Публично-правовые основы деятельности современного нотариата

В результате изучения настоящей главы студент должен: знать

• • сущность и организационно-правовые основы деятельности нотариата;
• • историю развития нотариата;
• • цели, задачи и функции современного нотариата; уметь
• • отличать нотариат от других правоохранительных институтов; владеть
• • необходимыми сведениями о правовом регулировании нотариальной деятельности;
• • информацией о лицах, наделенных правом совершать нотариальные действия и объеме их компетенции.

Понятие и правовая природа нотариата. Место нотариата в системе правоохранительных органов Российской Федерации.

Нотариат давно и прочно вошел в юридическую терминологию. В настоящее время не существует единого мнения о природе нотариата, его месте в механизме правового регулирования и правоприменения, а также о правилах совершения нотариальных действий в реализации положений норм материального права. И все же можно с уверенностью говорить, что институт нотариата и нотариусы в странах латинского нотариата признаются субъектами, осуществляющими функции публичной власти. Впрочем, это не мешает попыткам дистанцировать систему частного нотариата от государственного аппарата, всегда ориентирующегося на текущую правовую политику^[1], но и нс приводит к полному отрицанию связи с государством, наделяющим нотариат функциями правоприменительного органа, обладающего властными и даже превентивными функциями. Вместе с тем при всех национальных особенностях нотариат развивался как публичная правоохранительная функция, к реализации которой государство допускало наряду с чиновниками также и частных лиц, содержавших себя самостоятельно за счет доходов от оказываемых услуг^[2].

Осуществление нотариусами нотариальных функций от имени государства предопределяет их публично-правовой статус и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии.

Целесообразно возникает вопрос: является ли институт нотариата правоохранительным органом?

В юридической литературе отмечается, что правоохранительная деятельность должна обеспечивать охрану законности и правопорядка, защищать права и свободы человека, бороться с преступлениями и иными правонарушениями, защищать от противоправных действий государства и самих правоохранительных органов, преодолевая акцент на применение карательных мер в деятельности правоохранительных органов государства, а также претворяя в жизнь права граждан (в том числе без обращения в судебные органы)^[3]. В связи с этим традиционно выделяемые исследователями такие функции правоохранительной деятельности государства, как конституционный контроль, правосудие, организационное обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление и расследование преступлений, оказание юридической помощи и защита по уголовным делам, следует дополнить функцией обеспечения прав, оказания юридической помощи в области бесспорной юрисдикции.

Эта деятельность должна включать как государственные, так и общественные начала и представлять собой взаимосвязь государственной и общественной форм правоохранительной деятельности, осуществляемой государственными и негосударственными субъектами. Вполне естественно, что общественная правоохранительная деятельность, осуществляемая как общественными формированиями и объединениями граждан, так и отдельными лицами в качестве исполнения своего гражданского долга, должна быть законодательно определена и урегулирована. Подобная правовая урегулированность означает передачу государством институтам гражданского общества и общественности части функций по охране правопорядка.

Зарубежная практика Так, например, германская юридическая доктрина не относит нотариальную деятельность ни к правосудию вообще, ни тем более к его «незавершенной модели» (предварительное, превентивное и т. п.). В частности, versorgende Rechtspflege (превентивная правоохранительная деятельность), частью которой является и нотариальная деятельность, представляет собой независимую, основанную на подчинении праву и закону управленческую правоохранительную деятельность в сфере отношений, урегулированных нормами частного права. Аналогичной позиции придерживаются и многие другие исследователи.

Важное значение имеет то обстоятельство, что понятие «правоохранительная деятельность» трактуется как в широком, так и в узком смысле. При этом господствующим является понимание правоохранительной деятельности как вида государственной деятельности, осуществляемой специально уполномоченными на то органами строго в рамках закона, т. е. преобладает толкование этого вида деятельности в узком смысле^[4]. Только в узком понимании правоохранительная деятельность проявляется в охране государством прав и законных интересов личности, в организации охраны правопорядка и обеспечении законности, в предупреждении правонарушений и борьбе с ними; эти задачи решаются с помощью созданной государством системы правоохранительных органов (судебные органы, прокуратура, органы внутренних дел, безопасности).

