Развитие коммерческого права в современных условиях (2002)

Современный этап развития отечественного коммерческого (торгового) права характеризуется высокой динамичностью. Переход экономики на путь рыночных преобразований резко изменил задачи и методы работы хозяйствующих субъектов, да и многих других видов организаций. Острая потребность в специалистах, юридических кадрах, подготовленных для налаживания умелой и эффективной реализации производимых товаров, осуществления внешнеторговой деятельности, переставшей быть прерогативой узкого круга государственных организаций, повлекла образование во многих юридических вузах и на факультетах кафедр коммерческого права либо введение учебной дисциплины коммерческого права.

Очевидно, что по мере формирования структуры российского товарного рынка, развития, и четкой специализации его звеньев, наращивания объемов торгового оборота будет совершенствоваться правовое обеспечение коммерческой деятельности как в законодательном, так и в научно-образовательном аспектах.

Показателем последовательного развертывания теории и преподавания коммерческого права служит появление в последние 3—5 лет ряда полноценных учебников и учебных пособий по данному предмету. Здесь можно назвать учебники Н. Ю. Кругловой «Коммерческое право» (1999 и 2001 гг.), Б. И. Сипецкого «Основы коммерческой деятельности» (1998 г.), «Коммерческое (торговое) право» (под ред. Ю. Е. Булатецкого и В. А. Язева, 2002 г.), «Коммерческое право» (под ред. М. М. Рассолова, 2001 г.) и ряд других.

Труды по данной тематике различны по проводимым взглядам на сущность коммерческого права, содержанию излагаемого материала. Некоторые из них относятся к коммерческому праву лишь по названию, представляя вариации на темы гражданского нрава, другие — эклектически соединяют нормативный материал из разных отраслей права по признаку его отнесенности к торговому предпринимательству.

Кафедре коммерческого права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, отмечающей в текущем (2002;м) году десятилетие возобновления своей деятельности, за этот период удалось в определенной степени сформировать общую концепцию российского коммерческого права. Основные положения этой концепции изложены в кафедральном методическом пособии «Коммерческое право России» (1999 г.), одноименном учебнике Б. И. Путинского (2002 г.), других научных публикациях, диссертационных исследованиях сотрудников и аспирантов кафедры. Выработана учебная программа дисциплины «Коммерческое право», рекомендованная для юридических вузов Советом, но правоведению У МО университетов (2002 г.).

Творческая работа кафедры и других вузовских коллективов позволила, несмотря на различия теоретических позиций, выработать определенное единство подходов в изучении коммерческого права, в определении его места в системе права, связей со смежными юридическими и неюридическими науками: гражданским нравом, предпринимательским правом, менеджментом, коммерческой логистикой и др. Определение предметных границ при этом не являлось самоцелью, гораздо более значимым было установление междисциплинарных связей и зависимостей. Данный аспект исследовательской работы призван носить постоянный и взаимно-направленный характер.

Для возродившегося после долгого перерыва российского коммерческого права определенную сложность представляло обоснование своей актуальности, правовой и социальной значимости, тем более в условиях безраздельного господства цивилистических воззрений. Апеллирование к успехам зарубежной коммерческой теории и практики здесь оказывалось явно недостаточным. От коммерциалистов требовалось предложить обществу решение назревших проблем, справиться с которыми гражданское право, но тем или иным причинам оказалось не в состоянии. Этого в определенной степени удалось добиться, о чем будет сказано далее.

Следует подчеркнуть, что, настаивая на отраслевой самостоятельности, обособленности коммерческого права, нельзя оспаривать наличия у него многих общих компонентов и точек пересечения с гражданским правом. Так, коммерческое право выработало и использует собственные, специфические правовые принципы. Однако наряду с ними оно также применяет адекватные принципы гражданского права.

Большинство положений общей части гражданского права составляют одновременно общую часть коммерческого права. Таковы правила о возникновении субъективных прав и обязанностей, юридических лицах, сроках исковой давности, праве собственности и иных вещных правах, основные положения об обязательствах и договоре. Коммерческое право в необходимой мере пользуется и фундаментальными установлениями.

Вместе с тем в коммерческой деятельности возникает необходимость в изменении различных норм, глав и даже подразделов Общей части ГК РФ в целях приспособления их к потребностям торгового оборота. Такая специализация или, как ее чаще называют, «коммерциализация» различных положений Общей части ГК РФ происходит в возрастающих масштабах, что отмечается ведущими цивилистами. Однако, как показывает опыт, отсутствуют научные и практические основания для разработки самостоятельной общей части торгового законодательства, каковой в основном призвана служить Общая часть ГК РФ.

Сложности в отраслевом разграничении создает также то обстоятельство, что многие договорные институты российского гражданского права имеют непосредственные связи с договорами коммерческого права. Здесь приходится выделять:

• 1) договорные институты гражданского права, в которых появились черты и признаки, предназначенные для регулирования именно торговых отношений. В своей основной части данный договор по-прежнему сохраняет гражданско-правовое значение. Однако включение в него специальных «коммерческих» положений создает возможность одновременно учитывать специфику и регулировать отношения торгового оборота. Дальнейшее развитие таких договоров будет зависеть от потребностей практики;
• 2) договорные институты, в которых произошло фактическое разделение и наряду с гражданско-правовыми возникли соответствующие институты торгового права. Таково, например, коммерческое поручение в совокупности с представительством, существующие наряду с общегражданскими поручением и представительством. Здесь можно назвать договор коммерческого агентирования, отпочковавшийся от гражданско-правового агентского договора и предназначенный для регулирования строго определенных отношений в сфере торговли. Соответствующие процессы «коммерциализации» наблюдаются в отношении ряда других договоров;
• 3) наконец, можно назвать договоры коммерческого права, вообще не упоминаемые в ГК РФ в силу известной отдаленности цивилистики от проблем торгового оборота. Таковы договоры оптовой купли-продажи товаров, на проведение маркетинговых исследовании, на изготовление и распространение рекламы, на возмездную передачу и переработку информации, договоры по поводу осуществления электронной торговли и ряд других. Возможность применения названных договоров в иных сферах предпринимательства не снимает их общей предназначенности для регулирования торгового оборота.

