Сложности восприятия дисциплины в системе континентального права

Чем же обусловлены сложности восприятия дисциплины «Экономика права» в странах с континентальной системой права? Одно из серьезных возражений против применения экономики права к анализу континентального права — это наличие культурных препятствий, специфических для отдельных стран.

Правовые нормы обычно воспринимаются как национальные — большинство юристов склонны считать правом свое национальное право. Именно кодификация права влечет за собой юридический национализм, в котором тонет идея о существовании юридической общности. Экономика права позволяет понять, что право — норма общественного поведения — по своей сути наднационально. Даже в США эта дисциплина рассматривалась как средство размышления о праве в широких теоретических терминах. Дисциплина «экономика нрава» пытается понять силы, которые действуют в праве как всеобщем феномене социальной организации, а не только в определенной правовой системе^[1].

Применение нового подхода в системе континентального права возможно на трех уровнях:

• • этот подход может быть использован на уровне законодателя как инструмент законотворчества;
• • его можно применять в качестве аналитического инструмента для оценки законодательства и судебных решений;
• • он может быть составной частью судебного толкования норм права.

В США экономический анализ права помогал судебной власти укрепить свои позиции в рамках действующей концепции разделения властей, которая предполагает равновесие полномочий исполнительной, законодательной и судебной власти. Полномочия судебной власти постоянно находились иод угрозой ограничения со стороны законодателя, и любая доктрина, поддерживающая независимость системы общего права от посягательств со стороны законодательных органов, встречала поддержку с ее стороны^[2].

В системе континентального права, напротив, судебная власть строго следует традиционным методам правового мышления, и именно это гарантирует ее независимость и участие в законотворческом процессе. Поэтому та версия «экономики права», которая использует право как инструмент достижения экономических целей, с неприязнью воспринимается правовой системой. Эффективность как нормативный критерий «представляется чем-то чужеродным, пришедшим извне, как враг, осаждающий крепость»^[3]. Судьи принимают решения, руководствуясь критериями справедливости, а не эффективности. В структуру континентального права скорее впишется другой, позитивный и аналитический вариант этой дисциплины^[4]. Этот вариант может быть применен в системе континентального права для проведения анализа в тех областях, в которых суды реально используют свои законотворческие полномочия.

Ганс-Бернд Шефер отмечает: «Созданные судебной практикой нормы в областях, охваченных законодательными актами, — это не только реальность, но и повсеместно признаваемая необходимость в любой современной правовой системе»^[5]. Решая сложные дела, судьи создают правовые нормы. Альтернативные правовые решения имеют различные экономические последствия. К каким последствиям приведет определенное судебное решение, которое позже может стать нормой не только для сторон в данном споре, но и для всего общества? Будут ли эти последствия более предпочтительными с точки зрения общества, чем последствия, которые возникнут, если будет принято другое судебное решение?^[6] Эти вопросы могут быть поставлены при анализе альтернативных правовых решений в странах континентального права, и ответ на них поможет дать экономика права.

Ученые, работающие в области экономики права в странах континентального права, могут использовать аналитический подход также для того, чтобы понять, составлены ли действующие в этих странах кодексы таким образом, чтобы учитывать экономические соображения, и выяснить, какие экономические проблемы лежат в основе изменений кодексов. Можно ли, например, объяснить изменения, со временем внесенные в кодифицированные правила, желанием отреагировать на новые экономические ограничения?^[7]

В своем развитии европейский экономический анализ права сталкивается со следующими основными сложностями:^[8]

• • для Европы характерно более слабое междисциплинарное сотрудничество между экономистами и юристами. Юристы считают, что «экономика права» — это рассуждения о праве, которые не позволяют понять, что действительно происходит с правовым регулированием в обществе. Кроме того, здесь вступают в действие идеологические соображения: экономисты и юристы, которые используют экономическую риторику, подозревались в прошлом в пристрастии к рыночным механизмам и сопротивлении регулированию или даже законодательству как инструменту государственной политики;
• • существует традиционный субститут (заменитель) анализа экономического содержания правовых норм и институтов — экономическое право, т. е. отрасль частного и публичного права, применяемая к экономическим вопросам (ценным бумагам, конкуренции, налогообложению);
• • количественные исследования реального действия права довольно редки из-за неполноты доступной правовой статистики и ее запутанности. Отсутствие подобных исследований весьма затрудняет определение особенностей регулируемого нормами права поведения индивидов, что, правда, характерно и для американского экономического анализа права.

Итак, попытки применить экономический анализ к правовым системам в традиции континентального права сталкиваются с определенными сложностями. Но их преодоление становится возможным, если в качестве исходной точки брать не особенности законодательства в различных странах, а конкретные проблемы и конфликты интересов, возникающие при взаимодействии людей, решать которые должна любая правовая система. Эти проблемы, как правило, одни и те же в законодательствах разных стран, хотя они и решаются с помощью различных юридических средств.

• [1] Mattel U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1997. P. 85−87.
• [2] Кирхнер К. Трудности восприятия … С. 384.
• [3] Шефер Г.-Б. Эффективность как правовая норма // Истоки: экономика в контекстеистории и культуры. С. 403.
• [4] Кирхнер К. Трудности восприятия … С. 391.
• [5] Шефер Г.-Б. Эффективность как правовая норма. С. 403.
• [6] См.: Schafer Н.-В. The Relevance of Law and Economics …
• [7] Law and Economics in Civil Law Countries / cd. by B. Deffains В., T. Kirat. Amsterdam: Elsevier Science, 2001. P. 2.
• [8] Law and Economics in Civil Law Countries / ed. bv B. Deffains В., T. Kirat. P. 3—4.