Научная дискуссия

Следует заметить, что в юридической литературе довольно часто используется словосочетание «правоохранительные органы». Однако в вопросе о системе правоохранительных органов в среде ученых отсутствует единство взглядов, ибо они оперируют различными понятиями, в числе которых: «правоохранительные органы», «правоприменительные органы», «органы правоохраны», «полицейские органы». В ряде случаев конкретно указывается на принадлежность того или иного органа к правоохранительной системе; например, Ф. Глазырин, В. Клейн относят к правоохранительным органам МВД, ФСБ России, прокуратуру, отделяя от них суды^[5]. Другие ученые рассматривают следующие органы как правоохранительные: суды, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, налоговые органы, таможенные органы, органы юстиции, прокуратуру, нотариат, адвокатуру, частные детективные и охранные службы^[6]. Небезынтересно, что выделяют и негосударственные правоохранительные органы, к которым относят частные охранные и детективные предприятия^[7]. И наконец, имеет место в научных кругах понятие «полицейская деятельность», субъектами которой, по мнению В. Черникова, выступают: органы внутренних дел, органы наркоконтроля, таможенные органы, органы ФСБ России, внутренние войска МВД России, федеральные органы государственной охраны, органы государственной пожарной охраны, органы и учреждения исполнения уголовных наказаний, органы ФССП России^[8].

Впрочем, и законодатель не последователен в характеристике системы правоохранительных органов. Так, в Конституции РФ (и. «л» ч. 1 ст. 72) указано: «кадры судебных и правоохранительных органов, адвокатура, нотариат», что, по мнению некоторых исследователей, свидетельствует о том, что к правоохранительным органам не относятся судебная система, адвокатура, нотариат. Вместе с тем в соответствии с Федеральным законом от 22.03.1995 № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» можно привести следующий перечень органов, которые законодатель относит к правоохранительным: прокуратура, органы внутренних дел, органы ФСБ России, ФССП России, ФСО России, таможенные органы, налоговая служба, органы оперативно-разыскной деятельности.

В ст. 8 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202−1 «О прокуратуре Российской Федерации» указано на следующую систему правоохранительных органов: органы внутренних дел, органы ФСБ, органы наркоконтроля, органы таможенной службы и др. В ст. 317 УК предусмотрена уголовная ответственность за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа без указания на соответствующую систему. В ч. 3 ст. 80 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ указывается: «В отдельных исправительных учреждениях содержатся осужденные — бывшие работники судов и правоохранительных органов»; перечень правоохранительных органов при этом не приводится. Согласно Федеральному закону от 15.07.1995 № ЮЗ-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» к правоохранительным органам с точки зрения наличия в их структуре мест содержания под стражей относятся: уголовно-исполнительная система Минюста России, органы внутренних дел, пограничные войска ФСБ России, Вооруженные Силы РФ, капитаны морских судов и начальники зимовок. Обращение к Положению о координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, утвержденному Указом Президента РФ от 18.04.1996 № 567, позволяет утверждать, что к правоохранительным органам относятся органы внутренних дел, органы ФСБ России, таможенные органы и другие органы, осуществляющие борьбу с преступностью, но не относятся суды и федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю в сфере нотариата, и его территориальные органы.

Таким образом, в неразрывной связи с понятием «правоохранительная деятельность» находится понятие правоохранительных органов, поскольку оно содержит необходимые признаки, позволяющие отнести тот или иной орган к правоохранительной системе.

Что касается признаков правоохранительных органов, то к ним можно отнести:

• 1) наделение правоохранительных органов правом на применение установленного законом принуждения или же обращение в компетентные органы с целью обеспечения принудительного воздействия на граждан, учреждения для достижения поставленных задач;
• 2) специализированная цель деятельности — обеспечение соблюдения законности как состояния, при котором общественная жизнь и деятельность обеспечиваются законами. Следует заметить, по мнению В. В. Ралько, законами «обеспечивается» общественная жизнь и в тоталитарных государствах; в этом плане видится более обоснованным говорить о правовом законе как таком нормативном правовом акте, который обеспечивает примат прав, свобод и законных интересов человека и гражданина^[9];
• 3) специальное уполномочивание органа на осуществление правоохранительной деятельности, но одному или нескольким ее направлениям. Так, государство посредством издания законодательных актов провозглашает создание и назначение того или иного правоохранительного органа; однако такое «уполномочивание» не всегда является очевидным. Например, нотариат в Москве охарактеризован как институт гражданского общества, действующий в целях защиты гарантированных Конституцией РФ прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации^[10]. Однако это не исключает возможности выполнения им и некоторых правоохранительных функций;
• 4) профессиональная деятельность в сфере правоохраны; единственным или основным видом деятельности правоохранительных органов является деятельность в сфере охраны прав, свобод и законных интересов человека, гражданина, общества и государства. Нотариусы, удостоверяя сделки, выдавая свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; свидетельствуя верность копий документов и выписок из них, подлинность подписи на документах и т. п., по сути, реализуют также и правоохранительные функции.

