Частное и публичное право

Другое важное деление, существующее в правоведении со времен римских юристов, это деление между двумя правовыми общностями: публичным и частным правом. Это деление распространено в западной правовой науке со времен римского права, хотя и не является универсальным. Так, оно отрицалось в первые годы советской власти (по словам В. И. Ленина, «ничего частного мы не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое»), оно не признается в английском праве, отсутствует в незападных правовых порядках, которые не реципировали римское право, и т. п.

Смысл такого деления, вложенный в него еще римскими юристами, заключается в обеспечении простора для личной инициативы, в указании пределов для вмешательства общества в свободу личности. Эта задача выполняется при помощи выделения области частного права, которая, как предполагается, организована на иных принципах и основаниях, чем право, регулирующее деятельность государства (публичное право). В современном праве разделение права на частное и публичное используется для выделения ряда признаков (принципов), на котором строится правовое регулирование в частном праве, противопоставляемое тем самым бюрократизму права публичного. К таким признакам причисляется то, что для частного права характерно равное правовое положение субъектов в правовых отношениях, тогда как в публичном праве существует иерархия (чиновников, госорганов и т. п.); правовое регулирование в частном праве имеет преимущественно диспозитивное содержание, что означает возможность для субъектов выбрать в пределах закона вариант поведения или действий; децентрализованность частного права, где субъекты могут своей волей определить условия собственного поведения и создать правила для регулирования своего взаимодействия (договоры, уставы компаний и т. п.), что противопоставляется централизованное™ права публичного, где отношения строятся по вертикали и приводят к одному или нескольким центрам власти как высшей инстанции.

Критикуя идеологические деления в современном ему правоведении, Кельзен призывал, наряду с делением на объективное и субъективное право, отвергнуть и деление на частное и публичное право. И в том, и в другом случаях решающим для него было отсутствие каких-либо содержательных отличий как в структуре норм, так и в регулируемых ими областях, поскольку техника правового регулирования идентична и обусловливает взаимоопределимость этих двух правовых общностей: частное право не может существовать без публичного, и наоборот. Вместе с тем это деление имеет прочные доктринальные основы в правопорядках стран континентального права и сохраняет свою значимость, в том числе и для российского правопорядка.

Границы частного и публичного права условны, они конкретизируются по мере развития самого права и юридической доктрины, оказываются подвижными, зависимыми от политики и идеологии. Границы между этими правовыми общностями сегодня понимаются иначе, чем в римском праве или в праве средневековом. Причем, как мы увидим далее, даже в рамках романо-германской правовой семьи границы частного и публичного проводятся по-разному. Рассматриваемое деление имеет значение в плане тех приемов юридической техники (правила и пределы толкования норм права, соотношение императивного и диспозитивного начал в правовом регулировании и т. п.), которые, с точки зрения правовой доктрины и законодательства, должны применяться в соответствующих сферах.

В правовой доктрине выделяется несколько вариантов деления.

Классическое или материальное деление. Согласно классическому критерию, сформулированному римским юристом Ульпианом, публичное право относится к положению государства, а частное — к пользе отдельных лиц. Таким образом, основной критерий с этой точки зрения — это направленность правового регулирования на общее благо или же на благо отдельных индивидов. С одной стороны стоит система институтов власти и совокупность норм, позволяющих формировать социально полезное поведение в интересах развития и сохранения общества. С другой — действует система координации индивидуального поведения, основанная на свободе выбора и частной инициативе.

По логике этого деления, подобная направленность регулирования должна быть определяющей при толковании норм права, относящихся к частному или публичному праву. Различие содержания этих общностей приводит к тому, что для публичного права преимущественно характерна императивность его норм, невозможность их изменения по индивидуальному желанию простого человека, а для частного — диспозитивность, т. е. возможность такого изменения. Теоретическая трудность применения этого критерия заключена в установлении того, что относится к индивидуальным и общественным интересам, поскольку они очень часто сочетаются и совпадают. Так, семья, наследование и прочие институты важны одновременно и для индивидов, и для существования общества, государства.

Деление по субъектному составу. Предполагается, что если одним из субъектов правоотношения является государство, то это — сфера публичного права, если сторонами являются физические или юридические лица — то это область права частного. Но эта идея натыкается на многочисленные примеры из практики, где государство участвует в гражданском обороте в качестве равноправного субъекта. Например, с точки зрения гражданского права нет разницы, будет ли стороной договора купли-продажи какой-то вещи представитель коммерческого юридического лица или представитель органа государственной власти. Более того, закупки для государственных и муниципальных нужд регулируются нормами гражданского права. Другая трудность заключается в том, что к числу субъектов публичного права относится не только государство, но и другие организации публичной власти (юридические лица публичного права). К их числу причисляют центральные банки, стратегически важные или просто очень крупные компании, иногда крупные религиозные организации (например, Русская православная церковь) и т. п.

