Акты международного инвестиционного арбитража и международного коммерческого арбитража как источник инвестиционного права

Одним из источников развития международного инвестиционного права являются акты, принимаемые международным инвестиционным арбитражем и международным коммерческим арбитражем.

Международный инвестиционный арбитраж и международный коммерческий арбитраж являются разновидностями одного феномена — международного частного правосудия. Несмотря на генетическое единство и множество схожих черт, указанные разновидности арбитража представляют собой автономные институты разрешения международных споров. Тем не менее, и инвестиционный арбитраж, и коммерческий принимают акты, в которых разрешаются международные споры инвестиционного характера.

В то же время различия между инвестиционным арбитражем и коммерческим арбитражем диктуют и те особенности, которыми характеризуются постановления, принимаемые этими юрисдикционными образованиями.

Обособление инвестиционного арбитража произошло путем создания Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС)^[1]. Специфика деятельности этого органа в том, что он рассматривает исключительно споры между государством — реципиентом инвестиций и частным инвестором. Это обстоятельство повлияло как на принципы разрешения споров, так и на процедуру арбитражного разбирательства.

Так, одной из главных особенностей, отличающих инвестиционный арбитраж от международного коммерческого арбитража, является транспарентность его деятельности. Если работа международного коммерческого арбитража подчинена принципу конфиденциальности, то инвестиционный арбитраж действует на основании принципа открытости^[2].

Транспарентность инвестиционного арбитража проявляет себя не только в том, что, по общему правилу, разбирательство должно проходить публично, но и в том, что постановления арбитража публикуются в открытом доступе. Указанные обстоятельства делают доступными решения инвестиционного арбитража, которые в силу своего прецедентного характера оказывают регулятивное воздействие на инвестиционные отношения.

Ситуация, складывающаяся в коммерческом арбитраже, несколько иная. Как уже упоминалось, международный коммерческий арбитраж (в том числе и тот, который рассматривает инвестиционные споры, включая споры государства и частного инвестора) по общему правилу функционирует в закрытом режиме. Большинство постановлений международных коммерческих арбитражей, будучи конфиденциальными, остаются закрытыми для широкой публики. Это обстоятельство затрудняет формирование единых подходов по тем или иным правовым позициям в рамках рассмотрения новых дел.

Вместе с тем «корпорация арбитров» — это относительно неширокий круг юристов и адвокатов, которые зачастую совместно рассматривают дела в международном коммерческом арбитраже, выступают в качестве экспертов или представителей сторон. По этой причине обмен мнениями, разработка правовых позиций, заимствование аргументации в тех или иных формах имеют место и тем способствуют формированию единой практики.

Сложности, связанные с балансированием между конфиденциальностью и потребностями доведения до широкой общественности обобщенной практики международных коммерческих арбитражей, преодолеваются за счет публикации решений арбитража. Конечно, такие публикации возможны только в том случае, если участники процесса дали согласия на это или если судебный процесс не был наделен режимом конфиденциальности. В то же время практика публикации арбитражных решений позволяет найти баланс между соблюдением принципа конфиденциальности и необходимостью доведения до общественности состоявшихся арбитражных актов. Так, из публикуемых арбитражных решений вымарываются наименования сторон. Об успешности и эффективности такой публикационной практики свидетельствует деятельность профессора М. Г. Розенберга, который ввел в научный и практический оборот огромное количество решений, принятых Международным коммерческим арбитражным судом при торгово-промышленной палате Российской Федерации^[3].

Значение практики международного инвестиционного арбитража и международных коммерческих арбитражей определяется и тем обстоятельством, что арбитры при принятии решений основывают их не только на нормах международного права, актах национального законодательствах, но и на обычаях, формируемых в коммерческом обороте и закрепляемым арбитражами^[4].

Как уже подчеркивалось, постановления инвестиционного арбитража носят прецедентный характер. Это особенно важно применительно к проблемам юридизации понятия инвестиции и производных от него понятий (инвестор, реципиент инвестиций, инвестиционная деятельность, инвестиционный спор). Указанные понятия, будучи базовыми для международного инвестиционного права, не имеют четко выраженных дефиниций. Их толкование лежит на плечах арбитража, рассматривающего спор. Принимаемые арбитражем постановления восполняют аморфность регулирования.

Примером может служить дело, рассмотренное инвестиционным арбитражем, получившее наименование «тест Салини» и ставшее одним из наиболее обсуждаемых дел, рассмотренных МЦУИС. Тестом Салини именуют подход инвестиционного арбитража к определению ключевого понятия инвестиционного права — понятию «инвестиции» — продемонстрированный в деле итальянской компании Салини против Королевства Марокко (Salini Costruttori S. р. A. and Ilalstrade.

S. р. A. versus Kingdom of Morocco). Значение этого дела определяется тем, что, в отсутствие законодательного определения понятия инвестиции, арбитраж сформулировал ряд признаков этого понятия. Несмотря на серьезную критику, прозвучавшую в адрес теста Салини^[5], предложенный в нем подход оказался воспринят по многим последующим делам, рассматриваемым инвестиционным арбитражем. Таким образом, тест Салини стал прецедентом, определяющим целое направление арбитражной практики.

Вопросы и задания для самоконтроля

Дайте характеристику основных тенденций международного инвестиционного права.

В чем существо доктрины Кальво — Монро — Драго, и каково ее значение для международного инвестиционного права?

Каковы основные правовые режимы иностранных инвестиций?

Охарактеризуйте Конвенцию об урегулировании инвестиционных споров 1965 г. (Вашингтонская конвенция).

Охарактеризуйте Конвенцию МАГИ.

Охарактеризуйте Договор к Энергетической Хартии.

Охарактеризуйте Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ/ GATT).

Охарактеризуйте Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС/TRIMS).

Охарактеризуйте Соглашение НАФТА.

Охарактеризуйте Конвенцию о защите прав инвестора СНГ и Соглашение стран СНГ «О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности».

Охарактеризуйте Договор о Евразийском экономическом союзе.

Охарактеризуйте двусторонние инвестиционные соглашения о поощрении и защите инвестиций.

Охарактеризуйте соглашения об избежании двойного налогообложения.

Охарактеризуйте акты международного инвестиционного арбитража и международного коммерческого арбитража как источник инвестиционного права.

• [1] См. параграф 4.1.1.1 настоящей главы.
• [2] Транспарентность инвестиционного арбитража регулируется ПравиламиЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (Маврикийскаяконвенция о прозрачности) // http: // www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2014Transparency.html.
• [3] Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда приТПП РФ. Арбитражная практика за 1996—1997 гг. М., 1998; Розенберг М. Г. Практикамеждународного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. М., 1999 ;Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда приТПП РФ за 1999—2000 гг. М., 2002; Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001—2002 гг. М., 2004; Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. М., 2004; Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда приТПП РФ за 2004 г. М., 2005; Розенберг М. Г. Практика международного коммерческогоарбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. М., 2006; Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. М., 2008; Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФза 2007—2008 гг. М., 2010.
• [4] Ломакина Е. В., Новоселова А. А. Денационализация регулирования внешнеэкономических отношений: роль международного коммерческого арбитража // Третейскийсуд. 2015. 36 (102). С. 91.
• [5] Викторова Н. Н. Проблемы квалификации понятия «иностранная инвестиция"в международном частном праве // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2016.