Важное научное значение имеет вопрос о том, относить ли конкретный орган к числу правоохранительных структур при наличии одного или нескольких соответствующих признаков. Так, нотариат не обладает правом на применение принуждения, однако его назначение свидетельствует об осуществлении им правоохранительной функции — защиты прав и законных интересов граждан и организаций. В этом плане характеристика конкретного органа как правоохранительного возможна на основе совокупного анализа всех его направлений деятельности. Например, основная роль Уполномоченного по правам человека состоит в защите прав и свобод граждан Российской Федерации. Анализ Федерального конституционного закона от 26.02.1997 № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» позволяет сформулировать вывод о том, что этот институт имеет признаки правоохранительного органа. Аргументировать данное суждение можно на основе следующих его характеристик:

• 1) цель деятельности — обеспечить соблюдение прав и свобод человека. При этом иной цели в своей деятельности Уполномоченный по правам человека не преследует и не «конкурирует» с иными правоохранительными органами;
• 2) наделение необходимыми полномочиями, например обращение в суд в целях защиты нарушенных прав и свобод.

Научная дискуссия

Что касается нотариата, то некоторые ученые аргументируют целесообразность его научного анализа как правоохранительного органа. Как отмечает И. М. Горбункова, именно российский нотариат на сегодняшний день является основным правоохранительным органом, обеспечивающим законность, например в сфере наследования^[11]. Нотариат в силу своего публично-правового характера, жесткой процедурной урегулированности порядка совершения нотариальных действий, необходимости исследования широкого круга доказательств является одним из эффективных средств снижения количества правонарушений в сфере собственности, прежде всего в отношении объектов собственности, подлежащих регистрации. Не случайно при совершении сделок в простой письменной форме, без нотариального удостоверения, степень криминальности, возможности подделок, нарушений гражданских прав несравненно выше^[12]. Немаловажным является и то обстоятельство, что содержание правоохранительной системы довольно затратно, а развитие нотариата позволяет переложить часть правоохранительных мероприятий на самих участников гражданского оборота.

Правда, по мнению В. Г. Румянцева, А. В. Тутинас, нотариат выполняет лишь предупредительно-профилактическую функцию, которая никоим образом не относится к правоохранительным функциям; такого рода функции являются компетенцией лишь правоохранительных органов государства, в число которых нотариальные органы не входят^[13]. Прежде всего по способу организации, финансированию и роду деятельности, по профессиональному признаку, самоуправлению и самофинансированию, а также по оказанию квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, что наиболее характерно для нотариата и адвокатуры. Обязанность соблюдать тайну (нотариальную или адвокатскую) в целях защиты прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц, а не публичных интересов (например, тайны следственных действий) также характерна для правозащитных институтов.

Тем не менее целесообразно применять «широкий» подход к правоохранительной деятельности, при котором к числу правоохранительных органов относится максимально широкий круг органов, структур и институтов, участвующих в охране права, а точнее, в охране высшей конституционной ценности Российского государства — человека и гражданина, его прав и свобод. На основании изложенного можно сделать вывод о том, что имеет место правоохранительная форма правовой деятельности нотариата, которая отражает его место как публично-правового института, обеспечивающего правомерность юридических действий участников гражданского оборота и снижающего уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений.

Само слово «нотариат» происходит от лат. notarius, которое переводится как «писец», «секретарь». Данный термин в современном российском нраве многозначен и используется в нескольких смыслах^[14]:

• 1) система органов, осуществляющих делегированные государством функции по защите прав граждан и юридических лиц, в том числе их интересов, а также по приданию документам публичной достоверности путем совершения нотариальных действий от имени государства;
• 2) отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность;
• 3) учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства и деятельности его участников в нотариальной сфере^[15].

Согласно ст. 1 Основ о нотариате нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, конституциями (уставами) субъектов РФ, Основами о нотариате защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Приведенное законодательное положение вместо определения термина «нотариат» указывает на цели нотариата — защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц и на способы достижения данной цели. Не содержится легального определения термина «нотариат» и в положениях иных правовых актов российского законодательства.

