Риск при исполнении обязательств по совершению фактических действий: понятие и распределение

Итак, существование обязательств производства работ и оказания услуг связано со страхом подрядчика и исполнителя. Исполнение же таких обязательств осуществляется па риск подрядчика и исполнителя362 (ст. 705, п. 1 ст. 716, ст. 741 ГК). Риск подрядчика и исполнителя работ других видов имеет несколько следующих проявлений: во-первых, это (1) риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной (полностью или частично) работы; во-вторых — (2) риск действия обстоятельству от подрядчика не зависящих, но грозящих годности или прочности работы либо возможности ее завершения; в-третьих — (3) риски (а) случайной гибели и повреждения предоставленных материалов и оборудования, (Ь) проектной недоброкачественности, недействительности и аннулирования разрешительной документации, а также © непригодности нанятого персонала и привлеченных им третьих лиц (субподрядчиков) для выполнения работ (в том числе по причинам недостаточной квалификации, недобросовестности, неплатежеспособности и т.и.). Последний — третий — вид риска несет также исполнитель по обязательству возмездного оказания услуг, кроме того, на него падает риск случайной невозможности исполнения обязательства — оказания услуг (п. 3 ст. 781 ГК), которая не позволяет исполнителю требовать вознаграждения даже за фактически оказанные услуги — только возмещения фактически понесенных расходов, если иное не предусмотрено законом или договором.

1) Риски при подрядных работах и услугах. Случайная гибель результата работы, хотя бы и полностью готового, не освобождает подрядчика от исполнения обязательства: подрядчик обязан выполнить работу заново, не требуя при этом какой-либо дополнительной платы. Однако сроки исполнения обязательства подрядчика следует признать отодвинутыми соразмерно действию обстоятельств, ставших причиной гибели результата работ. При этом не имеет значения тот факт, что при установлении обязательства должник не знал, не мог и не должен был знать о тех конкретных формах, в которых могли бы реализоваться те или иные риски. Должник по обязательству совершения фактических действий, как правило, предприниматель или, по крайней мере, профессионал, стало быть, носитель предпринимательского или, как минимум, профессионального риска. Иное реше-^[1]

ние вопроса ставило бы подобных предпринимателей в весьма привилегированное сравнительно с «коллегами», работающими в сфере товарного производства, положение.

Риск подрядчика в отношении результата работ прекращается либо (1) с момента приемки такого результата заказчиком, либо (при просрочке заказчиком приемки результата работы) — (2) с даты, когда передача (приемка) должна была состояться. Риск действия обстоятельств, грозящих годности или прочности работы, а также обстоятельств, создающих невозможность завершения работы^[2], подрядчик снимает с себя путем информирования заказчика о таких обстоятельствах немедленно, но мере их возникновения. Наконец, риски третьей категории (т.е. случайной гибели или повреждения материалов и оборудования, недоброкачественности проекта и непригодности нанятых третьих лиц) с подрядчика не снимаются никогда.

2) Риски при НИР и ОКТР. Особый случай представляет собой распределение некоторых специфических рисков, связанных с выполнением эвристических работ.

Результат научных исследований (научно-исследовательских работ) никогда не может быть точно предсказан: каким он будет (совпадет ли он с ожидаемым или окажется прямо противоположным ему), да и будет ли получен вообще — ничего этого до завершения исследований сказать нельзя; собственно, ради выяснения этого вопроса, интересующего заказчика, исполнитель и проводит научные исследования. Проведение НИР всегда сопряжено, что называется, по самому своему существу, с рисками (а) невозможности завершения и (б) завершения с неблагоприятным (для заказчика) результатом.

Содержанием же обязательства по выполнению ОКТР является разработка и конструирование исполнителем опытного образца какого-либо изделия или разработка и апробирование им новой технологии. Надлежащее выполнение ОКТР всегда гарантирует ожидаемый результат — создание новой машины, механизма, устройства, иного изделия либо новой технологии совершения каких-либо действий (производства определенной продукции, соединения, сверления, резки, дробления, ломки, укладки и т.н.). Другое дело, что на какойнибудь стадии ОКТР, а то и, но их завершении может выясниться, что созданный в ходе их выполнения результат внедрить в серийное производство или нецелесообразно, или просто невозможно. Проведение ОКТР сопровождает, следовательно, риск собственной нецелесообразности.

