Понимание права с позиций современной цивилистики (2007)

Познавательная деятельность наук, относящихся к сфере частного права, прежде всего гражданского и коммерческого права, непосредственно зависит от понимания права в целом, права как такового. Это закономерно, поскольку исследование частного, части объекта, возможно только в связи с исследованием общего, так как познание общего всегда составляет условие понимания его части. К сожалению, из-за неразвитости общего понимания права отраслевым юридическим наукам нередко приходится исходить из навязываемых им несостоятельных представлений о праве.

На протяжении последнего столетия общим пониманием права, насаждаемым в отраслевых юридических науках, является узко-нормативная его трактовка. Данное представление о праве (позитивистская теория права) сформировалось в Европе в первой половине XIX в. Основоположники этой теории выступали под прогрессивным лозунгом верховенства закона как источника права, отождествляли правовые нормы с предписаниями государственной власти. По выражению Д. Остина, обосновавшего юридический позитивизм, право «есть совокупность норм, установленных политическими верхами».

В нашей стране разработку позитивистского направления в правовой науке осуществляли, но второй половине XIX — начале XX в. М. Н. Капустин, П. Г. Редкин, Г. Ф. Шершеневич, С. В. Пахмап и др. В российских условиях того времени идеи позитивизма имели положительные черты, поскольку выражали требования правового ограничения самодержавия, господства закона^[1][2]. Позитивистское воззрение в ту эпоху оказало определенное благотворное воздействие на общественное правосознание.

Вместе с тем уже тогда более дальновидные ученые указывали на ограниченный характер позитивизма, его губительное влияние на правовую науку. Так, выдающийся отечественный цивилист Ю. С. Гамбаров писал, что учение, закрепляющее юриспруденцию в тисках действующего законодательства, не согласуется со всей историей права и что сводить все правоведение к толкованию действующего законодательства — «значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»¹. Это глубокое предвидение, к сожалению, сбылось.

В советскую эпоху закрепилось идущее от А. Я. Вышинского сведение правопонимания к юридическому позитивизму. Так же и в настоящее время господствующим в российском правоведении остается понимание права «как нормативной формы упорядочения и стабилизации общественных отношений, охраняемых государственным принуждением»^[3][4]. Хотя многие ученые указывают на недопустимость подобного отождествления права и совокупности нормативных установлений, данная трактовка остается общепринятой в учебной и справочной литературе. Утилитаристско-позитивистская концепция продолжает оказывать определяющее воздействие на правовое мышление Позитивистское понимание права отстаивается в российском правоведении группой ученых «по ведомству» общей теории права и под их влиянием проводится в отраслевых юридических науках, в том числе в сфере частного права. Главный обосновывающий довод, используемый при этом, — необходимость обеспечения господства и авторитета закона. К этому добавляются рассуждения о правах человека и правовом государстве. Подобный набор аргументов является чисто эклектическим: узконормативное понимание права искусственно дополняется теорией прирожденных прав человека, а последняя — концепцией правового государства.

Аргументы, приводимые в защиту юридического позитивизма, ложны. Господство позитивистской концепции права ни в малейшей степени не остерегло коммунистическую власть от массовых репрессий против народа и установления тоталитарного режима. И в наши дни принятие Федеральным Собранием РФ бесконечной череды законов нисколько не исправляет царящую в стране обстановку правового хаоса, повсеместных нарушений законности и правопорядка. Можно утверждать, что позитивистские идеи за полтораста лет нигде в мире не привели к царству законности.

В то же время очевиден огромный вред, причиняемый обществу и правовой науке этими воззрениями. Сам позитивизм уже давно исчерпал свой познавательный и прогностический потенциал, обнаружил неспособность к творческому научному поиску. Под прессом нормативистских представлений юридическая наука остается ущербной, односторонней, замыкающейся в рамках догматического изучения законодательных текстов. «Облучение позитивистскими идеями» парализовало творческие способности нескольких поколений российских юристов, вморозило в лед правовую практику. Такая ситуация явно ненормальна.

