Понятие, принципы и виды правотворчества

В результате изучения данной главы обучающийся будет:

знать

• • социально-правовые основы и принципы законотворчества в современной России;
• • стадии осуществления законотворческой деятельности, их специфику;
• • правовые основы регулирования деятельности субъектов законотворчества;

уметь

• • правильно использовать законодательные акты в своей практической деятельности;
• • самостоятельно работать над повышением своих познаний в области законотворчества;

владеть

• • приемами публичной дискуссии по вопросам законотворчества;
• • навыками анализа основных научных теорий и подходов к осмыслению законотворческого процесса.

Понятие правотворчества и нормотворчества

Чтобы понять, что такое правотворчество и нормотворчество, почему у нас «не работают законы», почему общество до сих пор «идет на ощупь», и почему в России процветает «правовой нигилизм», важно понять, что такое «право».

Попробуем ответить на этот вопрос, соблюдая не классово-идеологический подход, а объективный, научный.

Итак, очевидно, что право возникает вместе с цивилизацией и в соответствии с ее объективными требованиями как основание развития и сохранения общества, право становится механизмом претворения в жизнь социальных норм общества. В поисках целостной структуры общество опирается на собственную культуру, формирует свои нормы, ценности, обычаи и традиции. Возникающие различные социальные группы, опираясь на ценности и общепризнанные нормы общества, активно наращивали социальный, экономический и духовный потенциал личности, провозглашая и утверждая важнейшие ее качества: свободу, равенство, справедливость. Сообразно этому идеи свободы и гуманизма, а также движение к ним стали выражением и главным показателем прогресса человечества.

Право — совокупность (система) норм.

Нормы — правила поведения людей в обществе; определенные эталоны, модели поведения, обеспеченные принудительным воздействием государства.

Сущность права состоит в том, что оно представляет собой позитивное явление культуры, призванное созидать, укреплять и развивать общественные отношения, при этом право призвано быть носителем основополагающих ценностей, содействовать прогрессу общества.

Следовательно, основная задача права — гармонизация различных интересов: этнических, религиозных, групповых, межличностных и т. д. Можно сказать, что историческое предназначение права заключается в его способности быть воплощением и гарантом свободы и высокой организованности общества, что является важнейшим условием утверждения и развития в обществе демократии, гуманизма, социального прогресса. Этот потенциал должен, в конце концов, начать играть свою позитивную роль в решении проблем настоящего и будущего человечества, в том числе и таких трудных, которые ныне стоят перед нами.

Россия позиционирует себя как демократическое правовое государство, где человек, его права и свободы являются высшей ценностью, и очевидной становится необходимость переосмысления сложившейся системы нравственно-правовых ценностей и императивов, механизмов совершенствования институтов гражданского общества. Поэтому сегодня Россия может развиваться лишь опираясь на духовный опыт народа, сконцентрированный в его национальной культуре, нравственных ценностях, особенностях правосознания. Необходимость этого осознают как большинство простых граждан России, так и ученые, в этом видится возможность преодоления десятилетиями господствовавшего в нашей науке юридического позитивизма и догматизма, основанных на тоталитарной идеологии.

Российская наука всегда отличалась высоким гуманистическим потенциалом, а для русской философии нрава прежде всего характерно то, что в центре ее умозрений стоит человек^[1].

Нетрудно заметить, что право базируется на естественной теории права, ранее подвергавшейся в России критике, что, видимо, является одной из причин явно недостаточной разработанности в правовых науках соответствующих проблем. Между тем еще Г. Ф. Шершеневич в начале XX в. писал о праве: «Уяснение его сущности невозможно без понимания природы человека во всех ее проявлениях, без проникновения в потребности человека, его способности, стремления. Теория права должна начинать с антропологического момента»^[2]. По мнению его современника Н. М. Коркунова, каким бы разнообразным и изменчивым не являлось право положительное, над ним стоит вечное право природы^[3].

