Понятие правотворчества. 
Теория государства и права

Человек в процессе своей жизнедеятельности непрерывно изменяет окружающий его мир. Процесс осознанного целенаправленного преобразования объектов природы и культуры называется творчеством или культурой. Творческая (культурная) деятельность является важнейшей составляющей социального развития, его движущей силой. Вместе с тем творчество не следует рассматривать исключительно в контексте созидательной деятельности. В качестве преобразовательной, а значит, и творческой наряду с созидательной деятельностью может выступать поведенческая активность, направленная на изменение сложившегося порядка, а также на его ликвидацию (уничтожение). В таком понимании результатами творческой, а значит, и культурной деятельности человека в одинаковой степени являются и произведения искусства, и разрушительные последствия военных конфликтов.

Пример С точки зрения восприятия творчества как осознанного процесса преобразования мира творениями человеческой культуры являются и «Джоконда» Леонардо Да Винчи, являющаяся выражением человеческой красоты и гармонии, и водородная бомба как самое эффективное на сегодняшний момент средство убийства и разрушения.

В сфере юридических отношений правотворчество — это целенаправленная деятельность управомоченных лиц по разработке, принятию, изменению и отмене норм права, правовых актов, принципов и технологий правового регулирования.

От понятия «правотворчество» следует отличать понятия «нормотворчество», «правообразование», «законодательство/ законотворчество».

Понятия «нормотворчество» и «правотворчество» соотносятся как общее и частное^[1]. Нормотворчество характеризует процесс создания и преобразования всех социальных норм, независимо от объекта их регулирования. Любая социально-нормативная система в своем формировании подчиняется таким общим принципам, как социальность, нормативность, традиционность, гарантированность и санкционированность. Правотворчество производно от нормотворчества и отличается от него прежде всего публичностью правовых предписаний (нормы права принимаются от имени всех членов сообщества и действуют в отношении всех).

В настоящее время признается два центра публичности права — государство и международное сообщество. Вместе с тем вплоть до настоящего времени являются дискуссионными вопросы, связанные с соотношением публичного национального и международного права^[2].

В современной России сложилась практика, в соответствии с которой на официальном уровне декларируется приоритет международного права по отношению к национальному. Вместе с тем если нормативный акт, принимаемый международным органом, противоречит государственным интересам России, то надлежит пользоваться национальным законодательством. Из этого же принципа исходят и при исполнении решений международных судов, в том числе Европейского суда по правам человека.

Правотворчество и правообразование соотносятся как часть и целое. Правотворчество представляет собой элемент системы правообразования — определенный установленными правовыми нормами и обеспеченный юридическими гарантиями и санкциями процесс (вид юридической деятельности), направленный на принятие, изменение и отмену отдельных источников права. В свою очередь, правообразование может быть охарактеризовано как непрерывный процесс формирования и изменения права как целостной нормативной системы — «правовой материи»^[3].

Характеристику правообразования целесообразно осуществлять в контексте типологии правопонимания^[4].

Если рассматривать данный процесс с точки зрения естественноправового подхода, то следует отметить, что право существует, независимо от отношения к нему со стороны государства. Последнее создается в целях упорядочения и охраны естественных прав граждан и корпораций и в своей деятельности этими правами ограничено. Позитивное право, создаваемое («творимое») государством, в основе своей должно содержать естественно-правовые ценности и в подобном понимании является лишь юридической формой естественно-правовой субстанции.

В рамках социологической юриспруденции обосновывается точка зрения, в соответствии с которой образование права происходит в процессе становления и развития соответствующих общественных отношений, при этом процесс правотворчества направлен не на создание правовых норм, а на их «открытие, описание и систематизацию»^[5].

И естественно-правовой, и социологический подходы исходят из разграничения понятий «право» и «закон». Соответственно, разграничиваются понятия «правотворчество» и «законодательство».

В контексте нормативистского подхода право рассматривается в качестве «возведенной в закон воли государства», следовательно, «правообразование», «правотворчество», «законотворчество», «законодательство» по сути своей являются тождественными понятиями.

Выступая в качестве инструментальной составляющей процесса правообразования, правотворческая деятельность представляет собой средство позитивной коррекции права, сформировавшегося на данном этапе общественно-исторического развития. С осуществлением правотворчества связывается оптимизация правовой системы, ее адаптация к изменяющимся реалиям жизнедеятельности государства, общества, граждан.

Характеристику социально-юридической природы правотворчества целесообразно осуществлять с учетом специфики организации и функционирования современных правовых семей.

Для романо-германской правовой семьи характерно рассмотрение правотворческой деятельности в русле проектирования, принятия, изменения и отмены нормативно-правовых актов (законов и подзаконных актов), являющихся юридической формой выражения норм публичного права и в подобном качестве признаваемых приоритетными источниками национального права. В таком понимании процесс правотворчества сводится к «деятельности государственных органов и должностных лиц по изданию, переработке и отмене нормативных правовых актов»^[6].

В условиях англо-саксонской правовой семьи отрицается деление права на публичное и частное, так как это различие означает «реализацию идеи о том, что государство и правительство могут праву не подчиняться»^[7]. В англо-саксонском праве воспринимаются в качестве равных по юридической силе общее (в рамках которого объединяются обычное, статутное, доктринальное) право и право справедливости (прецедентное). Кроме того, в последнее время среди источников права Англии в значительной степени возросла роль делегированного законодательства, акты которого представляют собой юридические средства ведомственного нормативного регулирования, осуществляемого правительством и соответствующими органами исполнительной власти на основании полномочий, переданных (делегированных) парламентом^[8]. Таким образом, правотворчество в рамках англо-саксонской правовой семьи носит децентрализованный характер и не является прерогативой государства (сводимого к аппарату чиновной бюрократии). Формами правотворческой деятельности, наряду с парламентским и делегированным законотворчеством, является правотворчество судей, в рамках которого признаются нормативными конкретные результаты и обобщения судебной практики (нормообразующие прецеденты).