Нельзя не признать высокую сложность задачи замены позитивистской доктрины философски обоснованной, убедительной и продуктивной трактовкой права. Этот поиск сопряжен со сложными онтологическими и концептуальными проблемами. Многими учеными высказывается неудовлетворенность засильем позитивизма в отечественной юридической науке. Однако, как отмечает В. М. Сырых, за прошедшие 15 лет российские правоведы так и не решили сколько-нибудь удовлетворительно проблему правопонимания^[5]. Это очевидный показатель затруднительности и даже невозможности решения указанной задачи на основе традиционных научных представлений и понятий.

Право не может существовать без юридических источников, содержащих общеобязательные установления (законов, иных нормативных правовых актов, правовых обычаев и др.), однако ни в коей мере не может сводиться к этим источникам. При этом их реализация не может рассматриваться как обособленный процесс, протекающий отдельно от существования норм. Также и сами нормы права не должны пониматься в отрыве от процесса их реализации в качестве совокупности текстов, ожидающих свершения соответствующих юридических фактов для своего воплощения в жизнь. Поэтому юридическую науку должны интересовать не правовые нормы сами по себе, а нормы в их практической реализации, т. е. деятельность по поводу норм. Такая деятельность и представляет собой живое действующее право.

Практическая сила и ценность права проявляется в фактическом осуществлении правовых установлений. Деятельность по реализации правоположений должна пониматься как способ существования правовой действительности, правовое бытие. Сведение всего богатства права к совокупности его норм представляется недопустимым заблуждением. Существование права предполагает переход правовых установлений в реальные правовые действия, фактическое их воплощение в практической жизни людей. При таком подходе становится возможным выявление и усвоение приемов правовой деятельности, что имеет решающее значение для раскрытия ее содержания и поиска путей управления ею. Те нормы, которые не находят реализации на практике, могут служить лишь объектом выяснения причин их нежизненности.

Процесс реализации права ни в малейшей степени не раскрывается и не объясняется примитивной схемой «норма права — юридический факт (или также правоприменительный акт) — правоотношение». Эта схема, представляемая в качестве «механизма правового регулирования», на деле составляет лишь ряд абстракций, искусственно соединяющий разрозненные феномены права, но никак не процесс его реализации. Очевидно также, что данная схема относится лишь к нормативному аспекту права и вообще не учитывает договорного правового регулирования, носящего качественно иной характер, нежели нормоприменение.

Рассмотрение права как деятельности требует разработки целостной теории. Несомненны сложность и длительный характер такой работы, Однако предлагаемый поворот в понимании и изучении права дает возможность отбросить груз предрассудков и мистификаций, навязываемых позитивистской догматикой. Сама направленность внимания ученых на процесс реализации права предполагает познание способов такой реализации, причем не в виде надуманных схем, а как живой реальной практики. Она делает необходимым уже на стадии законопроектной работы анализ практической исполнимости будущих норм, создание условий для облегчения и упрощения их реализации, устранения вероятных препятствий этому.

Предложение об изучении правовой деятельности при всех его концептуальных, методологических и фактологических отличиях от традиционных подходов вполне согласуется с социологической теорией права. Для социологической школы право — это фактически складывающаяся практика, конкретное осуществление правовых положений и принципов в обществе. Только при деятельностном рассмотрении права возможен учет «внешних» воздействий, общественных факторов, на охвате которых настаивает социологическая доктрина. Не противоречит оно и взглядам ценностной школы права с ее различными течениями. Таким образом, представление о праве как о деятельности согласуется с узловыми моментами основных школ права и основывается на конкретной правовой действительности.

Общих трактовок права и ракурсов его рассмотрения в истории правовых учений можно отыскать множество. Вместе с тем при любом подходе к праву требует обязательного внимания связь правовых норм с деятельностью по их реализации, ориентирование на постоянное получение сведений о реальном функционировании права. Это даст правоведению возможность порвать с бесплодными схоластическими построениями и перейти к изучению правовой действительности, проводимому по образу и подобию естественных наук.

Следует подчеркнуть, что обосновываемая трактовка права не умаляет и не колеблет принципа верховенства закона и требования законности. Напротив, она ставит на повестку дня проблему получения результата правового регулирования, тогда как позитивистская догматика всячески уходит от ответственности за практическую реализацию нормативных установлений. Лозунг законности, хотя бы формально провозглашавшийся в советское время, сейчас оказался позабыт, вообще не упоминается в юридической литературе. Можно утверждать, что законность оказалась отброшена мертвящим позитивизмом. Оставление без внимания процессов реализации правовых установлений, органически присущее узко-нормативному подходу, самым негативным образом сказалось на правовой практике России — страны, никогда не имевшей разработанной системы и социального опыта воплощения в жизнь издаваемых законов.