По указанным причинам приходится говорить о коммерческом нраве как об обособившейся, относительно самостоятельной части гражданского права. Можно вместе с тем констатировать, что в коммерческом и гражданском праве того, что их связывает, наверное, не меньше, чем того, что отделяет их друг от друга.

Главное, однако, в следующем. Само возникновение и обособление коммерческого права в системе частного права вызвано необходимостью более полного и четкого регулирования торгового оборота, т. е. потребностями правовой специализации. Различия между специальными и общими нормами всегда определялись меньшей пригодностью, а то и полной непригодностью последних для регулирования тех вопросов, решению которых предназначены нормы специальные. С учетом этого спорить о степени зависимости торгового права от гражданского бессмысленно: каждое решает самостоятельные задачи в своих областях применения. Объемы специального нормативного регулирования торговой деятельности уже сейчас настолько велики, что дают основания для объединения его в рамках кодифицированного закона типа Торгового кодекса.

В этой связи нельзя оставить без реагирования, несмотря на всю ее слабость и надуманность, критику со стороны отдельных цивилистов в адрес коммерческого права, прежде всего — доводы против издания самостоятельного Торгового кодекса.

Можно назвать следующие систематически приводимые возражения против разработки российского Торгового кодекса.

1) Утверждается, что отечественный правопорядок (как свидетельствует исторический опыт) не испытывал и не испытывает никакой реальной потребности в кодификации торгового права.

Если поинтересоваться историческим опытом, то он, однако, свидетельствует об обратном. В России Торговый устав 1653 г. был принят на 20 лет ранее французского Торгового ордонанса, от которого историками ведется начало кодификации торгового права. В советский период практически одновременно с изданием ГК РСФСР 1922 г., ознаменовавшим переход к нэпу, началась работа, но составлению проекта Торгового свода РСФСР. Первоначально его предполагалось издать в виде одной из частей ГК РСФСР. С образованием СССР комиссией иод руководством ВСНХ был составлен проект Торгового свода СССР как общесоюзного кодифицированного акта. Проект этого документа разрабатывался и обсуждался ряд лет.

Отказ от издания Торгового свода СССР был обусловлен изменением политического курса государства — отходом от нэпа и свертыванием рыночных отношений. Гражданскому кодексу повезло лишь потому, что он появился до начала этого поворота. Иначе не исключено, что страна еще лет 70 обходилась бы без ГК, а правоведы аналогичным образом аргумеитировали это отсутствием реальной потребности в кодификации гражданского права.

В условиях жесткой планово-административной системы регулирования экономики имелись основания говорить об отсутствии острой потребности в кодификации гражданского права. Об этом наглядно свидетельствует сопоставление объемов и содержания гражданских кодексов 1964 г. и 1994—2001 гг., а также 30-летняя дискуссия между сторонниками хозяйственного и гражданского права, в мнении юридической общественности и властей, проходившая явно не в пользу последнего. Если бы не отказ от коммунистического эксперимента, цивилистика пребывала бы в прежнем незавидном положении, в которое она сегодня без всяких оснований стремится поставить коммерческое право.

Что касается определения потребностей современного правопорядка в издании Торгового кодекса, то для их оценки будет по меньшей мере странным апеллировать к историческому опыту. Здесь требуется глубокий анализ современной коммерческой практики со стороны полноты и четкости ее правового регулирования, степени содействия развитию позитивных процессов в торговле. Между тем публикуемые оценки законодательства о торговой деятельности, ныне монопольно включаемого цивилистикой в свою сферу, свидетельствуют о его неблагополучном состоянии. Во многом не закончено формирование законодательной основы товарного рынка. Имеющиеся правовые акты о торговле носят разрозненный характер, отсутствует четкая обоснованная система регулирования рыночных отношений^[1].

Если цивилистика не берется за решение этих проблем, то по меньшей мере непонятна позиция создания препятствий науке коммерческого права в их разработке и системном решении. Данные вопросы, без преувеличения, касаются всего хозяйственного комплекса, интересов населения всей страны. Лишь игнорированием этих обстоятельств можно объяснить суждения об отсутствии потребности в кодификации российского торгового права.

2) Без сколь-нибудь веских оснований утверждается, что современное развитие зарубежного законодательства идет по пути единой, а не раздельной (гражданское и торговое) кодификации. Приводимый в подтверждение этому довод о том, что Нидерланды и канадская провинция Квебек приняли единые гражданские кодексы, но убедительности едва ли перевешивает факт принятия Калмыкией собственного Торгового кодекса.

Единичные примеры, имеющие значение случая, не могут служить показателем развития общемировых процессов. Несопоставимо большее значение имеют факты принятия в США в 1952 г. Единообразного торгового кодекса, а также издания в Англии на рубеже 70—80 годов XX века ряда законов торгового права. Издание этих актов знаменует слом общей системы права, превращение ее из прецедентной в нормативно-прецедентную, происшедшее под влиянием потребностей развития торговли.