Рассмотрим основные элементы, определяющие правовую природу нотариата. Характеризуя современный российский нотариат, исследователи указывают, что он имеет уникальную двойственную природу, функционируя на грани публичных и частных интересов, а потому является связующим звеном между государством и гражданским обществом. С одной стороны, нотариус — лицо, уполномоченное государством на выполнение государственной функции по защите прав и свобод граждан, действующее от имени государства, с другой — представитель свободной профессии, выступающий в качестве независимого консультанта сторон^[16].

Публичный интерес — интерес, без удовлетворения которого невозможно обеспечить социальную стабильность, устойчивое развитие экономики в масштабе всей страны, нормальное еущеетвование государства вообще. 11о определению исследователей, публичный интерес есть признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития^[17]; публичный интерес — это общественный интерес, без удовлетворения которого невозможно, с одной стороны, реализовать частные интересы, с другой — обеспечить нормальное и устойчивое развитие государства и общества в целом это официально признанный интерес, который имеет поддержку государства и правовую защиту, т. е. подлежит правовому опосредованию^[18].

Реализуется публичный интерес посредством деятельности государственного аппарата — совокупности государственных органов, связанных иерархической соподчиненностью и располагающих необходимыми организационными и материальными средствами. Орган государства — обособленная часть государственного аппарата, наделенная соответствующей компетенцией для осуществления определенной функции государства, имеющая в соответствии с законом собственную структуру (определенным образом организованную группу людей) и органически взаимодействующая с другими частями государственного механизма. Наличие государственно-властных полномочий признается основным конституирующим признаком любого государственного органа, отличающим его от негосударственных органов и организаций^[19].

Все перечисленные признаки в полном объеме присущи нотариату, однако не следует на этом основании считать нотариат государственным органом, поскольку нотариат не входит структурно ни в одну из ветвей государственной власти и не является организационно государственным органом.

Нотариат представляет собой негосударственный институт, которому в соответствии с ч. 1 ст. 1 Основ о нотариате делегированы отдельные полномочия государства по осуществлению одной из важнейших государственных функций — защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Таким образом, нотариат наделен полномочиями государственно-властного характера и своей деятельностью реализует публичную власть государства.

Наличие публичного начала в правовой природе нотариата некоторыми учеными связывается с тем, что засвидетельствованные нотариусами факты и документы приобретают официальный, т. е. подтвержденный государством, характер^[20].

Кроме того, публичность в деятельности органов нотариата проявляется в следующих аспектах: в формировании нотариата, но воле государства (правовая основа деятельности нотариата — принятые государством Основы о нотариате), в участии федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю в сфере нотариата, и его территориальных органов совместно с нотариальной палатой в учреждении и ликвидации должности нотариуса; в осуществлении нотариальных действий от имени государства — Российской Федерации; в выполнении нотариатом строго определенного, установленного в законодательном порядке вида деятельности — нотариальной деятельности путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий; в выполнении нотариальной деятельности в строго определенных государством процессуальных формах; в контроле государства за деятельностью нотариусов.

Таким образом, принцип публичности, базирующийся на факте делегирования государством полномочий по осуществлению своих функций нотариальным органам, широко отражен в организации и деятельности нотариата.

Рассмотрим теперь частноправовой аспект деятельности нотариата.

Частный интерес (интерес конкретного индивида) должен не поглощаться интересом публичным, а напротив, определять смысл, содержание и применение законов, деятельность всех органов государственной власти и негосударственных органов и организаций. В соответствии со ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства. Данную обязанность государство выполняет посредством деятельности государственных органов или делегированием отдельных полномочий негосударственным органам и организациям, таким, как нотариат.

Именно на нотариат возложена обязанность по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц в частноправовой сфере. Нотариат — правовой инструмент, без которого невозможны гражданско-правовой оборот, должное правовое обеспечение рыночных экономических отношений. Нотариусы совершают нотариальные действия по удостоверению бесспорных прав и фактов, приданию исполнительной силы долговым и платежным документам, осуществляют охранительные нотариальные действия, обеспечивают меры по охране наследственного имущества, налагают запрет на отчуждение имущества. Нотариусы консультируют обращающихся к ним лиц, разъясняют смысл, значение и последствия совершаемых гражданами действий.