Выдвижение деятельности в качестве исходной идеи и принципа изучения права имеет глубокие философские обоснования. Исторически идея деятельности как способ понимания и познания человеческого бытия впервые была предложена Аристотелем¹. Она получила свое развитие в трудах Канта, Фихте и особенно Гегеля, который построил развернутую рационалистическую концепцию деятельности^[6][7].

Наиболее полно и последовательно эту идею провозглашал и проводил К. Маркс. В известных «Тезисах о Фейербахе» он пишет, что главный недостаток всего предшествовавшего материализма заключается в том, что предмет, действительность, берется только в форме объекта или в форме созерцания, а не как человеческая предметно-чувственная деятельность, практика. Он подчеркивает, что в основу понимания всего должна быть положена предметно-чувственная деятельность людей¹ и, следовательно, деятельность должна признаваться истинным объектом всякой социальной науки. Справедливость этого утверждения и продуктивность предлагаемого подхода доказаны им на примере анализа экономической структуры капиталистического общества в «Капитале».

Безотносительно к утрате марксизмом его лидирующего положения эта мировоззренческая и методологическая линия продолжает оставаться превалирующей в современной философии. Как отмечает Э. Г. Юдин, «в современном познании, особенно гуманитарном, понятие деятельности играет ключевую, методологически центральную роль, поскольку с его помощью дается универсальная характеристика человеческого мира»^[8][9].

Применительно к праву суть идеи деятельности может быть выражена следующим образом. Ученые наблюдают множество норм и иных правовых феноменов и в соответствии с установками догматического позитивизма пытаются строить умозрительные схемы, отыскивать некие закономерности, отражающие «воздействие норм» на поведение людей, В рамках такого подхода выводится, в частности, конструкция «механизма правового регулирования», якобы действующего по своим собственным правилам. Человек присутствует в этой картине чисто номинально, как «субъект гражданского общества».

В противовес этому нормы права, договоры, сделки, меры ответственности и др. могут пониматься как объекты человеческой практической деятельности, включенные в совершаемую деятельность. Они есть наборы некоторых правил, инструменты, продукты человеческой деятельности, существующие по законам данной деятельности. Вне непосредственных действий людей правовые объекты являются фактически материальными или идеальными следами, «отпечатками» деятельности. Закономерности их существования есть не что иное, как закономерности функционирования и развития самой человеческой правовой деятельности. Даже самостоятельное их существование должно представляться как отображение деятельности, действий людей с ними.

Если рассмотреть этимологию большинства исходных понятий частного права, то можно обнаружить, что деятельностная позиция была исконной, основополагающей. Так, сделка представляет собой действие, направленное на создание (изменение, прекращение) прав или обязанностей. Договор есть соглашение, т. е. некоторое проявление или результат деятельности двух или более лиц, предполагающее необходимость действий по его исполнению. Так же выглядят обязательство, ответственность, главные правовые характеристики субъектов (правои дееспособность) и др. Деятельностное воззрение было естественным для изначального права и получило закрепление в понимании сущности основных правовых феноменов. Лишь позднее эта здравая точка зрения была затуманена позитивистскими построениями, находящимися в прямом противоречии с назначением и духом частного права.

Анализ права как деятельности предполагает изменение эмпирического материала исследований. В настоящее время исходным эмпирически материалом частноправовых наук служат в основном тексты нормативных актов, прежде всего ГК. Смена эмпирического материала, связанная с переходом к деятельностному представлению и изучению объекта, с использованием опыта психологии, языкознания и некоторых других наук, возможна по двум направлениям: 1) отыскивание и выделение моментов деятельности в самих правовых текстах (нормах) и выработка на этой основе представлений о правовой деятельности; 2) изучение собственно актов правового действия. Каждое из этих направлений само по себе недостаточно для раскрытия правовой деятельности, вследствие чего требуется разработка их во взаимосвязи. Необходимо также постоянное соотнесение правовой деятельности с регламентирующими ее правовыми нормами. Такое соотнесение должно производиться с точки зрения деятельности, т. е. сами правовые нормы должны быть включены в общую схему деятельности, а их связь представлена как один из необходимых видов действий.