По поводу принятия ведущей торговой державой — Америкой в 1952 г. Единообразного торгового кодекса говорится все, чтобы принизить актуальность и практическую значимость этого акта. Сообщается, например, что ЕТК США является не законодательным, а модельным (рекомендательным) актом, к тому же ратифицированным не всеми, а лишь большинством штатов.

Между тем ЕТК США был утвержден в качестве закона всеми штатами, включая Луизиану, принявшую 6 из 10 разделов кодекса. Кодекс применяется не только судами штатов, но и федеральными судами США, регулируя отношения между субъектами разных уровней и разных территорий. Важным моментом является динамизм развития ЕТК, в который последовательно вносились существенные дополнения. Второй раздел ЕТК послужил концептуальной основой для разработки Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, применяемой сейчас во всем мире.

Ожидания российскими цивилистами перехода Германии к единой системе регулирования торгового и гражданского оборота никак не согласуются с обновлением в последние десятилетия ряда основных разделов Германского Торгового уложения.

Сказанное дает основания вспомнить известный призыв О. С. Иоффе и О. А. Красавчикова к научности критики. Увы, остается лишь мечтать о строго доказательном, не пропитанном «цеховым снобизмом» обсуждении взглядов и наработок коммерческого права.

В ходе своего развития современная теория коммерческого права оказалась вынуждена решать сложные задачи, в том числе общетеоретического характера. Первоочередная из них — объяснение взаимодействия частноправовых и публично-правовых установлений при регулировании товарного обращения. Коммерция является одним из видов предпринимательской деятельности, поэтому перед коммерческим правом встает проблема определения целей и способов взаимодействия собственного нормативного материала, регулирующего торгово-предпринимательскую деятельность, с налагаемыми на нее публично-правовыми требованиями. К сожалению, каждая частноправовая наука пытается приватно сама для себя решать эти задачи, не стремясь объединить усилия с другими науками и не получая поддержки от общей теории права.

Здесь может быть выделено несколько положений, подлежащих учету при решении названной узловой задачи коммерческого права.

Прежде всего, частноправовое регулирование должно признаваться исходной правовой базой, юридической основой торгового предпринимательства. Оно регламентирует статус участников торгового оборота, регулирует совершаемые ими договорные и иные обязательства, определяет имущественные и неимущественные отношения, связанные с осуществлением торговой деятельности, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Коммерческая деятельность является самостоятельной, т. е. сущей сама, но себе и свободной от произвольного вмешательства с чьей-либо стороны. Она осуществляется предпринимателями своей волей, на свой риск и в своем интересе. Целью торгового бизнеса служит систематическое получение прибыли от продажи товаров. Названные условия и требования формируют структуру личности торгового предпринимателя как активного типа субъектов, использующих свою инициативу, труд и средства для получения прибыли в качестве непосредственной экономической цели.

Далее. Частное право определяет основные начала ведения предпринимательства, наделяет предпринимателей необходимой степенью правовой свободы, т. е. свободы в установлении своих прав и обязанностей на основе договоров и в определении любых не противоречащих законодательству условий договоров. Используя обширный арсенал частноправовых средств, предприниматель получает возможность самостоятельно решать на юридической основе широчайший спектр задач в хозяйственной сфере. Нельзя не упомянуть особую роль обычаев делового оборота в регулировании торгового предпринимательства, массив которых явно превышает все существующие в других отраслях права и которые все активнее переносятся из внешнеторгового оборота во внутренний.

Наряду с частноправовыми нормами предпринимательская деятельность весьма широко регламентируется налоговыми, финансовыми и иными публично-правовыми установлениями. Это регулирование обеспечивает интересы государства и общества. Одновременно оно налагает финансовые, организационные и иные обременения и ограничения на предпринимателей.

Нисколько не умаляя значимости рационального публично-правового регулирования различных аспектов предпринимательства, важно отметить следующее. Индивидуальная инициатива, капитал и риск служат движущими силами предпринимательства. Частное право образует юридическое поле предпринимательской деятельности, наделяет субъектов необходимыми правовыми возможностями и средствами ее осуществления. Что же касается публичноправового воздействия, то оно лишь отчасти предназначается упорядочению предпринимательства и защите интересов предпринимателей, в целом же оказываясь неизбежным грузом постоянных затрат и ограничений для них.

Воздействие публичного права на предпринимательскую деятельность носит весьма разнообразный характер. Различия, обусловленные отраслевыми разграничениями, могут проводиться по целям, направленности воздействия, характеру влияния, последствиям неисполнения требований и другим критериям. Многоаспектность публично-правовых установлений, определяемая различием задач, решаемых при этом государством, создает немалые сложности для их научного познания.

Научный опыт показывает, что соотношение публичнои частноправового регулирования коммерческой деятельности должно определяться на основе методологических знаний. Лишь методологический подход позволяет выработать принципиальные линии систематического предупреждения расхождений между различными отраслевыми методами и средствами при правовом регулировании единого объекта — предпринимательской деятельности и возникающих вследствие этого затруднений в данной деятельности. Этим он принципиально отличается от профессионально-эмпирического подхода, когда преодолеваются конкретные, отдельно взятые недостатки правового регулирования, причем сами нормы приводятся в соответствие между собой либо с более совершенными моделями, существующими на практике^[2].

Выработка общих методик предполагает учет в них знаний: 1) о методах, основных принципах и средствах регулирования предпринимательства в границах частноправовой отрасли; 2) методах, принципах и основных приемах выражения публично-правовых требований соответствующих отраслей права к предпринимательской деятельности; 3) принципиальных линиях, направлениях воздействия публично-правовых отраслей права на предпринимательскую деятельность; 4) типических приемах, способах согласования публично-правовых установлений с частноправовыми установлениями и средствами, предназначенными для регулирования предпринимательства.