Основы о нотариате декларируют единство задач, принципов, содержания и порядка нотариальных действий, выполняемых частнопрактикующими нотариусами и нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах.

Цели защиты субъективных прав граждан и юридических лиц наиболее полно отвечает нотариат, действующий в форме свободной профессии, т. е. частнопрактикующие нотариусы. При выполнении своей функции частнопрактикующий нотариус несет персональную ответственность, в том числе и всем своим имуществом, за ущерб, причиненный им какому-либо лицу.

Частнопрактикующий нотариус обязательно входит в состав коллегиального органа — нотариальной палаты. Это необходимый принцип деятельности нотариата латинского типа, гак как способствует эффективности контроля за деятельностью нотариусов, не ограничивая при этом принципов независимости и беспристрастности нотариуса при совершении нотариальных действиях, поскольку нотариальная палата не является органом государства, а представляет собой некоммерческое профессиональное самоуправляющееся объединение, образованное на корпоративных началах.

В деятельности нотариата отражено и публичное, и частное начало, что дает основание признать нотариат уникальным механизмом с двойственной правовой природой. Причем элементы частного и публичного в организации и деятельности нотариата не являются взаимоисключающими, а сочетаются и взаимно дополняют друг друга.

Можно сделать вывод, что нотариат — это публично-правовой, правоприменительный и правоохранительный институт в широком смысле слова, обеспечивающий защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов.

• [1] Москаленко И. В. Нотариат: модель юрисдикции. Превентивный правоохранительныймеханизм реализации гражданского (частного) права: монография. М.: ФРПК, 2007. С. 5.
• [2] Москаленко И. В. Нотариат … С. 5.
• [3] См.: Гуценко К. Ф., Ковалев М. А. Правоохранительные органы. М., 1995. С. 1—2; Правоохранительные органы Российской Федерации: в 2 т. / иод ред. Ю. Ф. Кваши. М., 2000 ;Голубев В. А. Правовое обеспечение безопасности высших органов исполнительной властиРоссийской Федерации: дис. … капд. юрид. наук. М., 1999; Городецкий П. Г. Федеральныеправоохранительные органы России. М., 2001. С. 31.
• [4] Миронов А. II., Павийский II. М. Правоохранительные органы. М., 2006. С. 11.
• [5] Глазырин Ф., Клейн В. Реальность и мифы правовой реформы // Российская юстиция.2003. Ха 9. С. 2−3.
• [6] Правоохранительные органы Российской Федерации / под ред. В. П. Божьева. М., 1999. С. 44.
• [7] Черников В. Органы охраны правопорядка. М., 2005. С. 394—397.
• [8] Черников В. Полицейское законодательство: состояние и направления развития //Полицейское право. 2005. № 1. С. 35.
• [9] См.: Ралько В. В. Сущность и содержание правовой деятельности нотариата в современных правовых системах и семьях // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 6.
• [10] Закон г. Москвы от 19.04.2006 № 15 «Об организации и деятельности нотариатав городе Москве».
• [11] Горбункова И. М. Особенности правоохранительной деятельности российского нотариата в сфере наследственных правоотношений. М., 2007. С. 4.
• [12] Андропов В. В., Миронов И. В. Об изменениях, внесенных в Основы законодательстваРоссийской Федерации о нотариате // Библиотечка «Российской газеты». 2006. 30 сен.
• [13] Румянцева В. Г., Тутинас А. В. Институт нотариальной деятельности: понятие, сущность, содержание // История государства и права. 2009. № 6. С. 48—49.
• [14] Нотариальное право России: учебник / иод ред. В. В. Яркова. М.: Волтере Клувер, 2003.
• [15] Российская юридическая энциклопедия / под ред. А. Я. Сухарева. М., 1999. С. 607.
• [16] Черемных И. Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999.С. 99−101.
• [17] Тихомиров 10. А. Публичное право. М., 1995. С. 55; Черемных И. Г. Российский нотариат … С. 10.
• [18] См.: Теория государства и права. Курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько.М., 2001. С. 99; Теория государства и права / под ред. А. Б. Венгерова. Ч. 1. М., 1999. С. 161 ;Хропанюк В. И. Теория государства и права. М., 1993. С. 100—101.
• [19] Государственное право Российской Федерации / под ред. О. Е. Кутафина. М., 1996.С. 299.
• [20] Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Нотариат в Российской Федерации. М., 2001. С. 2.