Схожие мысли высказываются и сегодня в нашей литературе: правила поведения, которые вытекают из естественного состояния человека, должны служить мерилом и руководством для положительного законодательства, образцом его усовершенствования^[4].

Несмотря на всю внутреннюю противоречивость теории естественного права, с которой она выступила исторически и в эпоху Античности, и в Средние века, и в Новое время, несмотря на те, кажущиеся сегодня почти неразрешимыми, проблемы, которые вскрыла в ней современная правовая и философско-правовая мысль, все же ценности естественного права, опирающиеся на принцип абсолютности, не зависят от изменений социально-исторических условий и не подлежат девальвации.

Они не являются продуктом воли государства, не декретируются его распоряжениями и стоят выше его сиюминутных интересов социальных групп и политических партий. Поэтому они способны выступать в роли ценностных критериев правотворческой деятельности законодателей разных государств в разные исторические периоды.

Из курса теории права и государства известно, что нормативные правовые акты в романо-германской правовой семье занимают важнейшее место в системе источников права, и вместе с тем они также являются результатом правотворчества. Надо отметить, что понятие «правотворчество» — это один из элементов более широкого понятия «нравообразование»^[5].

Правовые нормы принимаются, изменяются или отменяются в результате деятельности субъектов правотворчества. Субъектами правотворчества выступают народ, компетентные государственные органы, должностные лица, негосударственные организации в случае делегирования им специальных полномочий.

Следует иметь в виду, что содержание и объем указанной деятельности не всегда одинаков: в одних случаях государственные органы сами издают правовые акты, в других случаях они могут придать общеобязательное значение нормам, исходящим от негосударственных организаций, или обычаям. Когда нормативный правовой акт принимается народом посредством референдума, государство придает такому решению официальное значение. Достоинство референдума, если он проводится с целью принятия нормативного правового акта, проявляется в том, что здесь воля народа выражается непосредственно.

Если правотворческая деятельность государства опирается на законы, на науку, а не на коррупционные интересы, то оно отражает закономерности общественного развития и, следовательно, создаются такие юридические нормы, которые соответствуют не уже сложившимся отношениям, а тем, которые еще только намечаются, формируются, обнаруживают себя как тенденция и общественная потенция. В этом случае законы стимулируют развитие экономики, способствуют сохранению целостности общества во всем его многообразии.

Лауреат Нобелевской премии по экономике Ф. Хайек призывал «как можно больше использовать стихийные силы общества и как можно меньше прибегать к принуждению», никогда не отрицал полностью возможность положительного влияния государства на социальные отношения. Задача, по его мнению, состоит в том, чтобы способствовать естественным силам, а где надо — и подталкивать их^[6].

Действительно, с началом развития хозяйства требовалось принимать решения таких задач, как регулирование обмена, формирование денежной системы, ограничение монополий, обеспечение предпринимательства, свободы договоров, защиты собственности, патентов и т. д. — всего того, что необходимо для функционирования хозяйственного механизма, основанного на конкуренции. Ф. Хайек писал: «Запрещение применять некоторые ядовитые химические вещества или предписание специальных предосторожностей при их применении, ограничение рабочего дня и требование соблюдения определенных санитарных норм — все эти меры абсолютно совместимы с сохранением конкуренции. Вполне совместима также конкуренция с широкой сетью социальных услуг (образование, жилищное строительство, здравоохранение и прочее)». Поэтому, сделал вывод Ф. Хайек, государство имеет право контролировать эти сферы, в том числе и законодательными средствами^[7].

Перечень сфер, где возможно, а иногда и необходимо государственное регулирование, конечно, может быть продлен. Многочисленные факты свидетельствуют, что взаимодействие государства и нрава протекает далеко не всегда мирно. Относительная самостоятельность государства от общества позволяет ему принимать противоправные решения, в том числе и путем издания противоправных законов.

