Правовое регулирование движения капиталов

Принцип свободного перемещения капиталов внутри стран — участниц ЕС — один из трех основополагающих принципов права ЕС (п. «с» ст. 3 Договора о функционировании ЕС).

Судебная практика В решении по делу № С-286/82 Luisi and Carbone v. Ministero del Tesoro (1984) Суд Европейских сообществ определил, что «передвижение капитала» означает финансовые операции, существенно связанные с инвестированием соответствующих фондов. В решении по делу № С-7/78 Regina v Ernest George Thompson, Brian Albert Johnson and Colin Alex Norman Woodiwiss (1978) указано: «…передвижение капитала имеет место, когда финансовые источники, расположенные в одной стране, используются для инвестиций в другую страну, и инвестиция не перечисляется обратно в страну первоначального местонахождения финансовых ресурсов в разумный срок».

• — категория XII — импорт и экспорт имущественных ценностей;
• — категория XIII — иное движение капиталов.

Директива предложила классификацию движения капитала в соответствии с экономической природой активов^[1] и установила единый порядок движения капиталов в наличной и безналичной форме.

В настоящее время вопросам свободного перемещения капиталов и платежей посвящена гл. 4 разд. IV Договора о функционировании ЕС. Пункт 1 ст. 63 Договора гласит: «В рамках положений настоящей главы запрещаются любые ограничения на перемещения капиталов между государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами». Суд признал за положениями ст. 63 Договора прямое действие.

Статья 65 Договора о функционировании ЕС посвящена ограничениям свободы передвижения капиталов.

Первая группа ограничений связана с налоговым правом. Договор не только ввел возможность для государств-членов применять уместные положения национального налогового права, различающие налогоплательщиков по их месту жительства и по месту инвестирования их капитала, но и дал государствам-членам право принимать все необходимые меры для предотвращения нарушений национального законодательства в области налогообложения и предусмотренного в законодательстве наблюдения за финансовыми учреждениями. Государства-члены «могут применять меры, оправданные целями поддержания общественной политики и общественной безопасности».

Под вторую группу ограничений подпадают передвижения капитала между государствами-членами и третьими странами «в исключительных обстоятельствах» и при «строгой необходимости», когда передвижения капитала в или из третьих стран вызывают или могут вызвать серьезные трудности для функционирования Экономического и валютного союза, можно вводить решением Совета защитные меры в отношении третьих стран на срок, не превышающий шести месяцев. Действовать эта статья начала с 1 января 1999 г. Однако ситуация, когда такие меры могут быть приняты, ограничена.

Третья группа ограничений передвижения капитала между государствами-членами и третьими странами состоит из ограничений, вызванных политическими причинами. Такие ограничения могут возникнуть в результате общей внешней политики, при этом принятые в рамках особой процедуры меры распространяются на весь ЕС. Кроме того, такие ограничения могут быть введены отдельными государствамичленами из серьезных политических соображений.

Таким образом, ограничения свободы передвижения капиталов преимущественно касаются публичного права.

В Европе и США под инвестициями чаще всего понимаются вложения в ценные бумаги, поэтому ряд документов казалось бы общего характера будет рассмотрен в следующем параграфе. Однако есть документы, касающиеся именно движения капитала и не связанные прямо с ценными бумагами. Так, 16 августа 2012 г. вступил в силу Регламент Европейского парламента и Совета ЕС № 648/2012/ЕС о внебиржевых производных финансовых инструментах, центральных контрагентах и торговых репозитариях (European Market Infrastructure Regulation — EMIR). Наряду с ним был принят ряд дополняющих и реализующих его документов, которые в основном вступили в силу в 2013 и 2014 гг.

EMIR устанавливает единые правила для совершения внебиржевых сделок с производными финансовыми инструментами, снижения риска, связанного с этими сделками, а также своевременного предоставление отчетности по сделкам регулирующим органам.

Понятие «финансовый инструмент» используется в значении, которое предлагает Директива Европейского парламента и Совета № 2014/65/ЕС о рынках финансовых инструментов с поправками к Директивам № 2002/92/ЕС и 2011/61/ЕС.

По предмету требования EMIR распространяются на финансовые сделки в узком смысле слова и на сделки с ценными бумагами, в том числе валютные сделки своп и форвард. В многочисленных документах ЕС установлены общие требования для допуска производных финансовых инструментов к торгам — инструменты должны позволить совершить адекватную оценку их стоимости, а также указывать на эффективное средство разрешения споров.

По субъектному составу требования EMIR распространяются как на финансовый сектор (включая банки, страховые организации, инвестиционные компании, компании, управляющие фондами), так и на контрагентов вне его.