Действующие индивиды и организации должны быть постоянными участниками правовой деятельности, причем не в препарированном виде «субъектов права», а как реальные «деятели», совершающие операции с нормами права и иными правовыми объектами. В ином случае мы будем вынуждены вернуться к традиционным представлениям и продолжить прежнее движение по кругу.

В современном правоведении совершенно не разработана методология, с помощью которой можно адекватно описывать и изучать правовую деятельность. Попытка ее исследования представлялась бы безнадежной, если бы не накопленный во второй половине XX в. огромный опыт построения как общей теории деятельности, так и предметных (частных) деятельностных концепций. Выдающимся отечественным методологом Г. II. ГЦедровицким, философами В. П. Садовским, Э. Г. Юдиным и другими разработаны общие начала и принципы данного научного подхода, применяемые в общетеоретических и прикладных исследованиях человеческой деятельности¹. Также нельзя упускать из вида многочисленные зарубежные исследования в области теории деятельности.

Важнейшим исходным представлением названной теории, успешно реализуемым в исследованиях, служит понимание того, что деятельность должна рассматриваться как система. Система представляет собой сложное единство, в котором принято выделять действующие элементы, компоненты деятельности (предпосылки, условия, результаты и др.), а также схему внутренних связей — структуру. Деятельность, рассматриваемая таким образом, оказывается системой с многочисленными и весьма разнообразными функциональными и материальными составляющими частями и связями между ними^[10][11]. Других эффективных способов исследования человеческой деятельности на данное время просто не существует.

Сама деятельность традиционно понимается как целенаправленная активность человека. Для отличения деятельности от сходных явлений в ней, помимо действующих элементов, как уже сказано, должны выделяться необходимые для ее осуществления компоненты, представляющие важные системные признаки. Аристотель писал, что «деятельность возможна при наличии только двух моментов: цели и средства»¹. К. Маркс выделял следующую совокупность компонентов производственной деятельности («простых моментов труда»): цель, предмет, средства труда, результат и самый труд^[12][13]. В исследованиях различных видов деятельности выделяются и изучаются также и другие ее компоненты, помимо приведенных выше.

Деятельность служит не только объяснительным и исследовательским принципом. Она есть реальная движущая сила правового регулирования, основа существования и развития права, необходимый и очевидный объект изучения правовых наук. Поэтому актуально построение теории, которая объясняла бы право па основе деятельностного воззрения и методологии. Предлагаемая концептуальная позиция определяет направленность и способы исследования, выработки теоретических моделей, позволяющих описать и рационально объяснить все объекты, которые ранее описывались и получали объяснение с других точек зрения.

Другой значимый момент, обусловливающий специфику отраслевого (цивилистического) понимания права, — выделение в сфере частного права совокупности юридических средств, являющихся особыми, отличными от правовых норм регуляторами социальной жизни. Самостоятельный характер и высокая значимость таких инструментальных образований требует учета их при определении сущности права.

Категория «правовое средство» была введена в научный оборот еще в дореволюционный период. Внимание к ней в отечественном правоведении существенно повысилось в 1970;е — 80-с годы в связи с предпринимавшимися мерами по расширению самостоятельности предприятий и активизации использования ими правового инструментария. При переходе к рыночной системе хозяйства актуальность применения правовых средств резко возросла в связи с превращением хозяйствующих субъектов в собственников средств производства и реальным расширением их договорной свободы.

Некоторые ученые подчеркивают особое значение категории «правовое средство» для понятийного аппарата правовых наук, использования ее при проведении теоретических исследований^[14]. По мнению К. В. Шундикова, «понятие „правовые средства“ является ключевой методологической категорией в научном анализе механизменных и процедурных закономерностей в правовой материи»^[15]. Предпринимаются попытки создания на ее основе особой «инструменталистской» концепции права.