Одной из важных задач публично-правового регулирования служит внесение организованности в предпринимательскую деятельность в интересах государства, общества или отдельных групп населения. Таковы государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выдача лицензий на осуществление определенных видов деятельности, государственная регистрация отдельных видов сделок и др. Здесь предпринимательская деятельность должна рассматриваться как основывающаяся на применении частноправовых средств система, которую система публично-правового регулирования путем прямого нормативного или распорядительного воздействия изменяет и трансформирует в желаемом направлении.

Главным моментом в «(организации двух названных систем служит принцип организационно-технического отношения, согласно которому организующая деятельность не присоединяется к организуемой, а охватывает ее и начинает существовать над ней как вторичная надстроечная система^[3]. Напротив, организуемая система остается самостоятельно живущей и лишь испытывающей идущие извне и частично трансформирующие ее воздействия.

Таким образом, деятельность по публично-правовой организации предпринимательства имеет не самостоятельное, а обеспечивающее значение по отношению к предпринимательству. Вместе с тем публично-правовое воздействие, предназначенное для повышения организованности предпринимательства, способно в корне изменить результативность работы предпринимателей. Бюрократизм и коррумпированность управленческого аппарата могут угнетающе воздействовать и вообще парализовать нормальное предпринимательство.

Другой функцией государства, реализуемой на основе публично-правовых установлений, является взимание налогов, пошлин и сборов, установление в этих целях обязательных правил учета и отчетности, контрольных и разрешительных процедур. Отношение этой системы и ее подсистем публично-правового регулирования к системе частноправовой организации предпринимательства носит уже иной характер. Здесь публично-правовое воздействие на предпринимательство имеет не обеспечивающее, а чисто фискальное значение.

Данный вид воздействия исходит из интересов государства и общества. Наряду с этим должны учитываться собственные интересы предпринимателей, чтобы не подавить их, не привести к свертыванию бизнеса, а, напротив, поощрять его развитие как источник дальнейших бюджетных поступлений. К сожалению, в отраслях публичного законодательства, касающихся предпринимательства, не закреплен принцип учета жизненных интересов предпринимательства, не установлены стратегические линии предупреждения неоправданного нарушения этих интересов, вхождения в противоречие с частноправовыми установлениями. Здесь следует отметить высокую роль Конституционного Суда РФ, последовательно проводящего линию на преодоление ведомственных перекосов налогового и таможенного законодательства в ущерб интересам предпринимательства.

Достижение согласованности, непротиворечивости должно осуществляться на основе закрепления соответствующих принципиальных положений в основных актах публичного права, касающихся предпринимательства, а также систематического корректирования отдельных норм. Одновременно предприниматели имеют известные возможности за счет гибкости договорного механизма и других частноправовых средств избегать неоправданных изъятий в бюджет, не нарушая при этом законов. Значительность имеющихся здесь ресурсов проявляется в создании на средних и крупных фирмах служб «налогового планирования», занимающихся минимизацией налоговых платежей за счет построения более экономичных договорных схем, квалифицированного определения условий договоров и др.

Можно указать и другие функции государства, предполагающие издание публично-правовых установлений, затрагивающих предпринимательскую деятельность. Таково, например, установление запретов и введение обязанностей, связанных с охраной окружающей среды, обеспечением безопасности жизни и здоровья граждан. Публичные предписания по этим вопросам подлежат исполнению предпринимателями, должны становиться частью их деятельности. Однако и здесь публично-правовые установления, по возможности, должны увязываться с частноправовыми, не вступать в противоречия с ними.

С учетом различия целей и способов воздействия публичноправовых отраслей на предпринимательство представляется неприемлемым смешение установлений разных отраслей права, представление их как рядоположных только потому, что все они имеют отношение к предпринимательству. Такой способ написания работ по коммерческому, да и предпринимательскому праву не соответствует правилам научной работы. Задача науки видится в разграничении направлений воздействия на предпринимательство со стороны разных отраслей права и исследовании способов обеспечения взаимной согласованности и непротиворечивости, при учете основополагающего характера частноправового регулирования.

Наука коммерческого права предпринимает опыты изучения взаимосвязи публично-правовых установлений с частноправовым регулированием коммерческой деятельности. Так, И. В. Цветков провел успешное исследование способов учета в содержании внешнеторговых контрактов требований таможенного и валютного законодательства^[4]. Поскольку договор — это гибкое правовое средство, в книге названного автора даны многочисленные рекомендации для предпринимателей о приспособлении условий внешнеторговых контрактов к императивным положениям таможенного и валютного законодательства в целях минимизации соответствующих затрат. Одновременно показаны недостатки таможенного законодательства, ведущие к ущемлению интересов отечественных бизнесменов.

Наука коммерческого права последовательно решает как общетеоретические, так и конкретно-научные задачи, касающиеся правового регулирования торгового оборота. Здесь можно назвать ряд значимых проблем, разработка которых предпринята учеными кафедры за последний период.

Так, существенное значение имеет проводимое изучение субъектов торгового оборота и выделение их видов. В отличие от традиционной для цивилистики классификации организационно-правовых форм юридического лица наука коммерческого права исследует различия структуры, правового положения и функциональных особенностей организаций, обусловливаемые их участием в торговой деятельности, характером такого участия.