Основные требования, устанавливаемые EMIR:

• — предоставление торговому репозиторию отчетности по деривативным сделкам;
• — централизованный клиринг определенных сделок, совершаемых с внебиржевыми деривативными инструментами, через центрального контрагента;
• — применение методов по снижению рисков.

Особо отметим такое обязательство клиента по соблюдению EMIR как получение номера LEI (legal entity identifier — идентификатор юридического лица) и использование понятия «крупная сделка».

Регламент устанавливает запрет на «голые» (непокрытый производный финансовый инструмент) кредитные дефолтные свопы: вводится требование о ежеквартальном предоставлении информации в Европейский орган по ценным бумагам о кредитных дефолтных свопах, в которых платеж должен быть осуществлен государством, в случае наступления определенных событий, если сторона по свопу не хеджирована. В отношении кредитных дефолтных свопов, не связанных с государством, Регламент № 236/2012/ЕС накладывает запрет на участие физических или юридических лиц в свопах, если они предполагают отсутствие хеджирования данной стороны.

Сведения о сделках с производными финансовыми инструментами контрагенты должны предоставлять не позднее чем на следующий рабочий день после заключения, изменения или прекращения договора Примечательно включение вопросов движения капиталов, инвестиционного права в документы по смежным проблемам. Так, в 2009 г. принят и с 2011 г. применяется так называемый Третий энергетический пакет, который установил правовой режим функционирования газовой и электроэнергетической инфраструктуры на территории ЕС. Третий энергетический пакет ЕС включает в себя следующие акты:

• — Третья электроэнергетическая директива (Директива Европейского парламента и Совета ЕС № 2009/72/ЕС);
• — Третья газовая директива (Директива Европейского парламента и Совета ЕС № 2009/73/ЕС);
• — Регламент Европейского парламента и Совета ЕС № 713/2009 об Агентстве кооперации энергетических регуляторов;
• — Регламент Европейского парламента и Совета ЕС № 714/2009 о доступе к электроэнергетическим сетям;
• — Регламент Европейского парламента и Совета ЕС № 715/2009 о доступе к газовым сетям.

В целях инвестиционного стимулирования сетевого развития Третий энергетический пакет предусмотрел возможность применения индивидуальных изъятий («exemptions») из указанных выше требований в отношении новых крупных объектов газовой и электроэнергетической инфраструктуры (ст. 36 Третьей газовой директивы и др.).

Условиями предоставления изъятия являются:

• 1) увеличение за счет инвестиции конкуренции на рынке поставок газа и надежности поставок (security of supply);
• 2) уровень риска, связанного с инвестициями, таков, что, если изъятие не будет предоставлено, инвестиции не будут осуществлены;
• 3) принадлежность объекта инфраструктуры лицу, юридически обособленному от операторов, в системах которых объект инфраструктуры будет построен;
• 4) с лиц, пользующихся объектом инфраструктуры, взимается плата;
• 5) исключение не наносит ущерба конкуренции или эффективному функционированию внутреннего рынка газа.

Как видим, ключевой задачей правового регулирования движения капиталов становится обеспечение безопасности финансовой системы.

С 3 июля 2016 г.^[2] вступили в силу Регламент Европейского парламента и Совета ЕС № 596/2014 о рыночных злоупотреблениях и Директива 2014/57/ЕС об уголовной ответственности за рыночные злоупотре бления.

В сферу регулирования Регламента № 596/2014 включены финансовые инструменты, торговля которыми осуществляется на регулируемом рынке, на систематизированных торговых площадках (Organized Trading Facilities, OTF) и многосторонних торговых площадках (Multilateral Trading Facilities, MTF), а также на иные финансовые инструменты, цена которых зависит от инструментов из предыдущих категорий или которые сами способны оказать влияние на цену данных инструментов, т. е. обращающиеся как на биржевом, так и на внебиржевом рынке, в том числе товарные деривативы, связанные с ними спотовые контракты, разрешения на выбросы (ст. 2).

К рыночным злоупотреблениям Регламент относит три недобросовестных рыночных практики:

• — инсайдерскую торговлю (в том числе попытки торговли);
• — незаконное раскрытие инсайдерской информации;
• — манипулирование рынком (в том числе попытки манипулирования — ст. 10).

Регламент налагает запрет как на инсайдерские сделки, так и на ненадлежащее раскрытие инсайдерской информации, который определяется как раскрытие инсайдерской информации лицом, владеющим ею, другому лицу, за исключением случаев, когда такое раскрытие происходит в ходе обычного исполнения лицом своих служебных обязанностей (ч. 4 ст. 7).

Регламент трактует инсайдерскую информацию как точную по своей природе необнародованную информацию, относящуюся прямо или косвенно к одному или более финансовым инструментам (товарным деривативам и пр.), которая, будучи сделана общедоступной, могла бы оказать существенное влияние на цены этих финансовых инструментов.