Вместе с тем единое определение понятия правовых средств отсутствует, в литературе используются различные его трактовки. В связи с этим целесообразно выделить из инструментальной цепочки частного нрава его главное и наиболее значимое средство — договор. Свойства, присущие договору как правовому средству, в той или иной степени будут характерны и для других правовых средств.

Под влиянием позитивистской доктрины цивилистика изучает договор в основном в его нормативном выражении, но даже в этом аспекте отмечает его особое значение. Так, И. В. Бекленишева подчеркивает: «Договор — это центральный институт современного гражданского законодательства и права, который пронизывает почти все его подотрасли и институты»¹. «Практически весь текст Гражданского кодекса, — пишет М. И. Брагинский, — решает задачу регулирования договоров»^[16][17].

Изучение договорной работы дает основания выделить в частном праве два различных объекта: 1) договор как правовой институт, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих заключение, определение содержания, исполнение договорных обязательств и др.; 2) договор как правовое средство регулирования деятельности субъектов. Они могут применяться как во взаимосвязи, так и безотносительно друг к другу. Вместе с тем важно понимание соотношения законодательства о договорах с сущностью и возможностями применения договора как правового средства.

Договорные институты и правовые нормы предназначены для регулирования применения договора как правового средства, что проявляется в дозволительном методе регулирования, присущем частному праву. Как отмечает В. Ф. Яковлев, «по своему содержанию нормы частного права являются преимущественно дозволительными нормами»^[18]. ГК РФ закрепляет общее положение (п. 4 ст. 421), согласно которому «условия договора определяются, но усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иным правовым актом». Число случаев, когда содержание отдельных договорных условий непосредственно предусматривается законом, достаточно ограничено; именно поэтому их применение и определяется как «случаи».

Нормы закона, относящиеся к определению сторонами условий договоров, в целом выражают дозволительный метод правового регулирования и соответствуют принципу свободы договора. Они, как правило, определяют не конкретное содержание договорных условий, а необходимость либо порядок выработки соответствующих пунктов самими сторонами. Важным проявлением дозволительного метода служит то, что правовые нормы предоставляют субъектам возможность при выработке условий договора отступать от нормативных установлений в тех или иных пределах, а также принимать по своему усмотрению решения, противоречащие содержанию диапозитивных норм. Прямые предписания и запреты применяются в договорной сфере значительно реже, чем в других областях права. При этом, как отмечает В. Ф. Яковлев, нормы-запреты и нормы обязывающего характера, «во-первых, не являются в гражданском праве в отличие от дозволительных норм преобладающими и, во-вторых, они не имеют здесь самостоятельного применения, а используются в рамках в целом правонаделительного регулирования для конструирования субъективных прав и их осуществления»^[19].

Договор, заключаемый субъектами, является именно средством достижения его участниками согласованной цели. Термин «средство» оказывается здесь наиболее пригодным, поскольку категории «средство» и «цель» выработаны философией как парные, и средством признается все, что предназначено для достижения какой-либо цели. Нас не должно смущать то, что термин «средство» применяется по отношению к договорному соглашению, поскольку именно таково его функциональное предназначение. Договор должен рассматриваться не иначе, как с точки зрения цели, и поэтому он есть средство. Осознание данного обстоятельства позволяет последовательно расширять сферу и возможности применения договора, полнее реализовать его регулятивный потенциал в интересах договорных контрагентов и общества в целом.

Существенное отличие нормативного и инструментального аспектов заключается также в следующем. Большинству правовых средств корреспондируют относящиеся к ним институты и нормы права. Вместе с тем соотношение норм (институтов) и правовых средств не может пониматься как связь формы и содержания либо простая реализация нормативных установлений в условиях договора и действиях по их исполнению. Поэтому изучение договора как правового средства не может подменяться изучением законодательства о договорах. Оно требует соответствующей корректировки частноправовых наук, где изучение правовых средств будет превалировать над нормоведением.