В странах, относящихся к семье исламского права, не проводится четкого разграничения между юридическими и религиозными основаниями права. В качестве основополагающих источников права как нормативной системы выступают священные тексты, содержащие нормы, созданные Аллахом и ставшие известными людям посредством божественного откровения через пророка Мухаммеда. Эти нормы изложены в Коране и Сунне (описывающей жизненный путь Пророка)^[9]. Остальные источники носят производный от основных характер и имеют своей целью «облачение в форму правовых норм воли Аллаха»^[10]. Получается, что как вид юридической деятельности правотворчество в странах исламской правовой семьи сводится к правовой интерпретации откровений и жизненного пути Пророка, а также к созданию религиозно-правовых доктрин (коллективных позиций ученых) и регулированию по аналогии.

Для современной России, идентифицирующей себя в качестве страны, входящей в романо-германскую правовую семью, социальная сущность и юридическая техника правотворчества, как правило, рассматривается по аналогии с законотворчеством. По мнению автора учебника, этот подход, будучи логичным и оправданным (с точки зрения государственной целесообразности) в условиях тоталитарного государства советского периода, в настоящее время утратил свою актуальность и в научной, и в практической сферах.

Признание плюралистичности современного российского права, включающего в качестве составных элементов нормы и принципы международного и муниципального права, выведенные за рамки функциональной компетенции механизма государственного правотворчества; равно как и утверждение дифференциации права на публичное и частное, предполагает необходимость переосмысления сущности и содержания правотворческой деятельности.

Основываясь на положении, утверждающем различие феноменов «право» и «закон», следует говорить о достаточно серьезных отличиях правотворчества от законодательства/законотворчества. Последнее представляет собой монополию государства, в то время как правотворчеством, наряду с государственной властью, могут заниматься негосударственные субъекты (международные органы, органы местного самоуправления, транснациональные корпорации, индивиды), обладающие соответствующими правомочиями и способные эти правомочия самостоятельно реализовывать.

Следует иметь в виду, что сведение правотворчества к законотворчеству фактически ограничивает перечень формально-юридических источников права нормативно-правовыми (законодательными) актами. Вместе с тем не вызывает сомнений то, что для современной России наряду с нормативными актами в качестве источников права официально признаются обычаи и нормативные договоры. Кроме того, все более активное выражение получает позиция, в соответствии с которой в качестве формального источника следует рассматривать судебный прецедент. Таким образом, деятельность, направленная на формализацию предписаний правовых норм и придание им фактического юридического значения, не может быть сведена только к деятельности достаточно узкого круга законодательных органов^[11].

Наконец, правотворчество не может рассматриваться в качестве аналога законотворчества постольку, поскольку представляет собой процесс, сочетающий не только собственно юридические, но и нравственные, религиозные, корпоративные установки, в то время как законотворческая деятельность представляет собой сугубо юридический (четко определенный материальными и процессуальными нормами) порядок социальных отношений. Вышеперечисленные обстоятельства позволяют говорить о правотворчестве как о самостоятельном социально-юридическом феномене, представляющем собой обособленный вид юридической деятельности, по своей природе и содержанию отличный от деятельности, направленной на разработку и принятие нормативно-правовых актов, в комплексе формирующих систему национального законодательства.

• [1] Ярмонова Е. Н. Отличие нормотворчества от правотворчества как одна из основных проблем юриспруденции // Концепт. 2016. № 516. С. 59—65.
• [2] Матвеева М. А. Теория правотворчества в отечественной юриспруденции // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2014. № 1(32). С. 37—41;Румянцев М. Б. Перспективы развития общей теории правотворчества // Законодательство и экономика. 2016. № 3. С. 45—50; Шувалов И. И. К созданию научной теорииправотворчества // Ленинградский юридический журнал. 2005. № 5. С. 94—106.
• [3] ДерхоД. С. О сущности и соотношении конституционного правообразования и конституционного правотворчества // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 1(318). С. 64—77.
• [4] Аристов Е. Н. К вопросу о соотношении правопонимания и правотворчества //Законность и правопорядок в современном обществе. 2013. № 14. С. 99—103; ДенисенкоВ. В. Легитимность как основа правотворчества в контексте современных теорий правопонимания // Вестник юридического факультета Южного федерального университета.2014. № 1(1). С. 29—32.
• [5] Спиридонов Л. И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского институтаправа им. Принца П. Г. Ольденбургского, 2002. С. 37.
• [6] Бабаев В. К. Правотворчество в современном российском государстве // Теориягосударства и права: учебник / под ред. А. С. Мордовца, В. Н. Синюкова. М., 2005.С. 237.
• [7] Романов А. К. Правовая система Англии: учеб, пособие. М.: Дело, 2000. С. 79.
• [8] Там же. С. 82—83.
• [9] Бехруз X. Исламские традиции права: монография. Одесса: «Юридична литература», 2006. С. 173.
• [10] Там же.
• [11] Синюков В. Н. К вопросу о понятии механизма правотворчества // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2009. № 3(67). С. 39—41.