Исследования в данном направлении позволили выявить важную группу организаций, называемых специальными субъектами товарного рынка. Их существенная особенность состоит в том, что, являясь по своей природе непредпринимательскими организациями, они, однако, служат необходимыми звеньями структуры товарного рынка. Организации данной группы сами не совершают торговые операции, их обязанности состоят в создании условий и возможностей для успешного ведения торговли другими участниками рынка. Таковы оптовые ярмарки, товарные биржи, оптовые продовольственные рынки, электронные биржи, выставки-продажи и другие субъекты, специфика которых рассматривается в работах коммерциалистов.

Отсутствие законодательства, определяющего статус и правила работы специальных субъектов рынка, препятствует их становлению и одновременно сдерживает развитие торгового оборота. Так, грубые просчеты Закона «О товарных биржах и биржевой торговле» привели к свертыванию деятельности этих важных институтов рыночного формирования цен на основные сырьевые товары. В результате в стране происходит необоснованный рост цен на энергоносители и другие ресурсы, сдерживаемый лишь административными мерами. Наука коммерческого права считает необходимой законодательную регламентацию статуса и функций специальных субъектов рынка, а также содействие государства в создании эффективно действующей системы таких организаций.

Столь же существенное значение имеет различение участников торгового оборота по содержанию выполняемых ими основных функций. Функциональные различия организаций наиболее четко проявляются в сфере торгово-посреднической деятельности. В зарубежной практике сформировались и получили правовое закрепление виды субъектов торговой деятельности, специализированные на выполнении определенных задач. Видовая специализация постепенно получает распространение и в отечественном торговом предпринимательстве.

Так, с учетом характера постоянно выполняемых обязанностей выделяются организации-дилеры, торговые дома, дистрибуторские организации, фирмы-стокисты, трейдеры и др. Названные субъекты непосредственно осуществляют соответствующие операции с товарами. От них отличаются организации, выступающие в торговом обороте в качестве представителей (брокерские фирмы, торговые агентства и др.).

Законодательное закрепление статуса и функции таких организаций (как это предполагается коммерческим правом) позволило бы не только четко различать их виды и правильно определять место в структуре товарного рынка. Оно содействовало бы более эффективному осуществлению основных задач, для выполнения которых создаются соответствующие организации. Имеется ряд других актуальных вопросов, касающихся субъектов торгового оборота, которые нашли рассмотрение в научных публикациях.

Получили разработку проблемы, касающиеся объектов торгового оборота. Так, представляют существенное практическое значение исследования способов установления правовых режимов различных товаров в торговле, высказанные на этой основе предложения об изменении правового режима отдельных видов товаров. Уделяется внимание совершенствованию классификации товаров, позволяющей решать важные задачи ускорения поиска товаров, автоматизации товарных и расчетных операций, установления торговых связей. Вопросы классификации имеют также внешнеэкономическое значение, поскольку без внедрения общепринятых за рубежом классификаторов становится невозможным совершение внешнеторговых сделок.

Заметным шагом в познании сущности таких объектов торгового права, как товарораспорядительные документы, стала книга О. Г. Неверова, посвященная этой теме¹. В ней впервые в правовой науке дано определение товарораспорядительного документа как зафиксированного на формулярном бланке договора перевозки или хранения товаров, предоставляющего владельцу документа право распоряжения товаром во время перевозки или хранения путем перемены кредитора (имеющего право на получение груза) посредством передачи документа или учинения переуступочной надписи на нем и передачи^[5][6].

Такая трактовка позволяет повысить четкость правового регулирования товарораспорядительных документов, активизировать их применение.

Не может оспариваться вклад науки коммерческого права в разработку вопросов конкуренции на товарных рынках. В крупном исследовании, предпринятом А. Н. Варламовой^[7], впервые системно рассмотрены правовые аспекты становления конкурентных отношений в России, стимулирования развития конкуренции. Проанализированы правовые, организационные, финансовые и иные инструменты, призванные оказывать позитивное влияние на формирование конкурентной среды, показаны возможности каждой отдельной фирмы в выработке и осуществлении собственной «конкурентной стратегии». Подобная направленность исследования резко отличается от общераспространенного теоретического подхода, неосновательно сводящего регулирование конкуренции к антимонопольным мерам, в результате чего в стране до настоящего времени не удалось построить реальные конкурентные отношения.

Центральное место в науке коммерческого права традиционно занимает проблематика договорных обязательств. Данное обстоятельство обусловливается не только тем, что договор является важнейшим (наряду с правовыми нормами) регулирующим средством частного права. С отказом от планово-административной регламентации хозяйственной деятельности договор превратился в главный инструмент юридической организации отношений в сфере предпринимательства.

Как это ни парадоксально, несмотря на указанные процессы, многие важные проблемы договора остаются неразработанными в теоретическом плане, что влечет серьезные просчеты в законодательном регулировании и непосредственном применении договора, в том числе в сфере торговли.

Одной из первоочередных задач юридической науки было переосмысление функций договора в нынешних условиях. Если в советский период хозяйственному договору отводилась вспомогательная роль по отношению к плановым актам, то сейчас возможности договорного механизма в организации отношений хозяйствующих субъектов вышли на первый план, приобрели особую значимость. Наука коммерческого нрава своевременно обратила внимание на эти вопросы и предложила трактовку современных функций торговых договоров.

Постоянным требованием торгового предпринимательства выступает ускорение заключения договоров, убыстрение торговых операций. В отличие от закрепленной ГК РФ абстрактной схемы заключения договоров «оферта — акцепт», И. Г. Вахнин и ряд других ученых-коммерциалистов разработали предложения об ускоренных способах заключения договоров в торговом обороте: принятие продавцом к исполнению заказа покупателя, заключение договора в процессе проводимых сторонами переговоров, выдача кредитором (или должником) другой стороне договорного документа и др. Специалисты кафедры коммерческого нрава участвовали в подготовке проекта Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» (как и ряда других законопроектов), постоянно занимаются правовыми аспектами заключения и исполнения договоров в системах «электронной торговли».