Содержание договора определяется не столько сопряженными с ним договорными институтами (когда они имеются), сколько волевым усмотрением договорных контрагентов. Используя договор как средство достижения согласованной цели, стороны строят его условия таким образом, чтобы обеспечить достижение этой цели. Объем субъективных прав и юридических обязанностей сторон в договоре в целом не тождествен содержанию договорных институтов, он в решающей степени зависит от согласованного волеизъявления сторон. При этом ненормированные условия, будучи определяемы интересами и реальными возможностями самих субъектов, образуют наиболее значимую часть в содержании договоров. Договорное законодательство служит правильному заключению и оптимальному определению содержания договоров для достижения контрагентами своих целей. Поэтому договорные институты и нормы имеют вспомогательное значение, играют служебную роль по отношению к «договору-средству».

Решение возникающих в хозяйственной и иной практике задач обеспечивается тем, что лица, наделенные правовыми дозволениями и свободой договора, сами берут права и принимают на себя юридические обязанности, исходя при этом из собственных интересов. Данный фактор является главным в создании регулирующей роли договора, оценке его значения и возможностей, определении перспектив развития. Он требует радикального изменения подхода к договору, понимания, изучения и применения его исключительно как правового средства регулирования жизни людей.

Под негативным воздействием позитивистской доктрины цивилистика замкнулась на изучении и толковании институтов и правовых норм, относящихся к договорам. Линия на рассмотрение нормативных предпосылок договора привела к игнорированию роли и возможностей договора как самостоятельного средства правового регулирования хозяйственных и иных связей. Между тем договор обладает самостоятельными и отличающимися от правовых норм возможностями юридического регулирования взаимоотношений субъектов. Наличие у договора таких свойств многократно отмечалось в литературе. Так, С. А. Хохлов пишет, что договор «обладает регулятивными свойствами, которые следует использовать в процессе организации хозяйственных связей и управления производством»¹.

Договор юридически определяет взаимоотношения двух или нескольких конкретных лиц (физических и/или юридических). Он дает возможность упорядочивать такие аспекты взаимосвязанной деятельности контрагентов, которые не поддаются урегулированию на основе общеобязательных правовых норм. Включаемые в договоры условия всегда носят частный характер, относятся к индивидуальному случаю. Поэтому они не могут решаться путем издания нормативных установлений общего характера, а требуют правового урегулирования в частном порядке, на основе соглашения субъектов, имеющего юридическое значение.

Заключение

договоров на условиях, вырабатываемых сторонами, и исполнение создаваемого таким соглашением договорного обязательства, опирающегося на возможность государственного принуждения, составляет договорное правовое регулирование. Именно в этом состоит в самом общем виде специфика договора как правового средства воздействия на общественное бытие, инструмента правовой организации взаимодействия людей.

Одним из факторов, создающих регулятивные возможности, воздействующий правовой потенциал договоров, является согласованное волеизъявление сторон. По утверждению И. А. Покровского, в договорах только сознательная и свободная воля должна быть «поставлена в качестве активного правотворящего агента»^[20][21]. Сами субъекты желают, чтобы заключаемое ими соглашение было юридически значимым, и придают ему такую направленность. Другим необходимым фактором служит то, что государство признает условия договора в качестве субъективных прав и юридических обязанностей сторон. Такое общее санкционирование договорных обязательств предусмотрено ст. 8 ГК, согласно которой гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров. Государство обеспечивает защиту устанавливаемых договором субъективных прав наравне с правами, проистекающими из нормативных актов.

Не требуя издания нормативных или распорядительных актов по возникающим в текущей деятельности вопросам, договор позволяет субъектам оперативно решать их при посредстве правовых соглашений. То обстоятельство, что условия договора относятся к взаимосвязи конкретных лиц, обеспечивает привязку содержания договора к хозяйственной специфике субъектов, а также учет их реальных возможностей и интересов. При этом сами приемы выработки содержания договоров, технология учета в них условий деятельности и хозяйственных возможностей контрагентов пока исследуются узким кругом ученых — специалистов, но технике договорной работы. В целом же догматически ориентированная цивилистика чурается договорной практики и не решается переходить к изучению договора как правового средства.

Регулирующие возможности договора характеризуются известной универсальностью. Субъекты вправе решать в договорах разнообразные экономические, организационные, социальные и иные вопросы, которые касаются лишь их взаимоотношений. Раскрытие возможностей договора непосредственно зависит от деловой активности, инициативы и, что не менее важно, уровня владения сотрудников предприятия прогрессивными приемами договорной работы. Пока же приходится отмечать, что регулятивный потенциал договора слабо используется для решения задач, стоящих перед предпринимателями и обществом в целом. Основная доля вины за это ложится на скованную позитивистскими представлениями юридическую науку, неспособную изучать деятельность организаций и граждан по применению договора в качестве правового средства.