Это понятие было расширено и стало дополнительно распространяться на информацию, относящуюся к квотам на выбросы парниковых газов (которые также рассматриваются в качестве финансовых инструментов — п. 21 преамбулы Регламента), товарным деривативам и соответствующим спотовым контрактам.

Изменился подход к такой характеристике инсайдерской информации, как ее точность. Так, в п. 17 преамбулы Регламента предложен перечень сведений, которые могут быть рассмотрены в качестве инсайдерской информации: состояние переговоров по контракту, предварительные условия, о которых договорились стороны, и т. д. Согласно ст. 7 Регламента в случае, если имеет место некий длительный процесс, который завершается или предположительно должен завершиться определенным обстоятельством или событием, то будущее событие — результат этого процесса, а также промежуточные стадии процесса, ведущие к результату, могут рассматриваться в качестве точной информации.

Под манипулированием рынком в Регламенте понимаются не только сделки или приказы на совершение сделок, но и любое иное поведение, соответствующее признакам манипулирования, т. е. создающее или способное создать ложные или вводящие в заблуждение сигналы относительно цены, спроса или предложения на финансовый инструмент; поддерживающее или способное поддерживать цену финансового инструмента на искусственном уровне.

В приложении I к Регламенту перечисляются признаки манипулирования, состоящего в предоставлении ложных или вводящих в заблуждение сведений либо в фиксации цен на ненормальном или искусственном уровне, а также признаки манипулирования, состоящего в использовании средств подлога либо иной форме обмана или махинаций.

В ст. 12 Регламента перечислен ряд дополнительных способов манипулирования рынком, отсутствовавших в Директиве 2003/6/ЕС:

• 1) передача или предоставление ложной или вводящей в заблуждение информации в отношении бенчмарков, при том что лицо, осуществившее передачу или предоставление информации, знало или должно было знать, что информация является ложной или вводящей в заблуждение; либо любое иное поведение, манипулирующее расчетом бенчмарка;
• 2) размещение, изменение или отмена заявок на торговой площадке (в том числе с помощью алгоритмических или высокочастотных торговых стратегий) с целью манипулирования спросом, предложением или ценой путем:
  • а) нарушения или задержки функционирования торговой системы;
  • б) затруднения для иных лиц идентификации подлинных заявок в торговой системе, включая ввод заявок, ведущих к перегрузке или дестабилизации очереди заявок;
  • в) ввод заявок с целью положить начало тренду или усилить его.
• 3) покупка или продажа на вторичном рынке квот на выбросы парниковых газов или соответствующих деривативов перед проведением аукциона в соответствии с Регламентом (EU) № 1031/2010, ведущие к фиксации аукционных цен на искусственном уровне или к введению в заблуждение участников аукциона.

При этом в большинстве случаев для признания поведения манипулированием не обязательны фактические последствия, достаточно их вероятности.

В качестве самостоятельного правонарушения введено понятие «попытка манипулирования рынком». Пункт 41 преамбулы Регламента гласит, что попытка манипулирования рынком имеет место, в частности, когда действия нарушителя были начаты, но не были завершены (например, в связи с технологическим сбоем).

Повышена ответственность за рыночные злоупотребления, вводится развернутая система санкций (предписание о прекращении правонарушения и воздержании от совершения подобных действий в дальнейшем, временный или постоянный запрет на осуществление управленческих функций в инвестиционных фирмах, отзыв или приостановка действия разрешений, оборотные штрафы и т. д.). Регламент предусматривает минимальный перечень мер ответственности за рыночные злоупотребления, который государствам-участникам следует предусмотреть в своих законодательствах. При этом государствам — участникам ЕС предоставлено право не вводить меры административной ответственности за манипулирование рынком, инсайдерскую торговлю и неправомерное раскрытие инсайдерской информации в случае, если к 3 июля 2016 г. соответствующие деяния по их законодательствам влекут за собой уголовную ответственность. Статья 28 Регламента посвящена обеспечению государствами — членами ЕС возможности обжалования решения компетентного национального органа.

Регулирующим органам предоставляются широкие полномочия в части выявления и расследования случаев манипулирования рынком и инсайдерской торговли.

Примером позитивного регулирования является установление Регламентом особых требований к эмитентам, торгующим на развивающихся рынках малых и средних предприятий. Например, для них предусмотрен упрощенный порядок раскрытия инсайдерской информации:

• — такая информация может быть опубликована на веб-сайте торговой площадки, а не на сайте самого эмитента (ч. 7 ст. 12);
• — на определенных условиях эти эмитенты освобождаются от необходимости ведения инсайдерских списков (ч. 2 ст. 13), в то время как, по общему правилу, ведение таких списков является обязанностью эмитентов и участников рынка квот на выбросы.