Изучение коммерческой практики позволило выявить серьезные просчеты в регулировании договорных связей в сфере оптовой торговли. Основным назначением оптовой торговли является обеспечение полного и бесперебойного поступления товаров от изготовителей и посреднических организаций в розничную торговую сеть для удовлетворения запросов граждан-потребителей. В советский период особенности продвижения товаров в розничную сеть определялись Положением о поставках товаров народного потребления и более чем 30 особыми условиями поставки различных товаров. В действующем ГК РФ правовые особенности продвижения товаров в розничную торговую сеть оказались утрачены.

Кроме того, иод воздействием зарубежного опыта Закон «О защите прав потребителей», а затем и § 2 «Розничная купля-продажа» главы 30 ГК РФ закрепили комплекс важных положений, направленных на защиту интересов граждан-иокупателей. Предоставленные правомочия потребители могут реализовать, как правило, в отношении магазина, в котором приобретен товар.

Неся разнообразные и весьма ощутимые обязанности перед потребителями, организации розничной торговли зачастую не в состоянии переложить на оптовых посредников или изготовителей товара соответствующие отрицательные последствия допущенных последними нарушений. Нормы ГК РФ о договоре поставки не предусматривают наличия подобных условий в договоре поставки, а о добровольном включении поставщиками в договоры такого рода обязанностей перед розничными организациями говорить не приходится. Между тем возможности защиты прав потребителей могут успешно реализовываться лишь при участии в этом изготовителей товара и оптовых организаций.

С учетом указанных насущных запросов общества наукой коммерческого права разработан и популяризируется в качестве самостоятельного вида договор «оптовой купли-продажи», заключаемый между изготовителями или посредническими организациями и розничными торговыми организациями. Наряду с содействием защите прав потребителей он призван совершенствовать организацию товарного снабжения розничной сети, содействовать решению на договорной основе вопросов систематического расширения и обновления ассортимента товаров, последовательного улучшения качества, совершенствования упаковки и доставки изделий, развития ремонтного и сервисного обслуживания. Проявившаяся на практике малая пригодность договора поставки для решения названных актуальных задач требует законодательного закрепления договора оптовой купли-продажи.

Разрабатываются предложения о необходимых изменениях в нормативном регулировании договора поставки, который из-за допущенных в законе просчетов стал менее пригоден для организации отношений между предпринимателями. 11а практике наблюдается очевидное вытеснение договора поставки договорами купли-продажи: Договор предпринимательской купли-продажи, в качестве которого безосновательно предлагают считать поставку, также не урегулирован законом, что создает неоправданный разнобой с зарубежными системами договоров. Вследствие этого содержание договоров предпринимательской купли-продажи вырабатывается самими хозяйствующими субъектами путем компиляции положений из различных параграфов главы 30 ГК РФ и других нормативных правовых актов. Подобная ситуация может со временем привести к отмиранию договора поставки, что представляется совершенно нежелательным.

Одной из значимых теоретических разработок науки коммерческого права стала концепция договора на проведение маркетинговых исследований. В условиях отказа от планового регулирования производства и распределения товаров российская экономика крайне остро нуждается в инструментах, позволяющих изготовителям и оптовым торговцам с достаточной точностью определять, какие товары и в каких количествах необходимы потребителям, па каких товарных рынках они могут быть реализованы, какой будет динамика спроса. Решить эти вопросы собственными силами производители и посреднические организации обычно не в состоянии, что повсеместно влечет трудности сбыта и даже остановку производства. Правовым средством решения указанных задач служит договор на проведение маркетинговых исследований, заключаемый заказчиком со специализированной маркетинговой организацией.

Учеными кафедры предложено определение понятия договора на проведение маркетинговых исследований. Рассмотрены особенности порядка заключения этого договора, выработки его необходимых условий, ответственности заказчика и маркетолога за ненадлежащее исполнение обязательств по договору^[8]. Разработанная концепция маркетингового договора получила высокую оценку в юридической и экономической литературе, находит все более широкое применение на практике. Названный договор нуждается в скорейшем законодательном регулировании, составив один из ведущих договорных институтов российского Торгового кодекса.

Все более значимым условием торгового и иного предпринимательства служит использование деловой информации. С учетом этого наукой коммерческого права уделяется существенное внимание вопросам информационного обеспечения хозяйствующих субъектов. В отличие от литературы по информационному праву, в которой освещаются лишь публичные отношения по поводу информации, сотрудники кафедры коммерческого права разрабатывают договорные аспекты информационных отношений. При этом выявлены видовые особенности договоров: 1) на оказание информационных услуг по сбору, хранению, обновлению информации для потребителя, 2) возмездную передачу (куплю-продажу) информации и 3) переработку информации по заданию заказчика.

Здесь потребовали учета различия применяемых в современной практике способов фиксирования и передачи информации, возможности видового (звуковой в текстовую, буквенной в цифровую и наоборот) и содержательного преобразования информации. По этим причинам в договорах могут по-разному выглядеть условия о носителе, на котором закрепляется информация, либо используемых передающих и принимающих устройствах, требования к их техническим и качественным характеристикам. Сложности возникают также при определении в договоре показателей, характеризующих саму информацию как предмет договора со стороны ее полезности для пользователя: полнота, достоверность, точность, степень актуальности; различном формулировании условия о сроках предоставления (передачи) информации и др.