В данном случае можно говорить о правовых основах политики, но нельзя — о политических основах права. Право — феномен не политический. Политикой является лишь правотворческая деятельность государства и ее продукты — законы и иные нормативные акты государственной власти.

Анализ общественных явлений в рамках советской интерпретации марксизма осуществлялся по следующей схеме: производительные силы — производственные отношения (базис) — надстройка. В надстройку «вошло» право и государство, философия и религия, мораль и искусство. Как же нам надо относиться к этой точке зрения? Как ко всякой другой схеме, всегда огрубляющей действительность: что-то верно, что-то (иногда очень существенное) не верно и бездоказательно. Но если бы на самом деле однолинейно базис определял надстройку, тогда скорее всего первобытные люди так никогда и не вышли из своих пещер.

Право — современник общества, основанного на обмене продуктами деятельности и самой деятельностью. Следовательно, оно связано с производством: ведь товары необходимо произвести и производятся они лишь в производственной деятельности. Тип производства не может не накладывать на право свой отпечаток.

Но экономический фактор (базис) все-таки не является конечным и решающим. Справедливости ради надо отметить, что и сам К. Маркс ничего подобного не утверждал. Это делали только марксисты, да и то в основном в России. Сам же основоположник учения подчеркивал: «Нет ничего более неправильного, чем тот способ, которым пользуются когда рассматривают общество под углом зрения его экономических условий»^[8].

В свою очередь, Б. В. Вышеславцев писал: «Вся мировая история показывает нам определяющее влияние религии и этики на всю сферу производства: вся мощная техника античного и средневекового строительства подчинена религии (храмы, гробницы, пирамиды), она совсем не „экономична“ и не экономна, но аскетична, духовна и полна жертвенности. Тысячелетний уровень техники и хозяйства в древних цивилизациях Китая и Индии можно понять только из религиозно-этической установки этих культур. Когда радикальный буддизм распространился в Индии, в некоторых местностях совершенно прекратилось земледелие. Достаточно взглянуть на Средневековье, чтобы тотчас признать, что религия здесь вовсе не была „надстройкой“, но, напротив, сама строила все и была архитектурой всего здания»^[9].

Вот почему полагать базис определяющим, а общество и всю культуру и все социальные институты считать производными — абсолютное заблуждение.

Следовательно, источник права — процесс эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют).

Если нормы культуры обеспечивают существование социального целого, то они объективно становятся общеобязательными, т. е. правом. Роль государства в этом процессе ограничивается тем, что оно, будучи органом выполнения общей деятельности населения страны, обеспечивает соблюдение общеобязательных правил поведения принудительной силой. Государство участвует лишь в правореализации, но не в правотворчестве — кроме, разумеется, тех случаев, когда оно издает законы, санкционируя уже сложившиеся социальные нормы или пытаясь уловить и зафиксировать в законе потребность (тенденцию) в правовом нормировании сформировавшихся или формирующихся общественных отношений.

Процесс образования права сложен и в разных регионах мира, в разных условиях он протекает по-разному. Вместе с тем в нем было и имеется нечто общее и особенное, свойственное для всех моделей формирования норм права независимо от географических, социальных, политических и других особенностей.

В процессе формирования системы норм права можно выделить два основных момента: во-первых, момент превращения правила поведения в норму культуры, передающуюся от поколения к поколению; во-вторых, момент, когда это правило поведения (норма культуры) становится общеобязательным, т. е. правом со специальным механизмом обеспечения^[10]. Очевидно, что общественная жизнь упорядочена. В ней наблюдается регулярность: разные индивиды в одинаковых условиях ведут себя, как правило, одинаково. Каким образом эгоистические действия отдельных людей превращаются в сотрудничество? На первый взгляд, это невозможно. Но именно так обстоит дело в действительности.

В курсах по психологии для иллюстрации процессов самоорганизации приводится пример протаптывания тропинки. Один человек идет по следам другого потому, что так идти легче; после того как по тем же следам прошло десятки и сотни человек, появляется тропинка, которая облегчает движение другим людям. Никто заранее не планировал протаптывать тропинку, она возникла как результат стремлений многих пешеходов облегчить свой путь, которые не были связаны друг с другом, в результате пользование тропинкой стало общим правилом.