Психологическое деление. Это деление, предложенное Л. И. Петражицким, основано на эмоциональной направленности деятельности субъектов. Если лицо считает себя действующим в своем интересе и не подчиненным централизованному регулированию, то это личносвободное, частное право. Если же лицо считает, что действует в интересах общества в целом и что оно при этом подчинено властям, то это социально-служебное или публичное право. Проблема данного критерия состоит в адекватности психологических убеждений реальному положению вещей и возможности точного установления психологических состояний у людей и у юридических лиц.

Реляционное деление. Его сущность заключается в определении природы правоотношений, в зависимости от чего та или иная сфера общественных отношений, урегулированных правом, относится к публичному или частному праву. Предполагается, что имущественные отношения — это сфера частного права, а отношения неимущественные — публичного. Но это деление явно неудачно, поскольку многие правовые институты (налоги, казна, бюджет и проч.) считаются областью публичного права, хотя и связаны с имущественными отношениями, и наоборот, некоторые неимущественные отношения, например, защита чести, достоинства и деловой репутации, осуществляются при помощи норм частного (гражданского) права.

Деление по инициативе защиты. С точки зрения данного критерия, предполагается, что та область социальных связей, которая охраняется по инициативе властей, относится к публичному праву (административное или конституционное право, уголовный процесс и проч.), а если для начала процедуры защиты (судебного процесса и т. п.) нужна инициатива частных лиц, то речь идет о частном праве. Здесь подразумевается, что распоряжение субъективными правами является прерогативой лица, которое обладает инициативой защиты, и поэтому защита нарушенных прав зависит от выбора того лица, чьи права нарушены (например, нарушение условий договора в гражданском праве). Тогда как в публичном праве факт нарушения норм права является императивным основанием для начала процедуры привлечения к ответственности нарушителей. Например, нарушение административно-правовых установлений, где возбуждение административного дела осуществляется независимо от желания сотрудника правоприменительного органа и вменяется ему в обязанность. Недостаток этого критерия в том, что он заключен в определении нарушенного права, но правопорядок не всегда предусматривает конкретный способ защиты прав, а в судебной практике могут быть расхождения в вопросе определения такого способа. Далее, многие публичные права защищаются по индивидуальной инициативе (признание нормативных правовых актов недействительными, оспаривание результатов выборов и т. п.), а частные права могут получить защиту по инициативе публичного органа (например, по иску прокурора).

Положение субъекта. Согласно этому критерию, если лицо является независимым субъектом и действует самостоятельно, то это сфера частного права, если же лицо подчинено власти в качестве части целого и действует под началом представителей власти, то оно находится в сфере права публичного. В частных отношениях государство, публичная власть только обеспечивают возможность действий, оставляя выбор субъектам. И наоборот, в публично-правовой сфере государство предписывает действия субъекта и определяет порядок их совершения. В этом случае положение субъектов характеризуется в зависимости от того, подчинены ли они властям, либо же обладают равным властям статусом в отношениях с ними. Как недостаток такого подхода можно указать на тот факт, что государственный орган может действовать в двух ипостасях (например, и как участник гражданского оборота, и как участник властных процессов). Также равенство сторон уголовного процесса, к примеру, не означает того, что нормы этого процесса относятся к сфере частного права (хотя такая точка зрения принята во французской правовой доктрине); участие государственного органа в судебном процессе не означает его подчинения суду; ряд норм, традиционно относимых к публичному праву, предполагают возможность выбора субъекта (право на альтернативную службу, соглашение в уголовном процессе, федеративный договор и т. п.).

В отечественной доктрине есть много представителей так называемого плюралистического подхода, в котором за основу деления берется сразу несколько критериев, характеризующих положение сторон правоотношения и порядок их деятельности. Эти критерии с тем или иным постоянством повторяются различными правоведами. Согласно данной точке зрения, частное право характеризуется равенством сторон правоотношений; свободой в принятии решений и самостоятельностью действий участников правоотношений; взаимными субъективными правами и обязанностями. Для публичного права, согласно этому подходу, характерны противные признаки. Данная позиция небесспорна, поскольку, как показано выше, равенство сторон возможно и в сфере публичных правоотношений, а неравенство (например, отношения работника и работодателя) — в частных; без свободы и самостоятельности правоотношения немыслимы, поскольку правовое регулирование рассчитано на свободный поведенческий выбор; участникам публичных правоотношений (к примеру, процессуальных) принадлежат коррелятивные права и обязанности.

Нужно признать, что в правовой науке нет консенсуса по вопросу критериев деления права на частное и публичное. В конечном итоге, речь идет скорее об идеологическом выборе, связанном с существующей культурой. К примеру, вопросы религии в древности носили публичноправовой характер, тогда как сегодня деятельность религиозных организаций в либеральных правопорядках относится скорее к частному праву, поскольку связана со свободой выбора и, соответственно, с частной инициативой. В каждом правопорядке формируется особый консенсус в правовой доктрине и юридической практике, согласно которому одни блоки правовых норм толкуются в смысле, благоприятном индивиду и его свободной инициативе, и, следовательно, рассматриваются как относящиеся к частному праву. Тогда как при истолковании других блоков права приоритет отдается интересу социального целого (общества, государства и т. п.) и ограничению индивидуальной свободы — эти нормы рассматриваются как относящиеся к публичному праву. Таким образом, не деление права на частное и публичное определяет разные акценты при толковании норм, а наоборот, такие различия в толковании — они, в свою очередь, зависят от идеологических и мировоззренческих предпочтений интерпретационного сообщества — определяют то, какие нормы будут относиться к той или иной правовой общности (к публичному или частному праву).