Важность информационного обеспечения коммерческой деятельности требует активного обсуждения указанных вопросов и законодательного закрепления договоров по поводу информации.

Прочно вошла в практику торговая реклама, расхожими являются высказывания о ее роли в бизнесе. Однако договоры на создание и распространение рекламы, проведение рекламных кампаний не урегулированы гражданским законодательством. Разработку этих видов договоров осуществляет наука коммерческого права. Научный анализ рекламных договоров, высказываемые рекомендации по их заключению и исполнению дают торговым и иным организациям возможность эффективнее строить соответствующие отношения, повышать результативность рекламных мероприятий.

Во все большей степени как самостоятельный вид договоров торгового права проявляет себя договор коммерческой комиссии, последовательно отделяющийся от комиссии бытовой, для граждан. Различия между ними состоят не только в предусмотренной законом возможности для предпринимателей заключать договор с указанием или без указания территории его исполнения, с условием или без условий относительно ассортимента товаров, с предоставлением комиссионеру права отступать от указаний комитента без предварительного запроса. Гораздо большие отличия вносят в содержание договора условия о том, должен ли реализуемый товар отгружаться комиссионером или самим комитентом, каковы последствия неисполнения комиссионером обязанности по продаже товара и др. Наиболее наглядно эти отличия проявляются в договорах внешнеторговой комиссии (консигнации), хотя соответствующая специфика во все большей степени присутствует и во внутренних договорах коммерческой комиссии. Для содействия торговому предпринимательству назрела необходимость закрепления в законе коммерческой комиссии как вида торговых договоров.

Под влиянием зарубежной практики широкое распространение получили договоры на исключительную продажу товаров. Во внешнеторговых отношениях им соответствуют дистрибуторские контракты, отличающиеся более широким кругом взаимных прав и обязанностей сторон. Таковы обязанности покупателя (дистрибутора) по систематическому изучению спроса на перепродаваемые товары, проведению рекламных мероприятий, совместному с продавцом участию в оптовых ярмарках, выставках-продажах, организации сервисного обслуживания потребителей и др.

Наряду с названными имеется ряд других договоров, которые применяются преимущественно в сфере торговли и потому могут квалифицироваться как договоры коммерческого права. Активное изучение возможностей этих договоров для содействия развитию торгового оборота представляет одно из ведущих направлений науки коммерческого права.

Серьезное внимание уделяется вопросам обеспечения исполнения обязательств в торговом обороте. Здесь также имеется немало сложностей. Некритический перенос в ГК РФ из предыдущего кодекса единого порядка регулирования обеспечительных мер для отношений с участием коммерческих организаций и граждан создал серьезные затруднения на практике. Так, залог зданий, оборудования и товаров, являющийся для торговых организаций основным способом обеспечения при получении денежных кредитов, стал использоваться значительно реже из-за нежелания банков проходить длительную, сопряженную с затратами и риском процедуру судебной реализации предмета залога. Постоянная нехватка оборотных средств сдерживает развитие торговли, да и банки с отказом от кредитования торговых организаций лишаются важного источника дохода.

Вместо предлагаемого в литературе множества мелких изменений обеспечительного инструментария В. В. Скворцовым обоснована необходимость предусмотреть в законе раздельное регулирование залоговых отношений для коммерческих организаций и для граждан. В отношении коммерческих организаций предлагается резко расширить возможности усмотрения при определении в договорах вопросов использования залогодержателями предмета залога, прямой передачи предмета залога в собственность залогодержателя, реализации заложенного имущества без участия суда и др.^[9] Устранение ничем не оправданной громоздкости и длительности процесса реализации предмета залога при сохранении права сторон на судебную защиту призвано активизировать залоговые операции и обеспечиваемые ими кредитные и торговые сделки.

Предметом внимания теории коммерческого права является совершенствование ответственности за нарушение обязательств и укрепление договорной дисциплины в торговом обороте. К сожалению, период рыночных реформ в России сопровождался резким падением хозяйственной дисциплины. Дезорганизация договоров нехозяйственных связей и сохраняющийся низкий уровень обязательственной дисциплины во многом объясняются просчетами в законодательном регулировании и организации применения имущественной ответственности.

В начале 90-х годов было отменено около 2000 (по другим данным — 3000) неустоек и штрафов, установленных нормативными актами за различные виды нарушений, в расчете на то, что их заменит возмещение убытков в качестве общей меры ответственности. Однако эти ожидания не были подкреплены необходимыми мерами и повлекли негативные последствия. Достаточно отметить, что если до 1992 г. дела о возмещении убытков достигали 12% от общего числа споров, рассмотренных арбитражными судами России, то, последовательно уменьшаясь, в 2001 г. они составили лишь 1% от всех рассмотренных дел. По сути, единичное применение этого основного вида гражданско-правовой ответственности объясняется не сокращением числа нарушений, а высокой сложностью доказывания в суде требований об убытках.

В. А. Белов назвал один из бестолковых президентских указов позором для всего российского правоведения. В действительности же позором для правоведения является обусловленный недостатками правового и методического обеспечения отказ хозяйствующих субъектов от обращения с исками о возмещении убытков в обстановке массового и повсеместного нарушения договорных обязательств. Причем проблемы совершенствования применения ответственности, укрепления договорной дисциплины вообще не затрагиваются в работах теоретиков права и цивилистов, на них не обращается внимание в учебной литературе.