Еще раз подчеркнем, что правовые средства не обязательно должны быть урегулированы нормами права — и это обстоятельство принципиально важно для их понимания. Так, содержание договоров вырабатывается в основном по усмотрению сторон, ориентирующихся на достижение избранной ими цели. Аналогичным образом обстоит дело и с другими правовыми средствами: мерами договорной ответственности, оперативного воздействия и т. п., которые предусматриваются и применяются во взаимоотношениях субъектов по их усмотрению, в определяемых ими параметрах и порядке. Свобода усмотрения, широкая степень дозволительное™ составляют необходимые предпосылки для применения правовых средств, делая их именно средствами для применяющих лиц.

Нельзя не видеть, что переход от работы с институтами и нормами права к правовым средствам кардинально изменяет не только понимание, но и применение объектов, признаваемых правовыми средствами. Они функционируют по абсолютно иным правилам, нежели правовые нормы.

Отличия состоят хотя бы в том, что реализация норм предполагает следование предусмотренным ими установлениям, тогда как действия с договором представляют собой целесообразное изменение соответствующих процессов на основе договора, целесообразно используемого субъектами в качестве средства такого преобразования.

В правовых средствах главное — применение их для достижения целей субъектов, реализации их интересов. По мнению Л. С. Явича, заключаемый сторонами договор является средством, инструментом не с точки зрения сторон договора, а, главным образом, с точки зрения решаемых с его помощью задач¹. Такое суждение едва ли верно. В сфере частного права дозволительный метод, состоящий в наделении субъектов правовыми возможностями, и свобода договора создают особые, значительные ресурсы для решения разнообразных задач, возникающих именно перед субъектами. Договор служит средством не сам для себя, а именно для применяющих его лид.

Будучи не в состоянии объяснить сущность договорного регулирования в рамках нормативной трактовки права, позитивистская доктрина вынуждена прибегать к недобросовестной тактике замалчивания или всяческого принижения роли и возможностей договора в пользу нормативного регулирования. Нельзя не видеть, что делается это в ущерб национальной экономике и интересам всего общества. Именно неразработанность техники выработки условий и исполнения договоров не дает российской экономике возможности развиваться более высокими темпами даже при наличии идеальных макроэкономических условий. Затрудняются хозяйственное кооперирование, налаживание межрегиональных связей.

В связи с этим особое значение приобретает исследовательская работа, направленная на выявление и задействование регулятивного потенциала договора. Основным методом цивилистики остается формально-логический анализ законодательства. В противоположность этому ориентация па применение правовых средств призвана обеспечить значительное расширение реального действия и использование возможностей договорного регулирования. Очевидно, что такая направленность исследований диктуется практическими потребностями экономики и непригодностью традиционных представлений о договоре для их удовлетворения. Ценность договора как правового средства возникает, таким образом, не из его законодательной регламентации, а из квалифицированной выработки условий и четкого исполнения субъектами принятых на себя обязательств.

Позитивистской трактовке договора как института права должно быть противопоставлено (не отрицающее существования договорных институтов и необходимости их изучения) понимание договора как правового средства регулирования жизни общества. Следует учитывать также то обстоятельство, что сущность договора вообще не может быть раскрыта в системе представлений и понятий юридического позитивизма. Д. А. Керимов отмечает, что ненормативные правовые предписания, к которым в определенной степени может быть отнесен договор, имеют иную структурную организацию, чем правовые нормы^[22][23]. Действительно, если признать в качестве структуры правовой нормы расхожую, хотя и имеющую мало общего с реальностью, схему «гипотеза — диспозиция — санкция», то очевидно, что договор не может быть подведен под нее. Несомненно также, что применение договора как правового средства и реализация правовых норм, регламентирующих договоры, осуществляется принципиально различными способами, исключающими возможность приравнивания их друг к другу.

