Предмет коммерческого права

Предметом коммерческого права является коммерция или торговля, точнее — коммерческая или торговая деятельность в макроэкономическом смысле этого слова. Она была определена в § 1 настоящей главы Учебника как купля-продажа товаров между коммерсантами (торговцами), осуществляемая в коммерческих целях, а также — как совокупность действий по продвижению товаров от изготовителей к потребителям.

Одним из узловых вопросов такого определения является вопрос о начальном и конечном пунктах движения товара и, соответственно, об участниках и предметах торговой деятельности — (1) кто такие коммерсанты? (2) что такое товары? Вот буквально по одному примеру ответов на поставленные вопросы — оба они взяты из нашей дореволюционной литературы по торговому праву, но актуальны, между прочим, и для многих современных разработок, как российских, так и зарубежных. Так вот, дореволюционные специалисты рассматривали коммерцию как исключительно посредническую деятельность между производителем и потребителем, хотя и не одних только материальных благ, но также работ, услуг и даже духовных ценностей (результатов интеллектуальной деятельности — творчества). Такая позиция приводила, с одной стороны, к тому, что из числа участников торгового оборота исключались не только потребители, но и производители товаров. Не просто центральной, но единственной фигурой, единственным субъектом торговли (и коммерческого права) становился купец — торговец-посредник или посредническая торговая фирма. С другой именно эта позиция привела в конечном счете к постепенному слиянию понятия коммерции (торговли) с понятием предпринимательства. Так, тот же Г. Ф. Шершеневич без всяких оговорок выделял наряду с торговлей товарами также и торговлю деньгами, фондовую торговлю, а также торговлю различного рода трудом, начиная с того, что применяется в области добывающей промышленности и кончая услугами из области агентирования или антрепризы.

Данная концепция коммерческого права представляется совершенно неприемлемой. Она сформировалась в прошлом и не учитывает ни современных реалий, ни того (очевидного!) обстоятельства, что торговый оборот начинается с акта продажи изготовителем произведенного им продукта. Продажа созданного продукта представляет первый и необходимый этап продвижения его к потребителю. Не будет акта продажи созданных продуктов — не будет рыночных отношений, а значит — товарного рынка, а значит — и торгового оборота. Практическое значение такой позиции станет ясным если принять во внимание такую макроэкономическую задачу торгового права любой державы, как правовое обеспечение и сопровождение процессов сбыта товаров отечественных производителей на национальных и зарубежных рынках. Посредников такая задача может и не интересовать — руководствуясь собственной выгодой они могут либо вовсе не закупать товаров у отдельных изготовителей или закупать у них лишь часть производимого товара.

Диктат торговцев-посредников может привести к сокращению и даже полному свертыванию практики производства товаров на рынок и переходу к работе под одни только конкретные заказы. Конечно, в этом нет ничего страшного, если и конкретные заказы позволяют обеспечить более-менее полную загрузку производственных мощностей отечественных товаропроизводителей, но, к сожалению, часто бывает как раз наоборот: значительная часть производственных мощностей используется вполсилы или простаивает; о техническом перевооружении или их переориентации на выпуск иной продукции (например, в рамках конверсии оборонных заводов) становится и вовсе невозможно говорить. Кроме того, товар может быть реализован производителями и без участия посредников, а такие операции тоже образуют торговлю, товарное обращение.

Таким образом, изучение товарного обращения должно начинаться с действий организаций-изготовителей, реализующих созданный товар, а не с действий торговых посредников. Верно, стало быть, и другое: в состав коммерческой деятельности также следует включать акты приобретения товара любыми покупателями, т. е. не обязательно посредниками (коммерсантами-перепродавцами), но и розничными торговыми организациями (несмотря на то, что таковые уже не имеют дела с коммерсантами), производственными предприятиями (несмотря на то, что они ничего не перепродают, а используют материалы, оборудование, инвентарь для своих хозяйственных и предпринимательских целей), а также многочисленными управленческими, учебными, медицинскими, военными, научными и иными подобными организациями. В качестве обязательных участков торгового оборота должны рассматриваться: 1) сбыт изготовителями своих товаров; 2) деятельность оптовых торговых и иных посреднических звеньев; 3) наконец, действия субъектов по приобретению товаров, обеспечению себя необходимыми ресурсами.

Характерно, что процесс розничной продажи товаров гражданам обычно не включается в предмет регулирования коммерческого права. Этот вовсе не свидетельствует о невнимании к гражданам — скорее, наоборот. Граждане не являются участниками деятельности по продвижению товаров на рынке. Они выступают в качестве потребителей товаров, купленных для личных нужд. Розничная торговля по своим целям, содержанию и правилам существенно отличается от оптовой торговли и снабжения. В розничной купле-продаже на первый план выходят отнюдь не начала рыночного хозяйства и свободы договора, а задача всесторонней охраны прав граждан-покупателей как потребителей. В европейском праве и иных развитых зарубежных правопорядках осознание сложности и важности этой задачи уже вышло на такой уровень, что привело к образованию и обособлению от права общего, гражданского, специального потребительского права — права, обслуживающего сделки типа Ь2с (businessman to consumer) — и противопоставляемого праву коммерческому, имеющему дело со сделками типа Ь2Ь (businessman to businessman).

Вторым параметром предмета коммерческого права является параметр предметный или объектный. Предметом торговли и объектом коммерческого права являются товары — но что же это такое? И ответ на этот вопрос, предлагаемый канонической концепцией коммерческого права вряд ли может быть признан отвечающим реалиям сегодняшнего дня. И не только потому, что универсализация термина «товары», подведение под категорию товаров буквально любого блага (материального и нематериального), которое может быть обменено на деньги, ведет к слиянию коммерции с предпринимательством, сколько потому, что при таком раскладе торговый оборот сольется с оборотом экономическим, а торговое (коммерческое) право — с гражданским в том смысле, что растворит последнее в себе, поглотит его. Кроме того, со времени формирования классической концепции коммерческого права прошло уже немало времени, в течение которого одни экономические блага отмерли, а другие — наоборот, возникли.

В свете отмеченных обстоятельств к числу товаров — объектов торгового оборота (предмета коммерческого права в современном смысле этого слова) — следует отнести: 1) собственно товары — партии однородных заменимых движимых вещей, определенных родовыми признаками; 2) товарораспорядительные документы; 3) товарные деривативы; 4) цифровые продукты (digital contents) (ЦП) и 5) услуги, сопутствующие товарам либо цифровым продуктам (сопутствующие услуги).

Наконец, необходимо отметить, что коммерческое право регулирует также ряд вопросов, касающихся вспомогательной торговой беятелъности. Одни из них — такие, например, как организации торговой деятельности — совершенно не относятся к гражданскому праву; другие, напротив, имеют свои общегражданские аналоги и даже более того, исчерпывают их собою. К вспомогательной торговой деятельности — деятельности, сопутствующей торговле и направленной на ее обслуживание — относятся: (1) организация заключения торговых сделок (т.е. в первую очередь деятельность товарных бирж и оптовых ярмарок); (2) продвижение товаров на рынке (реклама, послепродажное обслуживание); (3) кредитное и расчетное обслуживание торговли (банковская деятельность); (4) страхование товаров и коммерческих рисков; (5) перевозка и хранение товаров; (6) торговое посредничество, т. е. деятельность оптовых торговых организаций, торговых представителей, комиссионеров, консигнантов, агентов, маклеров и т. п.