Учеными кафедры исследуются вопросы правового регулирования и организации применения ответственности в хозяйственной сфере. Так, показана ошибочность формулировки ст. 15 ГК РФ об обязанности возмещения должником неполученных доходов кредитора, поскольку в соответствии с общепринятой практикой следует говорить о возмещении неполученной выгоды или прибыли, т. е. дохода за вычетом не понесенных производственных и торгово-заготовительных расходов. Запись в законе о возмещении неполученных доходов, которыми признаются любые причитающиеся блага, дезориентирует хозяйствующих субъектов при составлении исковых материалов и приводит к отказам в исках.

Ошибочной следует признать общераспространенную трактовку слов «упущенная выгода» как синонима неполученных доходов. Закону несвойственно включение в текст нормы такого рода повторов. Во внешнеторговой практике используется термин «утрата благоприятной возможности (шанса)».

Согласно п. 7.4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА компенсации подлежит утрата благоприятной возможности (шанса) пропорционально вероятности ее возникновения. Однако в отличие от неполученной выгоды утрата благоприятной возможности предполагает вероятность получения более высокой, а не обычной, нормальной прибыли. Такая возможность может возникать в результате конъюнктурных колебаний цен или курсов валют, резких изменений спроса на товар и других обстоятельств. Очевидно, что такая разновидность убытков, как утрата благоприятной возможности (шанса), в наибольшей степени относима к коммерческой сфере.

Трактовка понятия «упущенная выгода» в значении утраты благоприятной возможности (шанса) расширила бы основания и сферу применения такого вида ответственности, как возмещение убытков. Она содействовала бы гармонизации российского законодательства об ответственности с зарубежным.

В целях упрощения доказывания убытков, сложность которого составляет основное препятствие для их судебного взыскания, следовало бы расширить возможности субъектов по предварительному определению в договорах убытков от соответствующих нарушений в твердом размере. Невнятная формулировка п. 1 ст. 15 ГК РФ, допускающая различные толкования на этот счет, в настоящее время сдерживает использование данного способа определения убытков, широко распространенного в зарубежной и внешнеторговой практике. Названные и другие моменты настоятельно требуют совершенствования законодательства об убытках.

Вместе с тем взыскание убытков — это не только юридическая, но и организационная проблема. Она предполагает подход ко взысканию убытков как к взаимосвязанной деятельности структурных подразделений и работников фирм по документальному фиксированию, определению размера и доказыванию убытков. Это диктует необходимость определения круга исполнителей, состава и последовательности выполняемых ими действий, содержания подлежащих составлению документов, их взаимной согласованности и др.

Требуется выработка методик работы по возмещению убытков от наиболее распространенных нарушений договоров. Такие методики должны состоять из двух частей: экономико-правовой, позволяющей составить обоснованный расчет суммы убытков, и организационно-правовой, содержащей рекомендации о налаживании на фирме четкой системы документального фиксирования нарушений и составления комплекта необходимых доказательств для подтверждения убытков в суде. Учеными кафедры ведется конкретная работа в этом направлении.

Назрела необходимость мер по повышению эффективности применения неустойки и других мер ответственности. Этим вопросам наука коммерческого права уделяет постоянное внимание.

Наряду с названными требуют решения и другие важные вопросы, которые в последнее десятилетие оказались «заброшенными» в законодательном и научном планах. Речь идет о таких неразрывно связанных с торговлей операциях, как приемка товаров по количеству, экспертиза качества товаров, возврат многооборотной тары и др. Нормативные акты советского периода, регулировавшие эти отношения, пришли в противоречие с современным законодательством и фактически утратили силу. Однако взамен им ничего не предлагается. Существующий правовой вакуум в данных вопросах порождает многомиллионные убытки для предпринимательских организаций, в том числе во внешнеторговых отношениях. Наука коммерческого права вносит предложения об издании нормативных актов, регулирующих на современном уровне эти значимые отношения.

Теоретическая разработка вышеназванных и других проблем создает предпосылки для принятия законодательных решений. Более того, комплекс таких правовых решений может рассматриваться как каркас, общая правовая основа кодифицированного акта — российского Торгового кодекса. Включение полноценных правовых установлений по столь значительному кругу вопросов в Гражданский кодекс явно невозможно. Кроме того, ГК РФ не предусматривает издания соответствующих законов, видимо, не считая указанные отношения непосредственно относящимися к своей сфере, тогда как на уровне подзаконных актов они в силу своей высокой значимости и общеприменимости нс могут быть урегулированы.

Простой обзор рассматриваемых проблем и сделанных за десятилетие наработок свидетельствует об актуальности, существенной значимости содержания науки коммерческого права для российского предпринимательства, для общества в целом. Активизация работы и консолидация усилий ученых-коммерциалистов позволили бы многократно увеличить отдачу от этого важного труда.

• [1] См., например: СЗ РФ. 1998. № 25. Ст. 2910.
• [2] Щедровицкий Г. П. Программирование научных исследований и разработок // Из архива Г. П. Щедровицкого. — Т. 1. М., 1999. С. 224−225.
• [3] См.: Там же. С. 161 — 162.
• [4] Цветков И. В. Внешнеторговые сделки: правоприменительная практика. М., 2002.
• [5] См.: Неверов О. Г. Товарораспорядительные документы. М., 2001.
• [6] См.: Там же. С. 54.
• [7] См.: Варламова А. Н. Правовое регулирование конкуренции в России. М., 2000.
• [8] См.: Измайлова Е. В. Правовое регулирование маркетинга. М., 2002.
• [9] См.: Скворцов В. В. Обеспечительная функция залога: автореф. дисс. … канд. юрид.наук. М., 2002.