Последствия признания доказательства недопустимым для самого доказательства

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК).

В процессуальной литературе является дискуссионным вопрос о том, всякое ли нарушение ведет к утрате доказательством юридической силы: имеет ли правовое значение то, насколько существенными оказалось нарушение, могло ли оно повлиять на достоверность доказательства, существует ли возможность восполнить (устранить) допущенное нарушение?

По этому вопросу в настоящее время существует две позиции:

• — доказательства, полученные с нарушением закона, должны признаваться недопустимыми независимо от характера процессуальных нарушений^[1]. Сторонники этой позиции считают порочными попытки классифицировать нарушения на безусловно ведущие к недопустимости доказательств и могущие быть восполненными и, соответственно, на не влекущие недопустимость доказательств, так как этот путь «может косвенно благословить на так называемые незначительные нарушения закона, создать беспрецедентную иерархию процессуальных норм по степени их важности и в результате углубить и без того немалую эрозию законности в уголовном судопроизводстве. Нарушения всегда останутся нарушениями, и бороться с ними нужно одним лишь способом: наказывать за любое нарушение признанием бесплодности, никчемности затраченных усилий»^[2];
• — лишь существенные нарушения закона влекут за собой недопустимость доказательств^[3]: если доказательство признается судом недопустимым исключительно, но формальным основаниям и не выясняется, в чем же конкретно выразилось нарушение, то в результате могут быть ущемлены права участников уголовного судопроизводства; «суду необходимо убедиться, что требования норм уголовно-процессуального закона о правильном закреплении доказательств и оформлении соответствующего процессуального документа соблюдены, а какие-то несущественные упущения не послужили поводом к исключению доказательств, на основании которых в совокупности с другими материалами дела должен быть постановлен законный, обоснованный и справедливый приговор или другое судебное решение»^[4]. «Например, если будет установлено, что протокол следственного действия отвечает требованиям ст. 166 УПК, однако отсутствует подпись одного из понятых, участвовавшего в соответствии с законом в осмотре места происшествия, по причинам, не связанным с проведением данного следственного действия, и это лицо подтвердит в судебном заседании свое участие в осмотре места происшествия, правильность отражения в протоколе изложенных в нем доказательств и фактов, то в таких случаях данное доказательство можно не включать в число недопустимых (ст. 75 УПК)». «При решении этих вопросов необходимо исходить в первую очередь из того, нарушены ли фактически права и законные интересы подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и других участников судопроизводства при непосредственном собирании доказательств»^[5].

В практике также встречается оценка процессуальных нарушений, допущенных при собирании доказательств, как несущественных, не влекущих признание доказательства недопустимым^[6].

Теоретический и практический интерес для определения правовых последствий нарушений, допущенных при получении доказательства, имеет концепция асимметрии доказательств. Согласно этой концепции доказательства, полученные с нарушением требований закона, не могут быть положены в основу обвинения, однако могут использоваться в интересах защиты.

Правовой основой концепции об асимметрии доказательств отчасти может служить положение ч. 1 ст. 75 УПК, в соответствии с которой доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Первое упоминание о концепции асимметрии доказательств содержится в работе Ю. И. Стецовского, А. М. Ларина «Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту» (М., 1988):

«Предположим, при предъявлении обвиняемого для опознания все правила были нарушены: опознающего о приметах опознаваемого не допрашивали; опознаваемый был предъявлен один либо вместе с лицами, совсем на него не похожими; избрать любое место среди предъявляемых он не мог; следователь, указав пальцем на обвиняемого, спросил опознающего, не это ли искомое лицо. Однако если при всех этих нарушениях опознающий заявит, что предъявленного ему обвиняемого он не знает, и это не тот, кто совершил преступление, то, очевидно, протокол данного опознания явится допустимым оправдательным доказательством.

Какова правовая основа такой оценки? Недопустимым доказательство становится в силу не формального, а существенного нарушения закона… Предварительный допрос опознающего, предъявление опознаваемого вместе с другими схожими лицами, выбор места среди них, запрет наводящих вопросов — все это гарантии против ложного опознания, т. е. гарантии права обвиняемого на защиту. Устранение этих гарантий практически может лишить обвиняемого данного права. Но в рассматриваемом примере, поскольку опознающий отказался опознать обвиняемого, эти гарантии не понадобились, и попытка лишить обвиняемого права на защиту не достигла цели, а потому не устранила допустимости акта опознания как защитительного доказательства. Подобным образом сохраняют доказательственное значение результаты допроса обвиняемого, свидетеля или потерпевшего, которые вопреки незаконным домогательствам дали защитительные показания"^[7].

Концепция асимметрии доказательств исходит из того, что признание доказательства недопустимым и утрата им юридической силы является процессуальной санкцией за допущенное нарушение закона. Однако эта санкция должна быть адресована лишь тем, кто нарушил закон, т. е. участникам, проводившим собирание доказательств и ответственным за соблюдение закона при производстве следственного или иного процессуального действия: «убытки» доказывания должны ложиться на ту сторону, но вине которой наступили^[8]. Поскольку проведение следственных действий и обязанность обеспечить соблюдение закона при их производстве возложены на сторону обвинения, то именно она несет ответственность за допущенные при собирании доказательств нарушения закона. Сторона же защиты, которая не проводит следственных действий и не располагает средствами для обеспечения законности действий, производимых следователем, дознавателем, не должна нести тяжесть негативных последствий нарушения последними закона.

• [1] См.: Белоковыльский М. С. Конституционный запрет на использование недопустимыхдоказательств: проблемы уголовно-процессуальной реализации // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 5. С. 20; Золотых В. В. Проверка допустимости доказательствв уголовном процессе. Ростов н/Д: Феникс, 1999. С. 46; Лобанов А. Оценка защитникомдопустимости доказательств // Законность. 1996. № 6. С. 43; Мухин И. И. Объективнаяистина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1971. С. 123, и др.
• [2] Савицкий В. М. Презумпция невиновности. М.: Норма, 1997. С. 82—83.
• [3] См.: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: Норма, 2005. С. 249; Ветрова Г. Н. Уголовно-процессуальная ответственность. М.: Наука, 1987.С. 105—106; Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 162—163; Стецовский Ю. И., Ларин А. М. Конституционный принцип обеспеченияобвиняемому права на защиту. М.: Наука, 1988. С. 303; Некрасов С. Допустимость доказательства: вопросы и решения // Российская юстиция. 1998. № 1. С. 9, и др.
• [4] Меркушов Л. Е. Некоторые вопросы практики применения судами уголовно-процессуальных норм при осуществлении правосудия // БВС РФ. 2004. № 8. С. 28.
• [5] Там же.
• [6] См.: п. 16 Справки по результатам изучения судебной практики по вопросам производства судебных экспертиз в уголовном процессе судами Архангельской области в 2009 году. URL: http://www.arhcourt.ru (дата обращения: 25.11.2015).
• [7] Стецовский Ю. И., Ларин А. М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемомуправа на защиту. М.: Наука, 1988. С. 303.
• [8] Кипнис II. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995.С. 98.