Международный коммерческий арбитраж как механизм разрешения споров между инвесторами

Практика защиты прав инвесторов как в Российской Федерации, так и Китайской Народной Республики некоторым образом отличается в зависимости от того, идет ли речь о защите иностранного инвестора или инвестора, осуществляющего внутренние инвестиции. Для внутреннего инвестора с точки зрения привлекательности основным механизмом обеспечения его прав являются, прежде всего, государственные суды. Это справедливо, во всяком случае, для российских предпринимателей. Для иностранного инвестора оказываются привлекательными международные коммерческие арбитражи и инвестиционные арбитражи.

Эти различия в практике объясняются тем, что иностранный инвестор в меньшей степени доверяет национальным юрисдикционным механизмам, предполагая их расположенность в пользу национальных реципиентов и прежде всего государства, принимающего инвестиции. Отсюда стремление частного инвестора прибегнуть к международным арбитражным механизмам как более нейтральным юрисдикционным форумам. В свою очередь, внутренний российский инвестор в меньшей степени сориентирован на альтернативные способы разрешения правовых споров. Это объясняется разными причинами: ментальностью российских юристов, отсутствием арбитражных традиций, относительно коротким сроком развития свободного экономического товарообмена, являющегося основой развития частных юрисдикций, неосведомленностью предпринимателей о преимуществах третейского разбирательства и проч.

Одним из самых важных вопросов с точки зрения создания благоприятных условий привлечения транснациональных инвестиций является создание юридических гарантий для иностранных инвесторов. Прежде всего, это касается организации судебной и арбитражной систем разрешения споров с участием иностранных инвесторов.

Международный коммерческий арбитраж в России

До начала XXI в. в Российской Федерации существовал ряд процессуальных проблем, связанных с обеспечением исполнения арбитражных решений. В 2002 г. в России была проведена масштабная реформа процессуального законодательства — были приняты новые процессуальные кодексы цивилистической направленности, а также Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»^[1] (далее — Закон о третейских судах). Одним из направлений этой реформы было устранение неопределенности процессуального статуса и возможностей участия в судебном процессе иностранных организаций. В частности, было установлено, что споры с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую деятельность, организаций с иностранными инвестициями рассматриваются государственными арбитражными судами, если иное не установлено международным договором России.

Устранена и неопределенность в порядке исполнения решений, принимаемых иностранными судами, а также международными коммерческими арбитражами. Эти решения исполняются в принудительном порядке после соответствующей санкции со стороны российских государственных судов, которые не вправе пересматривать решения по существу, а ограничиваются проверкой важных формальностей — компетентности соответствующего суда, соблюдения процессуальных прав заинтересованных лиц и прочих процедурных вопросов, а также соответствия арбитражного решения публичному порядку. Принудительное исполнение решений иностранных государственных судов и международных коммерческих судов, разрешавших споры с участием предпринимателей, осуществляется государственными арбитражными судами.

Модель арбитража, существовавшая до 2015 г., не выдержала испытания временем. Причиной тому стали многочисленные злоупотребления лиц, контролировавших арбитражи, теми либеральными началами, на которых покоилась система регулирования третейского разбирательства. В 2015—2017 гг. в России была проведена глубокая реформа арбитража (третейского разбирательства). С принятием Закона об арбитраже (третейском разбирательстве) были упразднены тысячи третейских судов. Была переформатирована система учреждения третейских судов, которая в настоящее время, в отличие от прежней системы, исходит:

• — из разрешительного порядка создания постоянно действующих арбитражных учреждений;
• — ограничения арбитрабельности споров, рассматриваемых третейскими судами;
• — не только судебного, но и административного контроля за деятельностью арбитражей, осуществляемого Министерством юстиции Российской Федерации;
• — контроля за третейскими судами не только на стадии оспаривания или принудительного исполнения их решений, но и в процессе их деятельности;
• — существенного сужения правовых возможностей арбитража adhoc;
• — необходимости получения международными коммерческими арбитражами разрешения от Правительства Российской Федерации на осуществление деятельности на российской территории.

Не вдаваясь в подробности относительно причин регрессивной направленности реформы, отметим, что проведенные изменения в организации третейского разбирательства стали своего рода шагом назад в вопросах, связанных с обеспечением возможностей выбора инструмента защиты прав, в том числе и для инвесторов.

Одним из направлений укрепления юридических гарантий прав иностранных инвесторов является отказ государства от принципа исключительности рассмотрения дел только государственными судами. Проявляется это в том, что государство, заключая двухсторонние инвестиционные соглашения с иными государствами, предусматривает оговорку о том, что в случае возникновения споров между инвесторами различных государств разрешение таких споров должно происходить в международных коммерческих арбитражных институтах. Это повышает доверие к России как государству, принимающему инвестиции.

Есть подобного рода нормы и во внутреннем законодательстве. Так, Закон о соглашениях о разделе продукции содержит норму (ст. 22), согласно которой в случае возникновения спора между государством и иностранным инвестором разрешение такого спора может быть передано третейскому суду (в том числе международному арбитражному арбитражу) в соответствии с условиями основного соглашения (имеется в виду — в соответствии с третейской оговоркой, которая содержится в основном соглашении). Таким образом, в данном случае допускается отказ государства от юрисдикционного иммунитета. Однако согласно указанному закону разрешение спора международным коммерческим арбитражем возможно только в связи с исполнением, прекращением и недействительностью таких соглашений. То есть в том случае, если спор возник в связи с заключением соглашения о разделе продукции, он не может быть передан на разрешение третейского суда. Это означает, что в данном вопросе российское государство не желает отказываться от исключительной подсудности этих споров государственным судам.