Следующий шаг история делает тогда, когда в ходе дальнейшей эволюции из всего множества уже выкристаллизовавшихся культурных норм выделяются те, которые имеют всеобщее значение и способствуют сохранению, развитию, функционированию социального организма как целого. Обеспечивая всеобщие условия коллективного бытия людей, они становятся общеобязательными, поскольку их нарушение создает опасность для существования общества как целого. Соблюдение таких норм превращается в общее дело, и потому к их охране подключается государство, как раз и возникшее исторически для осуществления подобной функции. Свободное общество не нуждается в распоряжениях центральной власти. Оно работает, и работает хорошо, потому что члены общества принимают некие универсальные правила, которые складываются в течение долгих лет и вместе образуют систему, продуцирующую жизнеспособный всеобъемлющий порядок^[11].

Следовательно, первое требование общества к правотворческой деятельности государства — это ни при каких обстоятельствах не нарушать естественно, исторически возникшие правила, а способствовать их функционированию. Революционеры, пытающиеся полностью обновить общество, по словам Ф. Хайека, обыкновенно терпят поражения потому, что не признают наследственной мудрости традиций и общественных институтов^[12].

И самое важное, государство должно способствовать кристаллизации норм, соблюдение которых необходимо для сохранения социального целого. Это может быть достигнуто путем совершенствования юридических форм, в которые облачаются нормы культуры, и в этом случае мы видим, как динамично развивается само государство и растет жизненный уровень граждан (Швеция, Норвегия, Швейцария, Сингапур, Канада, Австралия, Объединенные Арабские Эмираты и др.).

История зафиксировала несколько способов совершенствования государством юридической формы выражения правил поведения.

• 1. Официальное признание конкретного общественного отношения юридическим, т. е. его оценка как правового, субъекты которого связаны взаимными правами и обязанностями. Такое признание осуществляется посредством решения по спору между участниками этого отношения, принимаемого органом государственной власти или должностным лицом (например, судебное решение или преторский эдикт в Древнем Риме).
• 2. Официальное признание государством уже сложившегося обычая как юридической нормы и конкретного источника субъективных прав и обязанностей.
• 3. Государство формулирует правила поведения, фиксирует объективные тенденции и отношения, объявляет нормы общеобязательными. Критерий отбора отношений, тенденций и иных социальных норм для их легитимации и придания им юридического статуса — это их объективная полезность для сохранения целостности всего общества, стабильного развития государства и институтов гражданского общества.

В настоящее время очевидно, что правотворчество многих государств зачастую выходит за пределы требования третьего способа, прикрываясь самыми благими намерениями. Последствия, как мы видим, могут быть самыми непредсказуемыми и зачастую достаточно негативными. Правотворческая деятельность государства должна уточнять и согласовывать существующие правила поведения и официально признавать их обязательными, вводя новые нормы лишь постольку, поскольку общественная жизнь уже готова их принять.

Таким образом, процесс правообразования содержит ряд основных стадий.

• 1) сначала выделяются отдельные случаи, способы решения — т. е. казусы, уже ставшие или только еще становящиеся типичными;
• 2) обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае;
• 3) завершает процесс закон — результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства.

«Казус — обычай — закон» — вот путь, которым шла и действительная история права.

При этом правотворческая деятельность государства должна пониматься достаточно условно. Государство не творит право, государство лишь выражает его в нормативных актах и способствует реализации юридических норм. Силой, созидающей право, является практика индивидов, обеспечивающая жизнеспособность общества и государства. Правотворческая практика должна осуществляться под воздействием культурных, экономических, политических, религиозных, нравственных и иных факторов, и тогда мы можем утверждать, что в создании права участвует все общество, а нс кучка политиков и предпринимателей.