Анализ этого деления в отечественном правопорядке показывает, что в российском позитивном праве закреплены нормы, в которых отражены различные критерии (неравенство сторон, свобода выбора субъекта, инициатива санкций и т. п.). Так, критерий интереса заложен в делении судебных исков, что выражается в разделении между производством по делам из публичных правоотношений и исковым производством; критерий защиты определяет деление между делами частного и публичного обвинения в уголовном процессе. Критерий общественной пользы служит ключевым элементом в конструкции публичного договора в плане его отграничения от обычных договоров, а, скажем, деление акционерных обществ на публичные и непубличные вообще основано на ином критерии — на том, обращаются ли акции этих обществ на биржах. В иных, не предусмотренных законодательством случаях на практике не исключены случаи споров об отнесении того или иного вопроса к области публичного или частного права, и в этом отношении важно и полезно знать названные критерии и их теоретические слабости. Многие правовые институты сочетают элементы частности и публичности. Например, заключение брака основано на свободном согласии, инициативе вступающих в брак лиц, с одной стороны, но сама процедура оформления брака осуществляется государственными органами в публично-правовом порядке.

В общем, это деление права исторически связано с рецепцией римского права в странах западной правовой культуры, которые причисляются к странам романо-германской правовой семьи. В Англии и некоторых других странах, где не было рецепции римского права, деление права на частное и публичное не известно ни в доктрине, ни на практике. Такая рецепция привела к формированию особого корпуса норм, заимствованных или основанных на римском праве, — эти нормы регламентировали преимущественно вопросы статуса лиц, имущественного оборота, собственности, обязательств, что получило название частного права. Публичное право исторически охватывало все то, что выходило за пределы частного права и регламентировалось напрямую государством и его законами: уголовное право, судебный процесс и прочие области. Некоторые сферы права оставались независимыми по отношению к этим двум областям — к примеру, семейное право, которое изначально регламентировалось каноническим правом, включает в себя множество элементов публично-правового регулирования, хотя по причине того, что исторически нормы семейного права содержались в гражданских кодексах, в некоторых странах до настоящего времени принято рассматривать семейное право, как часть гражданского права и, соответственно, относить к гражданскому праву. В тех сферах права, где такой исторической традиции не было (медицинское право, воздушное право и т. п.), данная двойственность проступает особенно отчетливо. Этим объясняется двойственное положение таких сфер, которые равным образом можно отнести как к частному, так и к публичному праву. Еще больше проведение этого деления в современном праве осложняется теми процессами, которые получили у правоведов названия «коммерциализация публичного права» (т.е. и организация деятельности в сферах, которые относятся к публичному праву, на характерных для частного права основах: например, администрирование закупок для государственных нужд через торги и аукционы) и «публицизация частного права» (т.е. распространение признаков и принципов публично-правового регулирования на те области, которые традиционно считаются сферами частного права: например, страховое или банковское право).

Дополнительная литература к 19.4

Келъзен., Г. Чистое учение о праве / Г. Кельзен. — СПб., 2015 (глава IV, раздел 29 «Субъективное право: правомочие и полномочие»),.

Коркунов, Н. М. Лекции по общей теории права / Н. М. Коркунов. — СПб., 2003 (книга 2, глава 3 «Частное и публичное право»),.

Матузов, Н. И. О праве в объективном и субъективном смысле: гносеологический аспект / Н. И. Матузов // Известия вузов. Правоведение. —1999. — № 4. — С. 129—143.

Тарановский, Ф. В. Энциклопедия права / Ф. В. Тарановский. — СПб., 2001 (глава VI «Право публичное и частное»).

Тихомиров, Ю. А. Публичное право / Ю. А. Тихомиров. — М., 1995 (глава I, раздел 1 «Зарождение и развитие идей „публичного“ и „частного“ в праве»), Третьяков, С. В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине / С. В. Третьяков // Вестник гражданского права. — 2002. — № 7. — С. 254—267.

Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершеневич. — М., 1995. — Т. 1 (глава IX «Система права»).

Контрольное задание к 19.4

Какое значение имеют термины «объективное» и «субъективное» при выделении соответствующих видов права? По какому критерию осуществляется это выделение и какие причины могут объяснить целесообразность разделения права на субъективное и объективное? Обсудите проблематику секундарных прав и возможность их рассмотрения как разновидности субъективных прав. В чем заключается смысл деления права на частное и публичное? Рассмотрите и охарактеризуйте исторический контекст возникновения этого деления. Какие основные подходы к определению сущности этого разделения и, соответственно, выделению его основных критериев?