Как правило, при заключении двухсторонних инвестиционных соглашений с иными государствами Россия предусматривает, что в качестве третейского суда, разрешающего споры, выступает Международный институт Стокгольмской торговой палаты либо третейский суд adhoc, который создается в соответствии с регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Однако из этой практики есть и исключения. К примеру, в соответствии с договором, заключенным США и Российской Федерацией, после присоединения России к Вашингтонской конвенции эти споры могут быть рассмотрены в Центре по урегулированию инвестиционных споров, создаваемым в соответствии с Конвенцией.

Основной сферой деятельности международного коммерческого арбитража является разбирательство международных коммерческих споров. В то же время на его разрешение могут передаваться и инвестиционные споры, в том числе и споры с участием публичных субъектов, которые, как правило, выступают в роли реципиентов инвестиций.

Международный коммерческий арбитраж и внутренний арбитраж (третейское разбирательство) представляют собой две ветви одного правового феномена. Однако следует иметь в виду, что если любой международный коммерческий арбитраж по своей сути является третейским судом, то не всякий третейский суд может отвечать требованиям, предъявляемым к международному коммерческому арбитражу. При этом международный коммерческий арбитраж имеет тенденцию к унификации, в то время как внутреннее третейское разбирательство в большей степени отражает особенности национального правопорядка.

Российское законодательство идет по пути дифференцированного регулирования международного коммерческого арбитража и внутреннего третейского разбирательства. В практическом плане это означает принятие двух законов — Закона РФ от 07.07.1993 № 5338−1 «О международном коммерческом арбитраже»^[2] (далее — Закон о международном коммерческом арбитраже) и Закона об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации. В то же время в некоторых иных государствах арбитраж регулируется на монистических началах, т. е. путем принятия единого закона (Швеция, Австрия^[3]).

Основное различие между международным коммерческим арбитражем и внутренним третейским разбирательством состоит в том, что в рамках первого рассматриваются споры с участием субъектов различной национальной принадлежности (либо их предприятий, находящихся в различных правопорядках), в то время как внутренние третейские суды рассматривают споры с участием лиц одной национальной принадлежности. Однако указанное определение носит слишком общий характер.

Основания для определения внутригосударственной или международной природы спора различны, в зависимости от специфики национального права той или иной страны^[4]. Национальные законы, регулирующие международный коммерческий арбитраж, формулируют положения, уточняющие круг субъектов, которые могут обращаться в международный коммерческий арбитраж конкретного правопорядка, и тем самым разграничивают международный и внутренний арбитраж.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже в международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной стороны находится за границей либо если любое место, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей, а также споры, возникающие в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей.

Регулирование деятельности международных коммерческих арбитражей имеет место за счет источников международного права, а также примыкающих к ним национальных законов (как правило, законов о международном коммерческом арбитраже), в то время как источником регулирования деятельности внутренних третейских судов являются, как правило, национальные законы об арбитраже.

Российский закон, регулирующий внутренний арбитраж, использует два термина для обозначения «не российских» третейских учреждений — «иностранное арбитражное учреждение» и «международный коммерческий арбитраж». Под иностранным арбитражным учреждением понимается организация, созданная за пределами Российской Федерации и выполняющая на постоянной основе функции по администрированию арбитража вне зависимости от того, является ли она юридическим лицом или действует без образования самостоятельного юридического лица. Таким образом, иностранное арбитражное учреждение в смысле Закона об арбитраже (третейском разбирательстве) может и не быть международным коммерческим арбитражем, оставаясь внутренним третейским судом, рассматривающим споры в определенном национальном правопорядке. Необходимость признания решений такого внутреннего арбитража иной национальной юрисдикции может возникнуть в случае постановки вопроса об исполнения такого решения при нахождении на территории России имущества, принадлежащего участнику соответствующего арбитражного разбирательства.

В целом, международный коммерческий арбитраж сориентирован на разрешение международных коммерческих споров, но автономия воли субъектов инвестиционных отношений, которые с материальноправовой точки зрения отличаются от коммерческих отношений, предоставляет участникам спорных правоотношений возможность обратиться к коммерческому арбитражу.

• [1] Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в РоссийскойФедерации» // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019. С 1 сентября 2016 года нормы данногодокумента не применяются, за исключением арбитража, начатого и не завершенногодо дня вступления Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ (ч. 7 ст. 52 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 1 (часть I). Ст. 2 — Закон об арбитраже (третейском разбирательстве)).
• [2] Закон РФ от 07.07.1993 № 5338−1 «О международном коммерческом арбитраже"(вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации») //Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.
• [3] Хегер С. Новые правила в австрийском арбитражном законодательстве и его соотношение с Типовым законом ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А. С. Комарова. М.: Статут, 2007. С. 450.
• [4] БелоглавекА. И. Арбитраж, ordrepublic и уголовное право (взаимодействие международного и национального частного и публичного права). Т. 1. Киев, 2009. С. 422.