Выделение правотворчества как относительно самостоятельного вида государственной деятельности — итог длительного исторического развития. Первоначально оно было вплетено в процесс исполнения права, правосудие и другие стороны юрисдикции. Так, преторское право Древнего Рима складывалось в процессе непосредственного осуществления правосудия. То же можно сказать и о прецедентном праве Англии.

Как мы уже отметили, формирование права — не политика. Политической является только деятельность издающего законы государства. В теории иногда отмечается, что государственное правотворчество завершает процесс формирования права^[13].

Вместе с тем нельзя игнорировать и тот факт, что государство не всегда участвует в правотворчестве, так как право выражает себя не только через законы и иные акты государственной воли.

Следовательно, можно сформулировать понятие правотворчества как деятельности субъектов правотворчества, направленной на издание, изменение или отмену правовых норм или решений, которые санкционируют обычаи или иные источники права в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества. Или можно дать следующее определение.

Правотворчество — это процесс осуществления юридически значимых действий по подготовке, принятию и опубликованию нормативных правовых актов, которые носят официальный характер, подготовлены и оформлены в строго процессуальной процедуре и регулируют наиболее важные общественные отношения.

Соответственно можно определить и нормотворчество.

Нормотворчество — это организационно оформленная деятельность государственного органа (должностного лица) и иных социальных структур (муниципальных органов, профсоюзов, акционерных обществ и т. д.) по созданию правовых норм или по признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения.

Нормотворчество — одна из важнейших сторон деятельности субъектов правоотношений, форма его активности, имеющая своей целью издание, изменение, отмену или дополнение правовых норм. В каждом государстве нормотворчество имеет свои особенности, но главное в этой работе — создание и развитие внутренне согласованной и непротиворечивой системы правовых норм, регулирующих сложившиеся общественные отношения.

По своей социальной сути нормотворчество — это процесс возведения воли народа, различных социальных групп в закон, ее оформления в различных нормативных правовых актах. Для того чтобы принимаемый акт в максимальной степени отвечал потребностям жизни общества и был эффективен, важно заранее разрешить круг проблем, касающихся его характера, формы, внутренней структуры, места и роли в системе других нормативных правовых актов, определить факторы, способствующие или, наоборот, препятствующие подготовке и принятию того или иного нормативного правового акта. Необходимо четко спрогнозировать позитивные и возможные негативные (побочные) последствия реализации требований, содержащихся в различных нормативных правовых актах.

• [1] См.: Зенъковский В. В. О мнимом материализме в русской философии. Мюнхен, Институт, но изучению СССР, 1956. С. 45—47.
• [2] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Часть теоретическая. М.: Братья Башмаковы, 1910. С. 25.
• [3] Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический книжный магазинII. К. Мартынова, 1909. С. 93.
• [4] Русская философия права: философия веры и нравственности / А. II. Альбов, Д. В. Масленников, В. П. Сальников [и др.]. СПб.: Алетейя, 1997. С. 78.
• [5] См.: Теория государства и права: учебник / под ред. А. П. Альбова, С. В. Николюкина., 2015.
• [6] Хайек Ф. Л. Дорога к рабству: пср. с англ. М.: Экономика, 1992. С. 34—36.
• [7] Там же. С. 351.
• [8] Маркс Энгельс Ф. Сочинения: в 50 т. 2-е изд. М.: Политиздат, 1955—1981. Т. 1.С. 213.
• [9] Вышеславцев Б. В. Философская нищета марксизма // Его же. Сочинения. М.: Раритет, 1995. С. 112.
• [10] См.: Спиридонов Л. И. Теория права и государства. СПб.: Фонд «Университет», 2004.
• [11] Хайек Ф. А. Общество свободных / пер. с англ. А. Кустарева. Лондон: OverseasPublications Interchange, 1990. С. 13.
• [12] Там же. С. 12.
• [13] См. подробнее: Алексеев С. С. Теория права. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1995.