Договор, понимаемый в качестве правового средства, представляет собой деятельностный объект. Он создается согласованным волеизъявлением сторон, предусматривающих общую цель и правовой алгоритм действий по ее достижению. Деятельностный характер носят и другие средства частного права, приспосабливаемые к конкретным обстоятельствам и применяемые по усмотрению субъектов. Таким образом, исходная идея деятельности в равной степени пригодна для понимания и исследования как нормативных образований, так и ненормативных средств частного права.

Определение понятия права через указание на одни лишь его нормативные источники дефектно также потому, что оставляет за пределами права огромную и чрезвычайно важную область регулирования человеческой жизни на основе договора и других ненормативных правовых средств. В силу увеличивающихся масштабов применения договора и значимости решаемых с его помощью задач договор требует безусловного включения в научную картину права и в определение сущности права. Договор и другие зависимые от него инструменты частного права применяются в качестве правовых средств регулирования. Соответственно, в определение понятия права наряду с действиями по поводу правовых норм должно быть включено применение ненормативных правовых средств, главным среди которых является договор.

В свете сказанного может быть предложено определение понятия права как осуществляемой в принятом порядке деятельности по реализации обязательных норм и применению ненормативных правовых средств, обеспечиваемой силой государственного принуждения. Предлагаемое определение дается с позиций частного права, является «отраслевым». Оно представляется вполне пригодным как для решения теоретических задач, так и для практической работы в сфере частного права.

Что касается общего межотраслевого понятия права, то оно должно вырабатываться также с учетом интересов других юридических наук. Будучи не законом, а явлением социальной жизни, право связано с другими общественными явлениями и не может быть понято без помощи философии и целостной науки об обществе. Оно не может быть оторвано от философии и фундаментальной науки об обществе. При этом должна быть обеспечена связь между теоретическим и практическим правоведением.

• [1] Правоведение. 2007. № 6. С. 6—18.
• [2] Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М, 1978.
• [3] Гамбаров Ю. С. Гражданское право: общая часть. М., 2003. С. 10.
• [4] Общая теория государства и права: академический курс / под ред. М. Н. Марченко. —Т. 2: теория права. М., 1998. С. 42.
• [5] Сырых В. М. Методология юридической науки: состояние, проблемы, основные направления дальнейшего развития // Методология юридической пауки: состояние, проблемы, перспективы. — Вып. I. М., 2006. С. 31.
• [6] Аристотель. Соч.: в 4 т. — Т. 1. М., 1976. С. 246, 307. — Т. 2. М., 1978. С. 422 и др.
• [7] Гегель Г. В. Ф. Наука логики: в 3 т. М., 1970—1972.
• [8] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. — 2-е изд. — Т. 3. С. 1—2.
• [9] Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978. С. 266.
• [10] См., напр.: Щедровицкий Г. П. Проблемы методологии системною исследования. М., 1964; Юдин Э. Г. Системный подход и принцип деятельности. М., 1978; Его же. Методологиянауки. Система. Деятельность. М., 1997; Тихомиров О. Г. Структура мыслительной деятельности человека. М., 1969 и др.
• [11] Щедровицкий Г. П. Избранные груды. М., 1995. С. 242.
• [12] Аристотель. Соч.: в 4 т. — Т. 3. М., 1981. С. 327.
• [13] Маркс КЭнгельс Ф. Соч. — 2-е изд. — Т. 23. С. 189—191.
• [14] См., напр.: Сапун В. А. Теория правовых средств и механизм реализации нрава. СПб., 2002; Малько А. В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение.1999. № 2 и др.
• [15] Шундиков К. В. Инструментальный анализ правовой жизни: современность и перспективы // Методология юридической науки: состояние, проблемы, перспективы. — Вып. 1. М., 2006. С. 114.
• [16] Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 63.
• [17] Брагинский М. И., Bump янский В. В. Договорное право: общие положении. М., 1997.С. 8.
• [18] Яковлев В. Ф. Россия: экономика и гражданское право (вопросы теории и практики).М" 2000. С. 23.
• [19] Яковлев В. Ф. Россия: экономика и гражданское право (вопросы теории и практики).М., 2000. С. 53.
• [20] Хохлов С. А. Договорная работа. Свердловск, 1986. С. 9.
• [21] Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 226.
• [22] ЯвичЛ. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 130.
• [23] Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 168—169.