Регламент, содержащий в себе основные положения о противодействии манипулированию и инсайду, является актом прямого действия и ведет к более единообразной интерпретации соответствующих норм государствами — участниками ЕС.

Для привлечения к административной ответственности по Регламенту доказывание умысла не требуется, а Директива № 2014/57/ЕС устанавливает уголовную ответственность за умышленные деяния (п. 21 преамбулы). Одной из основных задач Директивы является обеспечение действенности, пропорциональности и сдерживающего эффекта налагаемых государствами-членами уголовных наказаний (ст. 6). В документе предлагается перечень минимальных карательных мер за совершение наиболее серьезных рыночных злоупотреблений (ст. 1), следовательно, на национальном уровне он может быть расширен и ужесточен. Статья 3 перечисляет составы умышленных уголовных преступлений в сфере инсайдерской деятельности, ст. 4 — в сфере рыночного манипулирования, при этом подстрекательство, пособничество и покушение на совершение перечисленных преступлений также преследуются в уголовном порядке. В ст. 7 устанавливается уголовная ответственность юридического лица за преступления, совершенные в его интересах его руководящими лицами, а также подвластными ему лицами в результате недостаточного надзора и контроля со стороны руководителей. К мерам ответственности юридических лиц могут быть отнесены ликвидация компании, лишение права на льготы и т. д.

Привлечение юридического лица к ответственности не исключает одновременного уголовного преследования физического лица, совершившего соответствующее правонарушение.

К тяжким случаям манипулирования рынком согласно Директиве № 2014/57/ЕС относятся те случаи, когда степень воздействия на рынок или изменения стоимости финансового инструмента, действительная или потенциальная выгода нарушителя или ущерб, которого он избежал, являются значительными, либо если манипулирование совершалось лицом, работающим в финансовом секторе или в регулирующих, надзорных органах (п. 4 преамбулы).

В отношении инсайдерской торговли или неправомерного раскрытия инсайдерской информации также следует принимать во внимание степень воздействия на рынок, размер выгоды или ущерба, которого избежал нарушитель. К иным обстоятельствам, свидетельствующим о тяжести указанных деяний, можно отнести, например, повторное их совершение либо совершение преступной организацией (п. 3 преамбулы).

Директива не распространяется на попытки ненадлежащего раскрытия инсайдерской информации, а также рыночного манипулирования путем распространения информации, представляющей ложные или вводящие в заблуждение сведения.

26 июня 2017 г. Еврокомиссия опубликовала пресс-релиз о вступлении в силу Директивы Европейского парламента и Совета ЕС № 2015/849 о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег или финансирования терроризма, об изменении Регламента (ЕС) № 648/2012 и об отмене Директив № 2005/60/ЕС и 2006/70/ЕС.

Директива содержит следующие основные изменения, которые страны — члены ЕС обязаны имплементировать на национальном уровне:

• • усиление требований к банкам, юристам и бухгалтерам по анализу и оценке рисков;
• • установление четких требований к прозрачности информации о бенефициарных владельцах компаний. Указанная информация будет собираться и храниться в каждой стране ЕС централизованно, например, в органах по регистрации компаний, и будет доступна их национальным компетентным органам (о всеобщем публичном доступе к такой информации речь пока не идет, однако некоторые страны, например Великобритания, уже практикуют такой доступ в инициативном порядке);
• • упрощение процедур сотрудничества и обмена информацией между органами финансовой разведки государств — членов ЕС при идентификации и мониторинге подозрительных операций по переводу денежных средств в целях предотвращения террористической и иной преступной деятельности;
• • выработка согласованной политики в отношении стран, не являющихся членами ЕС и имеющих недостаточные (несовершенные) нормы в области противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма;
• • усиление полномочий компетентных органов стран ЕС по применению соответствующих санкций.

Имплементация положений Директивы странами ЕС повлечет усиление банковских процедур compliance на этапе открытия счетов и мониторинга текущих финансовых операций клиентов. Кроме того, идентификация бенефициарных владельцев будет требоваться как в отношении действующих, так и вновь регистрируемых в странах ЕС компаний.

Основная цель Директивы — повышение прозрачности корпоративной и финансовой информации в целях предотвращения уклонения от уплаты налогов, ужесточение ответственности за нарушение требований к движению капиталов.

• [1] О видах инвестиций см.: Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992; Долинская В. В. Инвестиции и инвестиционная деятельность // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 1.
• [2] Ряд положений Регламента о полномочиях Европейской комиссии и Европейской организации по ценным бумагам и финансовым рынкам (ESMA) по разработкеи принятию стандартов, правил и т. д. применяются со 2 июля 2014 г. Ряд положенийРегламента, относящихся, в частности, к систематизированным торговым площадкам (Organized Trading Facilities, OTF) и квотам на выбросы парниковых газов, применяютсяс 3 января 2017 г.