Вот эти самые риски — (1) случайной невозможности продолжения и завершения (достижения благоприятного результата) НИР, а также риски (2) нецелесообразности выполнения или продолжения опытно-конструкторских работ — с исполнителей НИР и ОКТР по общему правилу снимаются и перекладываются на заказчиков, если иное не предусмотрено договором (и. 3 ст. 769 ГК). Риск заказчика выражается в том, что при невозможности достижения (достижении неблагоприятных) результатов НИР он обязан оплатить стоимость фактически выполненных работ, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре (ст. 775 ГК), а при нецелесообразности завершения или продолжения ОКТР — оплатить сумму фактически понесенных исполнителем затрат (ст. 776 ГК). Как мы помним, в договоре подряда подобные риски несет подрядчик (см. выше). Такое отступление от общего правила выглядит вполне разумным, ибо коль скоро о существующем риске не может не знать заказчик НИР и ОКТР, который все равно заказывает соответствующие работы несмотря на такое знание, значит, он согласен с этим риском считаться и должен принять его на себя.

3) Риски в договоре авторского заказа. Творческая деятельность граждан, направленная на создание произведений, охраняемых авторским правом, сопряжена с еще более высокими рисками, чем работа научно-исследовательских и опытно-конструкторских организаций. Вот не снизойдет вдохновение на поэта (писателя, композитора, художника и т. д.) — и ничего тут не сделаешь, хоть тресни — хоть разорвись! Не уверен в авторе — не заказывай ему ничего, дождись, пока напишет (нарисует, сочинит и т. д.) самостоятельно — тогда уж и приобретай исключительное право на готовое произведение — логичная «мораль». Есть, правда, риск, что права на эксплуатацию созданного таким образом результата творческой деятельности впоследствии кто-нибудь успеет перекупить — что ж! — все возможно и, соответственно, потенциальному заказчику нужно два этих риска соотнести друг с другом. Ну, а если заказчик все-таки рискнул и заказал автору создание некоего произведения в будущем — то будь любезен, уважаемый «рисковый» заказчик, принять на себя хотя бы часть рисков, возникающих в процессе обработки твоим контрагентом такого неверного материала, как Слово, Звук, Краска, Форма, Запах, Рифма и т. п., и его взаимодействия с такими капризными и коварными существами, как Вдохновение, Муза, Откровение, Вкус, Мода и пр. — словом, рисков творческой неудачи. Вот и получается, что тог максимум, который заказчик, но договору авторского заказа вправе требовать от неисправного автора, исчерпывается (1) возвратом аванса и (2) уплатой неустойки, предусмотренной на этот случай договором, причем лишь при условии, что общий размер выплат нс превысит суммы реального ущерба, причиненного заказчику (п. 2 ст. 1290 ГК), размер которого, разумеется, последнему нужно будет доказать. Понятно, что если автор не получал аванса, а договор не предусматривает никакой неустойки на случай его нарушения, то и платить-то, вообще говоря, нечего — заказчику останется только принять причиненные ему автором убытки на свой счет^[3].

Реализовавшийся риск творческой неудачи — это палка о двух концах, второй конец которой бьет по автору-неудачнику ничуть не менее больно, чем по его контрагенту-заказчику. Последний обязан оплатить деятельность автора только в том случае, если она привела к созданию произведения науки, литературы или искусства, предусмотренного договором авторского заказа. Если же такого результата так и не было создано или же созданный результат не соответствует условиям договора, то подобной — творческой, но неуспешной — деятельности автора заказчик оплачивать не обязан, даже в том объеме, в каком она реально осуществлена; больше того, он может отказаться даже от компенсации расходов, фактически понесенных автором в процессе исполнения договора. Это и понятно — ведь речь идет о ситуации, когда односторонний отказ заказчика от договора обусловлен его существенным нарушением другой стороной.

• [1] Нередко оба рассмотренных аспекта объединяют, утверждая, что подрядчик (исполнитель) действует на свой страх и риск.
• [2] Пункт 1 ст. 716 ГК говорит о невозможности завершения работы в срок, что при буквальном толковании подразумевает принципиальную возможность завершения работы (только не вовремя, а с просрочкой). В действительности же эту норму следуетподвергнуть расширительному толкованию, включив в нее и случаи, когда завершение работы сделалось принципиально невозможным, т. е. работу нельзя закончитьни в срок, ни с просрочкой (кроме случаев гибели индивидуально-определеннойвещи, предоставленной заказчиком подрядчику для обработки или переработки, недоброкачественности материала, предоставленного заказчиком, или неправильностиего указаний). См. об этом ст. 363 ранее действовавшего ГК РСФСР.
• [3] Любопытно, что цитируемая норма ни словом не поминает о праве заказчика на взыскание самого реального ущерба, причиненного ему неисправным автором. Если быне п. 1 ст. 1290, можно было бы подумать, что ГК имеет в виду отослать нас к общимнормам об ответственности как таковой (ст. 15) и ответственности за нарушение обязательств (ст. 393), однако наличие этого пункта заставляет задуматься. Пам кажется, что дело просто в несколько неудачных формулировках: разумеется, законодательимел в виду возможность взыскания с неисправного автора реального ущерба в части, не покрытой сулимой возвращенного аванса и уплаченной неустойки.